Decisión nº 197-13 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 25 de Julio de 2013

Asunto Principal: VP02-P-2013-000669

Asunto: VP02-R-2013-000587

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, veinticinco (25) de Julio de 2013

203º y 154º

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

DRA. D.C.N.R.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho EDMARY ANDRADE, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 98.032, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano DEIBER TELLES PÁJARO indocumentado, contra la decisión N° 245-13 de fecha 14 de Mayo de 2013, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual pone en estado de ejecución la sentencia condenatoria dictada en contra del referido ciudadano, ordenando efectuar el cómputo de la pena correspondiente y en razón de encontrarse el penado involucrado en la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley orgánica de Drogas, ratifica el criterio establecido en la Sentencia N° 875 de fecha 26/06/2012 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada L.E.M.L., acerca de la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los penados que se encuentren involucrados en la comisión de alguno de los delitos tipificados en la referida Ley Especial, en la causa N° 7E-758-13 que se le sigue al antes mencionado ciudadano.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha cuatro (04) de Julio del año 2013, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza profesional D.C.N.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día diez (10) de Julio del año 2013, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho EDMARY ANDRADE, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 98.032, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano DEIBER TELLES PÁJARO, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

En el aparte denominado como “DE LA ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO”, señala quien apela que conforme a lo establecido en el artículo 439 ordinal 5, actúa en representación de su defendido y en el ejercicio de los derechos e intereses del ciudadano DEIBER TELLES PÁJARO, ya que al no otorgarle el beneficio que le corresponde por el lapso de tiempo que ya se encuentra detenido, hace que la decisión recurrida le causa un gravamen irreparable. En el aparte denominado como “LOS HECHOS”, aduce la defensa privada que el día 09/04/2013 se celebró audiencia de Juicio, en donde sus defendidos: DEIBER TELLES PÁJARO, Á.E.C. y J.R. admitieron los hechos por los que les acusaba la Fiscalía Vigésima del Ministerio Publico, siendo condenados por parte del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cuatro (04) Años de prisión mas los accesorios de Ley por el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo el caso que después de admitidos los hechos, le correspondió por distribución conocer de la ejecución de la pena, al Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien manifestó la imposibilidad de otorgar algún beneficio procesal, puesto que la sentencia N° 875 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26/06/2013, (sic) con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales estableció, entre otras cosas lo siguiente: “…Ratificar la imposibilidad de conceder beneficios algunos (sic) a los delitos que atenten contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES , EN TODAS SUS MODALIDADES, por lo que se precisa que a estos tipos penales NO LES APLICA NINGUNA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE LA PENA, NI ALGÚN OTRO BENEFICIO, de los establecidos en Capitulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, NI A LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA (sic) PENA”.

En el aparte denominado como “CONSIDERACIONES DE LA DEFENSA”, resalta la apelante que la sentencia N° 875 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26/06/2013 (sic), con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, prohíbe el otorgar beneficio alguno, a quienes incurran en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, EN TODAS SUS MODALIDADES, indicando que tendría que especificar, cuáles de esas modalidades se consideran delitos de lesa humanidad y cuales están excluidas de ese calificativo, ya que la sentencia sólo advierte que el TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES se consideran delitos de lesa humanidad. Así las cosas, precisa que según lo establecido en el numeral 18 del Articulo 3 de la Ley Orgánica de Drogas, la ocultación la considera el Legislador como toda acción vinculada a ocultar y simular la posesión ilícita de la sustancia a la que hace referencia esa ley, distinto es lo que estipula la misma con respecto al Tráfico Ilícito, lo cual es definido por el mismo artículo 3, en su numeral 27 que establece el Tráfico Ilícito de Drogas, consiste en la producción, fabricación, extracción, preparación, oferta, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, envío, transporte, importación o exportación ilícita de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica; la posesión o adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica, con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades anteriormente enumeradas: la fabricación, transporte o distribución de equipos, materiales o de sustancias enumeradas en el Cuadro I y el Cuadro II de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, a sabiendas que serán utilizadas en el cultivo, producción o fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias psicotrópicas o para dichos fines; y la organización, gestión o financiación de alguna de las actividades enumeradas anteriormente.

