Decisión nº 2011-202 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 29 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 2010-1223

En fecha 07 de octubre de 2010, el ciudadano D.E.N.F., titular de la cédula de identidad N° 14.198.304, asistido por el abogado F.Q.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°142.532, consignó ante el Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en Sede Distribuidora, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra la DEFENSORÌA DEL PUEBLO, y en fecha 07 de octubre de 2010, previa distribución realizada en esa misma fecha fue asignada la presente causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo signada con el N° 2010-1223.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

La parte accionante, fundamentó el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Expone la parte querellante, que en fecha 04 de junio del año 2010 fue notificado a través de la comunicación distinguida con las siglas y números DdP/DHR/Nº 729-2010, emanada de la Dirección de Recursos Humanos mediante la cual le comunicaban que se había aprobado su ascenso del cargo de Oficinista I al cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo II, a partir del primero de junio, según Punto de Cuenta Nº 412 de fecha 31 de mayo de 2010, del cuál no se anexó copia a la referida notificación. Señala que en relación a tal actuación quedó sorprendido toda vez que ingresó a la Defensoría del Pueblo desde el 2007, con el cargo de Oficinista I catalogado como de carrera, y de corresponderle un ascenso sería el de Oficinista II, que desconoce de donde partió la iniciativa para promoverlo de su cargo.

Indica que en el mes de octubre de 2009 fue trasladado físicamente a la Unidad de Seguridad y Transporte, según Punto de Cuenta Nº 346 aprobado por la Ciudadano Defensora del Pueblo, donde cumplía funciones inherentes al cargo de Oficinista I; señala que su desempeño no fue del agrado de quien fungía como Jefe de la referida Unidad; indica además que sus funciones las desempeñaba en el área de Transporte.

Relata que el 23 de junio de 2010 interpuso Recurso de Reconsideración, en el cual solicitó que estudiara nuevamente la decisión tomada por la Defensora del P.d.T. a la unidad de Seguridad Integral, con el cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo II, por considerar que dicho traslado afectaba su estabilidad laboral, por cuanto el nuevo cargo a ejercer estaba catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Indica que en fecha 08 de julio de 2010 se le hizo entrega formal del Oficio DdP/DRH Nª 889-2010, de fecha 01 de julio con el cual se da respuesta al Recurso incoado, destacándose entre otras cosas que se ratificaba el ascenso y se exhortaba a cumplir con las funciones inherentes al cargo. Del mismo modo expresa que luego de haber cumplido un mes y 10 días de haber recibido contesta formal de la reconsideración intentada, fue notificado del contenido en la resolución Nº DdP-2010-172 de fecha 18 de agosto de 2010 mediante el cual la Defensora del Pueblo decidió removerle del cargo de Técnico en Seguridad y Resguardo II, adscrito a la Unidad de Seguridad Integral, cargo que se encuentra catalogado como de confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, calificación que a su juicio es errónea pues no requieren de un alto grado de confidencialidad y por ser el primero en el escalafón de los cargos correspondientes a la Unidad de Seguridad Integral, subordinado al Técnico en Seguridad y Resguardo III, al supervisor, al Coordinador y al Jefe de la Unidad.

Al considerar que las referidas decisiones lesionaron sus derechos subjetivos e intereses legítimos, en fecha 13 de septiembre presentó un pliego de peticiones a la Directora de Recursos Humanos, de lo cual lo único que se le hizo entrega fue de una copia simple de su expediente personal. En virtud de las consideraciones antes indicadas solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta 412, agenda S/N de fecha 31 de mayo del año 2010, mediante el cual se aprueba el ascenso al cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo II, por ser inconstitucional e ilegal y el contenido en la Resolución Nº DpP/-2010-172 mediante la que se le removió del cargo mencionado, y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo de Oficinista I.

Señala en relación con el acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta Nº 412 de fecha 31 de mayo de 2010, que el mismo adolece de transgresión al principio de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicando que en el caso concreto del acto atacado, el querellado al no dejar constancia en el acto del método utilizado para la selección, así como de la iniciativa para promoverle a un ascenso, que lejos de mejorar su situación administrativa la lesionaba, al despojarle de la estabilidad que gozaba como funcionario de carrera, incrementando su sueldo de manera poco significativa, tan solo en un 4,11%, lo que demuestra que su selección fue hecha de manera directa, aún cuando la institución cuenta con funcionarios en idéntica situación a la suya, pero que no fueron tomados en cuenta para el referido ascenso.

Adicionalmente señala la transgresión de los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 54, 55, 58, 59 y 60 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, de las que a su decir se desprende que la promoción y ascenso de los funcionarios no son a discreción del Defensor o de la Defensora del Pueblo, sino que está sometido a un sistema basado en los méritos y desempeño del funcionario. Asimismo indica que el artículo 59 del Estatuto de Personal establece una serie de requisitos de obligatorio cumplimiento, y que en el acto atacado no se hizo referencia ni de forma expresa ni enunciativa al cumplimiento de tales requisitos, que la defensora aprobó su ascenso sin dar cumplimiento a tales requisitos, por lo que conforme al artículo 25 del texto fundamental y 19 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ha de declararse nulo el acto.

Indica que el acto adolece de falso supuesto, pues según expone del contenido del acto se aprecia que su ascenso no fue iniciativa de la Defensora del Pueblo, sin indicarse si fue propuesta por el superior inmediato, tampoco se anexa el informe motivado que es requerido, por tanto el acto no guarda congruencia con los supuestos previsto en la norma legal que le sirve de fundamento.

En cuanto al acto administrativo contenido en la Resolución DdP-2010-172 de fecha 18 de agosto de 2010, mediante la cual se resuelve remover al querellante del cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo II, señala que en caso de ser procedente la nulidad del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta Nº 412 de fecha 31 de mayo de 2010, por cualquiera de los motivos denunciados, debe declararse la nulidad del acto de remoción, por ser según su criterio, consecuencia directa de aquel.

Seguidamente, en relación al referido acto denuncia prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ello por cuanto, al momento de su remoción no se había juramentado aún en el cargo al cual había sido ascendido, por tanto el procedimiento aplicable era el correspondiente al cargo de Oficinista I, en consecuencia de conformidad con el artículo19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos solicita la nulidad del acto.

Del mismo modo solicita medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Ddp-2010-172 de fecha 18 de agosto de 2010 el cual me fue notificado en esa misma fecha. Finalmente solicita que se declare con lugar la querella interpuesta, y en consecuencia se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta Nº 412, de fecha 31 de mayo de 2010, dictado por la ciudadana Defensora del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, notificado en fecha 04 de junio del 2010, mediante el cual se aprobó su ascenso al cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo II, la nulidad absoluta de la Resolución DdP-2010-172 mediante la cual se le remueve del referido cargo, se ordene a la Defensora del Pueblo su reincorporación al cargo de Oficinista I, y en el supuesto de que se declarara improcedente la medida cautelar solicitada, el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su reincorporación, con los aumentos que correspondan, según hubiere experimentado variaciones el sueldo correspondiente, así como la corrección monetaria de dicho monto.

DE LA CONTESTACIÓN

Siendo que, dentro de la oportunidad procesal indicada para dar contestación a la querella funcionarial interpuesta no fue presentado escrito de contestación, en virtud de lo establecido en el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General República, en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, así como del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por cuanto la presente causa fue ejercida contra la Defensoría del Pueblo, se entiende contradicha en todas sus partes.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa:

   Que el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece como funcionarios excluidos de la aplicación de la misma aquellos que presten servicio al Poder Ciudadano, en el entendido que conforme al artículo 273 uno de los órganos que conforman el Poder Ciudadano es la Defensoría del Pueblo, en principio pudiera entenderse que frente a los asuntos relativos a las relaciones de empleo público entre la Defensoría del Pueblo y sus Funcionarios opera la referida exclusión.