Se pregunta quien apela, que finalidad tendría que el Código Orgánico Procesal Penal, permitiera solicitar ante la Corte de Apelaciones, la revisión de las sentencias para obtener una rebaja de pena y, por otra parte, aplicar un orden que niega la posibilidad de obtener la libertad mediante el disfrute de un medio alternativo de cumplimiento de la pena, por lo que considera que la negativa de los beneficios, es una acción discriminante que "contribuye al congestionamiento y hacinamiento en las cárceles del país, convirtiendo a las mismas en unas verdaderas bombas de tiempo". Alega seguidamente, que si bien, la sentencia N° 875 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26/06/ 2013 (sic), con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, prohíbe otorgar beneficio alguno a aquellas personas que incurran en el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes, en todas sus modalidades, así como tampoco la Suspensión Condicional de la Pena prevista y sancionada en el Articulo 177 de la Ley Orgánica de Droga, por tanto estima que se debe considerar que la mencionada sentencia “deja por fuera” lo establecido en el Artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se contempla otra medida que no consagra la mencionada sentencia a la cual alude el Tribunal a quo y que se le puede otorgar a quienes sean condenados por penas que no excedan de más 5 años, por tanto considera que sus defendidos tienen una pena de 4 años, por lo cual solicitó que se les realizara el pronóstico de clasificación de mínima de seguridad al cual tienen derecho. Manifiesta como complemento, que el penado DEIBER TELLES PÁJARO, consignó oferta de trabajo ante el Tribunal respectivo, y no existe formulada otra acusación en su contra, por lo que puntualiza que al momento de dictarse sentencia en contra de su defendido, fue determinado que estos poseían Cocaína en cantidad menor, la cual utilizaban para su consumo personal, por lo que finalmente solicita sea aplicado el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

PETITORIO: la Defensa Privada solicita se declare con lugar el recurso interpuesto y se revoque la decisión recurrida, declarando la nulidad de la misma por considerarla violatoria del debido proceso.

III

CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO INTERPUESTO

Las profesionales del derecho M.S.T. y J.S.S., actuando en su carácter de Fiscalas Auxiliares de la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de la Sentencia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 285 numerales 1, 2 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana, en concordancia con lo establecido en el artículo 111 numerales 13, 14 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 31 numeral 5 y 39 ordinal 4o de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en armonía con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando lo siguiente:

Encabeza su contestación la Vindicta Pública, señalando que el penado DEIBER TELLES PÁJARO, indocumentado, fue condenado en fecha 09/04/2013, según Sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica de Drogas; en fecha 14/05/2013, es decretado el estado de ejecución por parte del Tribunal a quo, de la Sentencia dictada al penado de autos, y se estableció que no optaban a beneficios procesales en virtud del delito por el cual fueron condenados. En el aparte denominado como “FUNDAMENTO DEL MINISTERIO PÚBLICO”, señala quien contesta que considera necesario establecer que el penado de autos, fue condenado a cumplir la pena de Cuatro (04) años de prisión, por el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que para determinados delitos, se niega la posibilidad de beneficios procesales, ello en concatenación con lo establecido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 12/09/2001, asentó jurisprudencia vinculante y dictaminó que los delitos relativos al TRÁFICO DE DROGAS, son delitos de LESA HUMANIDAD, ratificando dicho criterio en sucesivas sentencias, incluso lo ha venido ratificando de igual modo, posteriormente a la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica Contra (sic) el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y así mismo, como lo expresó en el escrito recursivo la defensa, el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS por el cual fue condenado su defendido, conforme al Estatuto de Roma es catalogado como de lesa humanidad, y para reforzar sus alegatos, cita un extracto la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25/05/2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero; la sentencia N° 315, de fecha 06/03/2008, de la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, razón por la cual en criterio de los Representantes Fiscales, en el caso que nos ocupa, no podía la Jueza a quo bajo ningún argumento de hecho o de derecho válido, concederle ningún beneficio o formula alternativa de cumplimiento de pena al mismo, puesto que lo procedente en todo momento debía ser, como en efecto lo fue, negar su otorgamiento de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citando un extracto de la Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26/06/2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Lamuño, así como la Sentencia dictada por la misma Sala, de fecha 10/07/2012, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp.-12-0487.

PETITORIO: La Vindicta Pública solicita que la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer del Recurso de Apelación interpuesto, resuelva conforme a derecho tomando en consideración los argumentos jurídicos interpuestos por las partes intervinientes en el presente caso.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto principal del presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión N° 245-13 de fecha 14 de Mayo de 2013, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual pone en estado de ejecución la sentencia condenatoria dictada en contra de DEIBER TELLES PÁJARO.