   No obstante, dado que a tenor de lo previsto en la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, lo relativo a la materia de personal de dicho órgano debe regirse por las disposiciones contenidas en la mencionada Ley Orgánica y en el respectivo Estatuto de Personal y, visto que ninguno de los referidos instrumentos establecen disposiciones procedimentales para dirimir, en sede judicial, las controversias que en esta materia se susciten, esta Juzgadora estima que en la presente causa deberán observarse, desde el punto de vista adjetivo, las disposiciones del régimen funcionarial general contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser el régimen analógico aplicable por su naturaleza. Así se declara.

   Así se aprecia que conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera eiusdem, los cuales establecen la competencia para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   Ahora bien, vinculado a lo señalado ut supra, y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, se observa que el numeral 6 del artículo 25 de la misma, atribuye la competencia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en primera instancia, de igual forma como lo hace la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin existir ninguna modificación o variación al respecto.

   En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre la parte querellante y la Defensoría del Pueblo este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Determinado lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada lo cual pasa a hacer en los siguientes términos:

   La presente querella tiene por objeto la solicitud de nulidad de dos pronunciamientos de la Administración a saber, el primero de ellos dictado en fecha 31 de mayo de 2010, contenido en el Punto de Cuenta Nº 412, notificado al querellante en fecha 04 de junio de 2010 a través de memorando Nº DdP-DRH-729-2010, donde señala que ejerció Recurso de Reconsideración produciéndose decisión desfavorable, la cual le fue notificada en fecha 08 de julio de 2010, mediante oficio Nº DdP / DHR-889-2010; así como del acto contenido en la Resolución DdP-2010-172 de fecha 18 de agosto de 2010, mediante el cual le remueven del cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo II. Alegando Frente al primero de ellos la transgresión del principio de igualdad, violación de los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 54,55, 58, 59 y 60 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, así como la existencia del vicio de falso supuesto; y respecto del segundo, que entiende como consecuencia del primero, señalan el prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

   Siendo que dentro del lapso legal correspondiente no fue presentado escrito de contestación a la querella funcionarial, en virtud de lo establecido en el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General República, en concordancia con los artículo 10 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, y del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la presente querella se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes sus partes.

   En tal sentido, a los efectos de determinar la existencia o no de los vicios alegados por la parte querellante, esta instancia judicial debe señalar lo siguiente:

   Recurre el querellante en primer término del acto contenido en el Punto de Cuenta 412 de fecha 31 de mayo de 2010, notificado en fecha 04 de junio de ese mismo año, mediante el cual, le ascienden del cargo de Oficinista I al de Técnico de Seguridad y Resguardo II; de dicho acto manifiesta que ejerció Recurso de Reconsideración, el cual fue decidido en su contra, y notificado en fecha 08 de julio de 2010, según los propios dichos de la parte actora. En relación a dicha situación no debe dejar de advertir esta Juzgadora que ha sido criterio reiterado de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa que, el administrado cuando recurre en vía jurisdiccional ha de hacerlo respecto del acto que causó estado.

   Así, en relación a lo indicado en el párrafo que antecede, se pronunció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 07 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, (caso: H.F.T.V.. Cámara Municipal de Libertador), en el cual expresó:

   …Juzga la Sala en consecuencia, que el recurso de nulidad ha debido intentarse contra el acto que causó estado, pues antes de la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, era requisito sine qua non para acceder al contencioso administrativo, el agotamiento previo de la vía administrativa; en el caso bajo examen, si bien se ejercieron todos los recursos administrativos, se demandó la nulidad del acto de primer grado, cuando lo pertinente era atacar el acto del Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se declaró la extemporaneidad del recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución N° 026, de fecha 07 de mayo de 2002, dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas del aludido ente fiscal, que a su vez declaró “sin lugar” el recurso de reconsideración ejercido contra la Providencia N° 014, emitida el 08 de febrero de 2002 por esa misma dependencia administrativa…”

   En relación a la sentencia parcialmente transcrita, queda claro que bajo las consideraciones esbozadas por el M.T. de la República, si bien no es requisito el agotamiento de la vía administrativa, una vez que el administrado opte por ejercer los recursos administrativos a los que haya lugar, el pronunciamiento con ocasión a estos, constituye el último pronunciamiento de la Administración, en otras palabras, el acto que decida el último recurso administrativo ejercido, será el que causa estado, y contra el cual deberá recurrir el administrado en caso de que decida acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   Dicho esto, en el caso de autos se aprecia que el accionante dirige su pretensión a obtener la nulidad del acto administrativo mediante el cual se resuelve su ascenso del cargo de Oficinista I al de Técnico de Seguridad y Resguardo II, que considera lesivo de su derechos de estabilidad, toda vez que le despoja de un cargo de carrera para ejercer uno de libre nombramiento y remoción del cual señala en forma expresa en el escrito contentivo de la querella que ejerció Recurso de Reconsideración, el cual fue decidido en su contra siendo notificado de esa decisión, según sus propios dichos en fecha 08 de julio de 2010; en consecuencia, el hoy querellante ha debido accionar contra está última decisión. Ello así, en atención al criterio establecido en la sentencia antes estudiada, esta Juzgadora declara inadmisible la pretensión relacionada con la nulidad del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta Nº 412 de fecha 31 de mayo de 2010, notificado en fecha 04 de junio de ese mismo año, mediante el cual la Defensora del Pueblo resuelve su ascenso del cargo de Oficinista I al de Técnico de Seguridad y Resguardo II. Así se decide.

   Precisado lo anterior, corresponde a esta instancia estudiar la pretensión relativa al acto administrativo contenido en la Resolución DdP-2010-172, mediante el cual la ciudadana Defensora del Pueblo, resuelve removerle del cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo II, por considerar que dicho cargo constituye un cargo de libre nombramiento y remoción. En relación con el referido acto, alega el querellante, que existe prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, toda vez que según su criterio el Estatuto de la Defensoría del Pueblo, en su artículo 17 numeral 66, califica de manera errónea y general, los cargos ocupados por funcionarios que presten servicio relacionados con la seguridad de la Defensoría del Pueblo, como de confianza. La parte recurrente sustenta su argumento explanando lo expresado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia 08 de agosto de 2006 Nº 2358, mediante la cual la referida Corte expuso que es carga de la Administración probar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, que en la caso concreto que aquí ocupa se trata del cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo.

   De igual manera denuncia franca trasgresión al artículo 12 del Estatuto de Personal de la Defensoría, pues a su decir la Defensora del Pueblo le remueve de un cargo en el cual no había sido juramentado, razón por la cual considera que el procedimiento aplicable era el correspondiente con el cargo de Oficinista I, en consecuencia solicita que se declare la nulidad del acto de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Precisados los términos en los que quedó fijada la controversia, resulta pertinente estudiar las denuncias del querellante, relacionadas a la calificación “errónea” de los cargos que a criterio del querellante efectúa el Estatuto de Personal de la Defensoría; en relación a lo cual debe esta Juzgadora precisar que la Defensoría del Pueblo posee su Estatuto de Personal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.838 de fecha 26 de diciembre de 2007, en el referido instrumento, el los Capítulos I y II del Titulo II estipula lo relativo a la calificación de sus funcionarios, indicando que los mismos serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, calificando estos últimos al igual que lo hace la Ley del Estatuto de la Función Pública, como funcionarios de Alto Nivel y de Confianza, indicando en el artículo16 de manera taxativa los cargos calificados como de Alto Nivel y en el artículo 17 aquellos catalogados como de confianza, expresando de manera concreta en el numeral 66 que serán cargos de confianza “aquellos ocupados por funcionarios que presten servicios relacionados con la seguridad de la Defensoría del Pueblo y con la del Defensor o Defensora del Pueblo”.

   Dichas normas son tomadas como fundamento del acto cuya nulidad se debate en relación a las cuales el accionante expresa que el numeral 66 del artículo 17 del Estatuto de Personal “califica de manera errónea y general, los cargos ocupados por funcionarios que presten servicios relacionados con la seguridad de la Defensoría, como de confianza sin indicar de manera expresa cuales son dichos cargo (SIC) ni considerar si las funciones propias de los mismos son de tal naturaleza.”