Al respecto, la Sala para decidir observa lo siguiente:

Efectivamente, del estudio de las actuaciones remitidas en apelación, esta Sala constata, que en fecha 14/05/2013, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante resolución N° 245-13, negó al penado DEIBER TELLES PÁJARO, y colocó en estado de ejecución la sentencia condenatoria dictada en contra del referido ciudadano, ordenando efectuar el cómputo de la pena correspondiente en virtud de encontrarse el penado involucrado en la comisión de uno de los delitos de la Ley Orgánica de Drogas, ratificó el criterio establecido en la Sentencia N° 875 de fecha 26/06/2012 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada L.E.M.L., acerca de la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los penados que se encuentren involucrados en la comisión de alguno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, en la causa N° 7E-758-13 que se le sigue en virtud de haber sido condenado por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley orgánica de Drogas.

En ese orden de ideas, es necesario señalar que, en materia de ejecución de la pena, el Juez debe vigilar que ésta se cumpla dentro de los parámetros fijados por el legislador, es decir, el jurisdicente debe atender a los lineamientos y normativas previstas en la ley para el otorgamiento de cualquier fórmula alternativa al cumplimiento de pena, teniendo como premisa fundamental el control y el respeto de los derechos del condenado. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrina sobre la función del Juez de Ejecución asentando lo siguiente:

(omisis)…Sin duda que, una de las funciones más relevantes del Juez de Ejecución Penal, es el control del respeto a los derechos del condenado, quien nadie duda tiene derechos: a) los fundamentales, inherentes a toda persona humana, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales, consagrados en las Constituciones a favor de todas las personas y que no se pierden por efectos de la condena penal, y b) los específicos, que se derivan de la sentencia condenatoria, de la particular relación que se establece entre el sancionado y el Estado que lo condenó.

La figura del Juez de Ejecución penal está vinculada, en principio, a la protección de los derechos humanos, en los cuales se basa igualmente el derecho de ejecución penal. Su intervención es una consecuencia del principio de la humanización de la pena uno de los postulados de la moderna política criminal que pone especial énfasis en la protección de los derechos del condenado

. (Sentencia No. 1709, de fecha 07.08.2007).

Sobre la base de las consideraciones anteriores, este Órgano Superior considera oportuno esgrimir que la pena, tiene asignada funciones de control formal y sustancial. La función de control formal, versa sobre el tiempo de cumplimiento de la pena, esto es sobre el quantum; mientras que la función de control sustancial, según el procesalista A.B., implica la eficacia en cuanto a la finalidad de la pena; el control al respeto de los derechos fundamentales de los condenados; sobre las sanciones disciplinarias y; sobre la administración penitenciaria (Cfr. Autor citado. “Introducción al Derecho procesal Penal”. 2° Edición actualizada y ampliada. Buenos Aires. Ad-Hoc S.R.L. 1999).

Ahora bien, realizadas las consideraciones anteriores, este Tribunal de Alzada pasa a revisar los fundamentos de la decisión recurrida, que a la letra dice:

(Omisis) PRIMERO:

Los penados DEIBER TELLES PÁJARO, INDOCUMENTADO, J.R., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 15.660.839 Y Á.E.C. MONCADA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 12.759.045, fueron condenados a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, mas (sic) las accesorias de Ley; por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas (,) cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Este Juzgado de Ejecución pasa a computar el tiempo de Detención que sufrió el penado durante el proceso, conforme a lo establecido en el artículo 476 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y al respecto consta en actas que los nombrados penados fueron detenidos el día 10-07-2012. por lo que hasta el día de hoy 14-05-2013, llevan detenidos DIEZ (10) MESES Y CUATRO (04) DÍAS, faltándole por cumplir: TRES (03) AÑOS, UN (01) MES Y VEINTISIETE (27) DÍAS.

En virtud de que los penados se encuentran involucrados en uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, se hace necesario en el presente asunto revisar los criterios emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia en materia relativa a Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en razón a ello ha dejado sentado la Sala Constitucional con atención a la Sentencia N° 875, de fecha 26-06-2012 con Ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., la cual entre otras cosas estableció: "....Ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, EN TODAS SUS MODALIDADES, por lo que se precisa, que a estos tipos penales NO LE ES APLICABLE NINGUNA FÓRMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA, NI ALGÚN OTRO BENEFICIO de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la Ejecución de la Pena, del Código Orgánico Procesal Penal, NI A LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA prevista en el artículo 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la Fase de Ejecución del P.P., y que sí puede proceder en los casos del delito de Posesión Ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem...". Atendiendo lo establecido en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el cual señala: Los Delitos de Lesa Humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de Lesa Humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran". POR LO QUE LOS PENADOS UT SUPRA SEÑALADOS, NO OPTAN A BENEFICIOS PROCESALES, POR LO QUE DEBERÁN DAR CUMPLIMIENTO A LA PENA IMPUESTA.

Por tal motivo, cumplirán la Pena Principal el día: 10-07-2016. (Omissis)

(Negritas originales).