   Con el argumento antes explanado se observa, que más allá de alegar un vicio relacionado con el acto de remoción, se ataca directamente la norma que le sirve de fundamento; esto es, el Estatuto de Personal que fuera dictado por el Defensor del Pueblo en uso de las atribuciones conferidas por la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, cuyo análisis esta vedado a este órgano jurisdiccional en por razones de competencia, siguiendo lo indicado por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 01158 de fecha 23 de julio de 2003, que estableció el fundamento constitucional y legal para atribuir la competencia en casos de impugnación de actos de naturaleza normativa, dictados por el Defensor del Pueblo, correspondiendo a dicha Sala el estudio de los referidos actos, razón por la cual, esta vedado para este Órgano Jurisdiccional entrar al analizar el mismo. Así se declara.

   Seguidamente corresponde analizar lo referido a la transgresión del artículo 12 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, indicando que al no prestar juramento correspondía aplicarle el procedimiento previsto para el cargo de Oficinista I, en atención a tal alegato conviene observar el contenido del artículo cuya transgresión se señala, que en su texto dispone:

   Artículo 12: Antes de tomar posesión del cargo para el cual ha sido nombrado, todo funcionario de la Defensoría del Pueblo deberá prestar el juramento de cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes de la República Bolivariana de Venezuela, y los deberes inherentes al cargo.

   El juramento se prestará ante el Defensor o Defensora del Pueblo o ante el funcionario a quien éste haya designado a tal efecto

   En efecto, del contenido de la norma antes transcrita se evidencia la obligación de prestar juramento ante el Defensor o Defensora del Pueblo, o ante funcionario que éste haya designado para ese fin; sin embargo, conviene aclarar, que las normas no pueden ser interpretadas de manera aislada; por el contrario deben estudiarse de manera sistemática, método que realmente permitirá dilucidar el fin y propósito de la norma de la cual se trate. Así tenemos que el artículo antes citado, se ubica dentro del Capitulo II del Titulo II referido al ingreso a la Defensoría del Pueblo, dicho Titulo estipula en su Capitulo I los requisitos para el ingreso, en el Capitulo II lo relacionado a la designación provisional y perímodo de prueba, y en el tercero lo referente al nombramiento en el cargo, apreciando que dentro de éste último capitulo se distingue la norma referida al juramento.

   Lo anterior permite a esta instancia deducir, que el juramento se encuentra inserto dentro del proceso para ingresar como funcionario a la Defensoría del Pueblo, conforme al cual, cumplidos los requisitos exigidos, luego de designación provisional tiempo en el cual se encontrará en periodo de prueba, superado el tiempo estipulado para dicho periodo, luego de ser evaluado obtiene su nombramiento, y antes de entrar en posesión de su cargo presta el juramento al que se refiere el artículo 12 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo. Dicho de otro modo, la norma cuya violación se invoca forma parte del proceso de ingreso de funcionarios a la Defensoría, sin que se haga alusión a que dicho juramento sea necesario cada vez que se produzca un movimiento de cargo, conclusión a la que llega esta Juzgadora observando que el precitado juramento no es mencionado en el Estatuto de Personal en el acápite correspondiente al ascenso, que es a todas luces el que atañe al caso bajo análisis.

   Sobre la base de las consideraciones efectuadas, mal pudiera alegar el querellante como vicio del acto atacado, la falta de juramentación en el cargo, pues tal y como se ha dicho, el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo de modo alguno obliga a efectuar juramentación en el cargo cuando se trata de ascensos, prescribiéndola solo para el caso de ingresos, razón por la cual debe esta Juzgadora desestimar el alegato del querellante referido a dicho particular. Así se decide.

   Ahora bien, debe esta instancia precisar que en el caso del querellante, el mismo, ingresó como funcionario de la Defensoría como Oficinista I, cargo considerado como de carrera, posteriormente es ascendido al cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo II, del cual es removido, mediante la Resolución DdP-2010-172, acto con el que también se le retira de la Administración evidenciándose de las actas que conformen el expediente.

   Lo anterior hace necesario que esta instancia proceda a efectuar algunas consideraciones vinculadas a los tipos de cargo existentes dentro de la Administración Pública, así tenemos que una cosa es la condición que ostente el funcionario público, la cual puede ser de carrera o de libre nombramiento y remoción y, otra muy distinta, la condición del cargo que desempeñe el funcionario bien sea de carrera, de alto nivel o confianza, siendo el primero de ellos ejercido únicamente por funcionarios de carrera y los dos últimos por cualquier tipo de funcionario. Dicho lo anterior, considera esta Sentenciadora, que en la presente controversia se debe determinar la condición del cargo que ejercía el querellante en el organismo querellado, esto es, si desempeñaba un cargo de carrera o de confianza, toda vez que a partir de ello, el derecho a la estabilidad tiene distintas manifestaciones.

   Por ende, estima necesario este Tribunal Superior, realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica de los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.

   Al respecto, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente, en consecuencia; gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera especifica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley.

   Por su parte, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, ingresan a la función pública sin concurso, no detentan estabilidad en el cargo, no gozan de la carrera administrativa y constituyen una categoría de funcionarios que prestan servicio a favor de un organismo público, siendo nombrados y removidos libremente de sus cargos por actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ocupar cargos de alto nivel o confianza.

   De lo anterior se desprende que los cargos de carrera sólo deben ejercerse por funcionarios de carrera, mientras que los cargos de confianza y de alto nivel pueden desempeñarlos tanto los funcionarios de carrera como los de libre nombramiento y remoción, lo cual permite reiterar que no debe confundirse la condición de funcionario de carrera, que constituye un derecho adquirido, con el cargo que desempeñe ese funcionario, que de acuerdo con las funciones asignadas puede estar calificado como de confianza o alto nivel, siendo potestativo para la Administración la remoción de funcionarios en cargos de esta naturaleza.

   Expresión de lo expuesto, lo constituye el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, a texto expreso dispone:

   (…) Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

   . (Subrayado de este Tribunal).

   La referida disposición constitucional consagra, como regla general, que los cargos de la Administración Pública son de carrera y los funcionarios que ingresen a ejercer un cargo de esta naturaleza deben hacerlo por la vía del concurso. Sin embargo, el constituyente estableció algunas excepciones a la referida regla, entre las cuales destacan, los cargos de libre nombramiento y remoción. En mérito de ello, se presume salvo prueba en contrario, que el funcionario público que ostente un cargo de carrera posee la condición de funcionario de carrera. No obstante, en el supuesto que un ente u órgano de la Administración Pública alegue que un funcionario de carrera ejerce un cargo de confianza o de alto nivel, le corresponde demostrarlo a través de pruebas pertinentes.

   Precisado lo anterior observa esta Juzgadora que si bien no consta en el expediente administrativo que el querellante hubiere entrado al cargo de Oficinista I mediante concurso, como prescribe la n.C., debe esta instancia observar lo indicado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante Sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: “Oscar Alfonso Escalante Zambrano”), en la que se estableció la existencia del funcionario público transitorio, en los siguientes términos:

   Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   En atención a lo expresado en la sentencia parcialmente transcrita, queda claro que en el caso de autos, al no existir evidencia de que el querellante hubiere ingresado por concurso, sin que tampoco se observe que la Administración hubiere efectuado el respectivo concurso para proveer el cargo, el querellante se encuentra amparado por el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, toda vez que salvo prueba en contrario entiende esta instancia que el cargo de Oficinista I es de Carrera. Dicho esto, y conforme al ascenso al Cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo II adscrito a la Unidad de Seguridad Integral, se hace necesario estudiar si el último cargo ejercido por el querellante era o no de confianza, tal y como lo indica el acto atacado en su motivación, ello con el objeto de determinar si el querellante gozaba o no de estabilidad en el ejercicio de sus funciones.