Precisada la decisión recurrida ut supra citada, considera esta Alzada procedente citar el contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

(Negritas de esta Alzada).

De la misma manera, esta Alza.c. un extracto de la sentencia N° 875 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26/06/2012 con Ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, en el Exp. Nº 11-0548, utilizada por el Juez de Mérito, la cual entre otras cosas indica:

(Omissis) Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

Artículo 29:(…)

Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del p.p. –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). (Omissis)” (Negritas originales).

En el caso particular que nos ocupa, y tratándose del delito de: “OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES” previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tipo penal por el cual fue condenado el ciudadano DEIBER TELLES PÁJARO, el cual es un delito lesivo al interés social, que atenta fundamentalmente contra la salubridad colectiva y que representa un potencial riesgo para la colectividad, que requiere una tutela especial y un análisis encaminado a la protección de los derechos colectivos, en atención a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha establecido de manera reiterada y pacífica que los delitos relacionados con el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerados como DELITOS DE LESA HUMANIDAD, lo que prohíbe expresamente la concesión de beneficios que conllevan a su impunidad, en atención a lo establecido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, observa esta Alzada que la recurrente denuncia que la decisión del Juzgado a quo se basó en el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y que mal podía ser calificado el delito de ocultamiento como delito de lesa humanidad, ya que ello constituye una “acción discriminante” en cuanto a ello, es menester para esta Órgano Colegiado en primer lugar precisar que en el caso subjudice el penado de autos fue condenado por un hecho penal, contemplado en la Ley Orgánica de Drogas específicamente en el articulo 149, referido al Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo tanto se entiende que tal ilícito ha sido catalogado de lesa humanidad por lesionar la salud física y moral de la población y por tal razón se le ha otorgado un trato diferenciado no solo en nuestra esfera jurídica sino en la de otros Estados, lo cual ha generado tema de importancia en las distintas Convenciones Internacionales, como lo son la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23/06/1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30/03/1961 y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988) donde se ha discutido el grave problema que este flagelo le ha ocasionado a todas las sociedades del mundo.

Como se observa, la recurrente denuncia que el Tribunal a quo puso en estado de ejecución la sentencia condenatoria dictada en contra del ciudadano DEIBER TELLES PÁJARO, ordenando efectuar el cómputo de la pena y con vista a que el penado se encuentra sentenciado por la comisión de uno de los delitos de la Ley Orgánica de Drogas, acogió el criterio establecido en la Sentencia N° 875 de fecha 26/06/2012 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada L.E.M.L., acerca de la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los penados que se encuentren involucrados en la comisión de tales delitos.

Finalmente, conforme a lo referido anteriormente observa esta Alzada que el Juez a quo, atendiendo a lo establecido en el artículo 29 de la Carta Magna, observó de la misma manera, el contenido del parágrafo segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone lo siguiente:

Régimen abierto

Artículo 488. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.

El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.

La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta.

(Omissis)

PARÁGRAFO PRIMERO. (Omissis)

PARÁGRAFO SEGUNDO: Excepciones

Cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, las fórmulas alternativas previstas en el presente artículo solo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta.

(Destacado de esta Alzada).

De esta manera, conforme lo señala el artículo 488 del texto penal adjetivo supra citado, estiman esta Jurisdicientes que al haber sido condenado el ciudadano DEIBER TELLES PÁJARO, previa la admisión de los hechos, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, éste ciudadano comenzará a optar a las fórmulas alternativas al cumplimiento de pena una vez que cumpla las tres cuartas partes de la misma, por considerar este delito como de lesa humanidad, por lo que si bien el Juez a quo, señaló que el referido condenado no optaba a beneficio procesal alguno, es menester precisar que la sentencia sobre la cual basa su fallo, fue pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, antes de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de fecha 15 de Junio de 2012 con entrada en vigencia el 01 de Enero del año que discurre, poniendo la vigencia anticipada del mencionado artículo, ello atendiendo a las políticas de Estado tendientes a la reaserción social del penado y el principio de progresividad.