   En atención a lo indicado se observa que el Estatuto de Personal de la Defensoría señala en su artículo 17 los cargos calificados como de confianza, indicando en el numeral 66, que serán calificados como tal los cargos ocupados por funcionarios que presten servicios relacionados con la seguridad de la Defensoría del Pueblo y con la del Defensor o Defensora del Pueblo.

   Así tenemos que conforme a lo indicado por la Defensoría en el acto recurrido, la sola denominación del cargo y su ubicación dentro de la Unidad de Seguridad Integral, a juicio de la Administración parecieran ser argumentos suficientes para amparar la remoción en base al artículo 17 numeral 66 del tantas veces mencionado Estatuto de Personal. Ahora bien, debe insistir esta Juzgadora, en que, la sola denominación de un cargo no puede ser fundamento para su calificación como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, más cuando la norma invocada no dice que de manera expresa el cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo II deba ser calificado de esa forma, como si ocurre con 64 cargos que de forma clara determina el Estatuto dentro de dicha categoría, lo que hace necesario estudiar las funciones realizadas por el actor, a los fines de determinar si en efecto sus funciones se identifican con la prestación de servicios relacionados con la seguridad de la Defensoría del Pueblo y con la del Titular de dicho órgano.

   Al respecto este Tribunal Superior advierte que le corresponde a la Administración demostrar y probar si el cargo era de confianza, debiendo traer al proceso aquellos elementos que le permitan Órgano Jurisdiccional hacer el análisis correspondiente para determinar la naturaleza y clasificación del cargo desempeñado, cobra importancia entonces, la actividad probatoria de la Administración. Sobre este particular, ha sostenido la jurisprudencia de manera reiterada, que la prueba para demostrar que el funcionario desempeñaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es la presentación, por parte de la Administración del Registro de Información del Cargo, calificado como “el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza (…) toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa” (Sala Constitucional el Tribual Supremo de Justicia, Sentencia del 23 de noviembre de 2010, caso: R.J.P.M.), para así poder sustentar la legalidad de la remoción de la que sea objeto cualquier funcionario.

   No obstante esta Sentenciadora advierte que no sólo la enunciación de las presuntas tareas efectuadas por el actor pueden verificar la calificación de confianza de las mismas, sino que además tiene relevancia la preponderancia y desarrollo real de las mismas; en este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de julio de 1983 a cargo del ponente Pedro Miguel Reyes (caso: M.P. vs. Instituto Nacional de Hipódromos) se pronunció acerca de la actividad probatoria de la Administración para catalogar a un cargo como de confianza, estableciendo lo siguiente:

   (...) por cuanto no basta un enunciado en la descripción oficial de las Tares Típicas de una actividad que requiere un alto grado de confiabilidad, se necesita además que la Administración demuestre suficientemente que tal tarea la cumplía efectivamente la recurrente, de forma que pudiesen ser calificadas sus funciones como de confianza (…)

   (Subrayado añadido)

   De la sentencia anteriormente transcrita se desprende que el Registro de Información del Cargo -o el Manual Descriptivo de Clases de Cargos- si bien es el documento por excelencia para establecer las funciones inherentes a un cargo, no es prueba suficiente para establecer que las funciones ejercidas por el funcionario del que se trate deban ser consideradas de confianza, ya que la Administración debe traer a los autos pruebas suficientemente que lleven a la convicción del Sentenciador que las tareas real y efectivamente ejercidas por éste deben ser catalogadas como de confianza.

   Por ello, la Administración debe establecer de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente un cargo de confianza, sin que baste la mera enunciación en el Registro de Información de Cargos. Ello así se aprecia que en fase probatoria la representación judicial de la parte recurrida promovió en 56 folios útiles copia del libro de novedades llevado por la dependencia en la cual prestaba servicio el querellante, en el cual se reflejan distintas actividades que de manera diaria eran realizadas por el ciudadano D.E.N.F., identificado en autos, entre ellas destaca la salida a distintas comisiones, y especialmente se observa en el folio 139 de la pieza Principal del Expediente que el hoy querellante fue el encargado de la seguridad en un evento celebrado con ocasión del día del niño dirigido a los hijos de funcionarios, en el folio 142 se observa que el querellante fue encargado de la inspección del viaducto Caracas-La Guaira así como de agilizar los tramites relacionados a viaje de la Defensora del Pueblo, en el folio 144 se aprecia que el querellante llegó a custodiar las llaves del portón de la residencia de la ciudadana Defensora del Pueblo. De las referidas actividades, no queda para esta instancia lugar a duda, en cuanto a que el querellante realizó labores que dejaban ver la prestación de servicios de seguridad tanto a la Defensoría como a la propia titular de ese Despacho, que llevan adheridas un alto grado de confianza, lo que definitivamente encuadra dentro de los supuestos establecidos en la norma invocada por la Administración.

   En consecuencia, era procedente la remoción del funcionario toda vez que el mismo detentaba un cargo que por sus funciones, y conforme a las disposiciones del Estatuto de Personal, es de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

   No obstante, conforme fue determinado en este mismo fallo, previo al cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo II, el querellante ejercía cargo catalogado como de carrera, por consiguiente, si bien podría ser removido del cargo, no podía ser retirado de la Administración mediante el mismo acto, observándose en las actas procesales que el acto atacado sirvió tanto para la procedencia de la remoción como para el retiro, lo cual era improcedente toda vez que conforme al artículo 92 y siguientes del Estatuto de Personal gozaba del derecho un mes de disponibilidad, con el objeto de ser reubicado en un cargo de igual, similar o superior jerarquía y remuneración. Así de las actas procesales que conforman el expediente administrativo y el judicial, no se aprecian elementos de los cuales pueda observarse que el querellado hubiere dado cumplimiento al referido mes de disponibilidad.

   En atención a lo indicado debe esta instancia declara la nulidad parcial de la Resolución DdP-2010-172, únicamente en lo relacionado al retiro, manteniéndose incólume en lo que a la remoción se refiere, por lo cual se ordena la reincorporación del ciudadano D.E.N.F., suficientemente identificado en autos, durante un mes, con el objeto de dar cumplimiento a lo indicado en los artículos 92 y siguientes del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, en el entendido que conforme a lo referido en el mencionado Estatuto, durante ese mes el funcionario tendrá derecho a recibir su remuneración y demás beneficios que le correspondan, debiendo computarse dicho periodo a efectos de calcular la antigüedad. Así se decide.

   Conforme a lo explanado en la presente decisión, visto el petitum inicial del querellante se hace imperioso para esta Juzgadora declarar:

   -Inadmisible la pretensión referida a la nulidad del Punto de Cuenta 412 de fecha 31 de mayo de 2010.

   - Nula la Resolución DdP-2010-172 únicamente en lo relacionado al retiro con el objeto de dar cumplimiento al mes de disponibilidad, manteniéndose incólume la remoción.

   - Ordena a la Defensoría del Pueblo dar cumplimiento a los artículos 92 y siguientes del Estatuto de Personal, en consecuencia deberá reincorporar al querellante por el periodo de un mes, a lo fines de dar cumplimiento al mes de disponibilidad, en cual deberá percibir la remuneración correspondiente, imputable a efectos de calcular la antigüedad.

   -

   En consecuencia esta Juzgadora declara Parcialmente con Lugar la querella funcionarial interpuesta.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano D.E.N.F., titular de la cédula de identidad N° 14.198.304, debidamente asistido por el abogado Frankiln Quero Aular, inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el N° 142.532, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.

   2. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, en los términos expresados en la motiva del presente fallo.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese al Defensor del Pueblo y a la Procuraduría General de la República de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

   LA JUEZA PROVISORIA,

   MARVELYS SEVILLA SILVA LA …/

   /…SECRETARIA,

   R.P.

   En misma fecha, siendo las __________________________, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº ___________.-

   LA SECRETARIA,

   R.P.

   Exp. 2010-1223