En el marco de las observaciones anteriores, destaca este Tribunal Colegiado que si bien es cierto el Estado Venezolano, acorde con el respeto absoluto a los compromisos internacionales asumidos en materia de Derechos Humanos, y con el fin de establecer las bases de un ordenamiento jurídico interno adecuado a la garantías universales que dimanan de estos derechos, adoptó de acuerdo al vigente Texto Constitucional, la forma de un Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general la preeminencia de los Derechos Humanos; no menos cierto resulta que dichas garantías se aplican de igual forma a la víctima, más aún en los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, donde el bien jurídico tutelado es entre otros la salud y la vida de la colectividad, motivos por los cuales el legislador en aras de garantizar la protección sistémica de los afectados por dichos tipos penales, en estricta armonía con la función de control sustancial del operador de justicia, estableció que los delitos previstos en dicho texto sustantivo son susceptibles de otorgamiento de una fórmula alternativa de cumplimiento de pena, una vez que el condenado cumpla con las tres cuartas partes de la pena impuesta, todo lo cual, contrario al argumento planteado por la defensa privada, se encuentra ajustado a la garantía de igualdad en sentido amplio, que rige actualmente en el sistema procesal penal, resultando más favorable para el penado de autos.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 257, de fecha 17/02/2006, estableció:

…Las restricciones para optar a los beneficios de las medidas alternativas de cumplimiento de la pena, si bien no pretenden ir en contra del principio de progresividad de los derechos humanos, intentan establecer restricciones a objeto de mantener un equilibrio entre los derecho individuales y los derechos colectivos…

.

Dentro de este contexto la instauración de un Sistema Penitenciario preferentemente abierto y encaminado a la reinserción social de los penados, nace y se sustenta de una serie de principios constitucionales que le d.v. y lo fundamentan en el orden interno, entre los cuales emerge con gran importancia el principio de progresividad, conforme al cual en materia penitenciaria, consiste en garantizar a los reclusos y reclusas de manera gradual, ascendente y sin distinción alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los Derechos Humanos; toda vez que los Derechos Humanos de los penados no desaparecen por efecto de la condena, tal como así lo ha entendido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, conforme a lo referido anteriormente observa esta Alzada que del contenido del parágrafo segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, consideran que la aplicación en el caso de autos, del principio de progresividad de las penas no se ve afectado y en nada trastocan el libre desenvolvimiento personal y humano del penado intra muros, toda vez que la disposición normativa establecida en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, no coarta la posibilidad al penado de reinsertarse socialmente, tal como lo prevé el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que por el contrario como ya se explanó, con dicha disposición el legislador garantiza la protección sistémica de los afectados por tales tipos penales, en estricta armonía con la función de control sustancial del operador de justicia, que no es otra que la pena sea efectivamente cumplida por el infractor, puesto que los penados sí pueden optar por los beneficios procesales existentes, luego de cumplido el límite impuesto en la ley.

De esta manera, conforme a lo expuesto, el actual orden constitucional propugna un Sistema Penitenciario de orientación progresiva que comporta obligatoriamente la resocialización del penado o penada, a través de etapas sucesivas que de acuerdo a la evolución del individuo, se oriente en un modelo paulatino de libertad, que mantenga asegurada la rehabilitación de los penados y el respeto a sus derechos humanos, pues conforme a los aludidos preceptos constitucionales, el cumplimiento de las penas corporales privativas de libertad, debe atravesar por una serie de fases que van desde la fase retributiva o vindicativa de la pena hasta la fase resocializadora, mediante el otorgamiento progresivo de fórmulas no privativas de libertad, que en el caso de marras comienzan a computársele al penado DEIBER TELLES PÁJARO, luego de cumplidas las tres cuartas partes de la pena, al verificarse la posibilidad que trae la reforma del Texto Adjetivo Penal, para la obtención de beneficios procesales en materia de delitos calificados de lesa humanidad.

En mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho EDMARY ANDRADE, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 98.032, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano DEIBER TELLES PÁJARO indocumentado, contra la decisión N° 245-13 de fecha 14 de Mayo de 2013, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual pone en estado de ejecución la sentencia condenatoria dictada en contra del referido ciudadano, ordena efectuar el cómputo de la pena correspondiente y en razón de encontrarse el penado involucrado en la comisión de uno de los delitos de la Ley Orgánica de Drogas, ratifica el criterio establecido en la Sentencia N° 875 de fecha 26/06/2012 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada L.E.M.L., acerca de la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los penados que se encuentren involucrados en la comisión de alguno de los delitos tipificados en la referida Ley Especial, en la causa N° 7E-758-13 que se le sigue en virtud de haber sido condenado por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley orgánica de Drogas, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada, en los términos explanados por esta Alzada. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho EDMARY ANDRADE, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 98.032, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano DEIBER TELLES PÁJARO indocumentado.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión N° 245-13 de fecha 14 de Mayo de 2013, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los términos explanados por esta Alzada. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese. Remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de Julio de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.M.R.B.

Presidenta de Sala

L.M.G.C.D.C.N.R.

Ponente

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 197-13 quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO

DNR/nge

VP02-R-2013-000587