Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 26 de Abril de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 26 de abril de 2012

201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2011-000197

PONENTE: Dr. C.F.R.R.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el abogado M.S.A., en su carácter de Defensor de Confianza de los ciudadanos E.C.T.M., J.A.M.A. y J.G.P.G., titulares de la cédulas de identidad Nº 16.925.178, 16.926.979 y 11.368.838, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 27 de julio de 2011, por el Tribunal de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó por improcedente la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena, correspondiente al beneficio de régimen abierto a los mencionados ciudadanos.

Dándosele entrada en fecha 12 de enero de 2012, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U., quien en fecha 17 de enero de 2012, se inhibió de conocer la presente causa, de conformidad con el artículo 86 ordinal 7º del Código Orgánico Procesal Penal, siendo constituida nueva Corte Accidental el 07 de marzo de 2012, designándose como Juez Ponente, el Dr. C.F.R.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

…Yo, M.S. ACOSTA…actuando en mi condición de defensor de confianza de los penados, E.C.T.M., J.A.M.A. y J.G. PINTO GUERRA…concurro ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, a interponer RECURSO DE APELACION contra el auto del Tribunal Segundo de Ejecución del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui…mediante el cual negó a mis defendidos el Beneficio de Régimen Abierto…

MOTIVO UNICO

El presente motivo se fundamente en el ordinal 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la decisión que recurro no se encuentra debidamente motivada ni fundamentada por el contrario la misma es ilógica e irracional; ya que el A Quo, se limita a realizar una transcripción de normas de carácter constitucional y a dar una interpretación errada a la norma sin hacer un análisis exhaustivo, incurriendo en errores de conceptualización. Cabe destacar que las medidas alternativas de cumplimiento de la pena no pueden clasificar como beneficios procesales…Por lo tanto con esta decisión se vulneran derechos y garantías constitucionales, así tratados y convenios internacionales, suscritos por la Republica Bolivariana de Venezuela y que son de obligatorio cumplimiento por tener rango Constitucional…

…Ciudadanos Magistrados la decisión del Tribunal de Ejecución, vulnera el derecho a la igualdad y al debido proceso, previstos en los artículos 21 y 49, cardinales 4 y 8 de la Constitución…y la “Garantía a y(sic) de la rehabilitación y la preferencia al régimen abierto, ofrecido por el artículo 272 (eiusdem)”…

…Esta defensa considera y así lo denuncia la violación por parte del tribunal de ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, a la igualdad ante la ley, al hablar de los derechos humanos debemos entender que son facultades inherentes al ser humano, inalienables, intrasmisibles e irrenunciables, muchas veces observamos como personas que no son funcionarios del Estado, cometen violaciones de derechos humanos, como homicidios…y posteriormente son beneficiados por los tribunales del Estado, mientras que los ex funcionarios que han sido condenados se les da un trato punitivo por parte de los mencionados tribunales, vulnerando de esta manera el principio de judicialidad, referida a la igualdad procesal, la cual tiene su referente primario en el derecho de acceso a la justicia, que se consagra en el artículo 26 de la Constitución…la igualdad procesal se encuentra recogida dentro del derecho a la defensa consagrado en el ordinal 1°, artículo 49 ejusdem y en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal…

Ciudadanos magistrados la Juez de Ejecución para el momento de dictar su decisión incurre en una incongruente que implica la falta de coherencia en las normas que invoca en su decesión(sic), si bien es cierto que el articulo(sic) 29 Constitucional obliga al Estado a sancionar los delitos contra los derechos humanos y a no otorgar ningún beneficio que conlleve a su impunidad no es menos cierto que el articulo 272 ejusdem, establece la obligación que tienen el Estado a coadyuvar en la reinserción social del penado, sin ningún tipo de discriminación ni desigualdad, en Venezuela, la ejecución de la pena responde a los parámetros constitucionales de legalidad…judicialidad…humanidad de las penas…e igualdad…como garantías ciudadanas frente a la imposición punitiva. Así las cosas la decisión que niega a mi defendido el beneficio es ilógica e inmotivada. Ciudadanos jueces el otorgamiento de una de las formulas alternativas al cumplimiento de pena no significa dejar el delito impune, como lo quiere hacer ver en la decisión del tribunal de ejecución Nº 02 por el contrario seria un mecanismo que garantiza la reinserción social y la adaptación del penado ante la sociedad, por el simple hecho de haber sido funcionario policial que como todo ser humano comete errores no podemos excluirlos y privarlos de sus derechos y garantías constitucionales…

Ahora bien, uno de los principios consagrados en nuestra Carta Magna, es darle preferencia al Régimen Penitenciario Abierto, es decir, a las fórmulas de cumplimiento de pena no privativas de la libertad y analizadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, en especial las señaladas anteriormente, se evidencia que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal…

Por lo tanto considera esta defensa que la decisión del tribunal de ejecución Nº 02 vulnera el derecho a la igualdad y al debido proceso, previstos en los artículos 21 y 49, cardinales 4 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la “Garantía a y(sic) de la rehabilitación y la preferencia al régimen abierto, ofrecido por el artículo 272 (esiusdem)

PETITORIO

Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, y en ejercicio del derecho que asiste a mis defendidos E.C.T.M., J.A.M.A. y J.G.P.G., se sirva ADMITIR EL PRESENTE RECURSO DE APELACION, contra el auto dictado en fecha 27 de Julio del corriente año…solicito se ordene otorgar a mis defendidos E.C.T.M., J.A.M.A. y J.G.P.G., las formulas alternativas al cumplimiento de pena de REGIMEN ABIERTO y en consecuencia se revoque la decisión dictada por el Tribunal Primero de Ejecución de este Circuito Judicial penal, en fecha 30 de Mayo del año en curso. En virtud de que mi defendido cumple con los requisitos exigidos…

(Sic)

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la vindicta pública, representada por la Dra. N.C.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma dio contestación al presente recurso de apelación en los siguientes términos:

…Quien suscribe, Abg. N.C.M., Fiscal Décimo del Ministerio Publicó de Ejecución de la Sentencia de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en uso de las atribuciones y facultades… …con el debido respeto ocurro ante Usted, a los fines de exponer:

Estando dentro del lapso procesal establecido… …en relación al Recurso de Apelación interpuesto por el abogado M.S. ACOSTA…paso en consecuencia a dar CONTESTACIÒN…

…DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Esta representación fiscal al realizar el análisis del presente caso, observa que el recurrente objeta el auto mediante el cual el Juzgado de Ejecución Nº 02, a cargo de la Dra. E.R.B., en uso de sus atribuciones como Juez de Ejecución amparado en el artículo 2 de la Ley Adjetiva penal, la cual en su ultima parte establece que, los Jueces en Ejercicio de la Jurisdicción les corresponden Juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado, en tal virtud el referido Tribunal procede en fecha 30/05/2011 donde NEGO EL BENEFICIO DE REGIMEN ABIERTO a los penados E.C.T.M., J.A.M.A. y J.G.P.G. …

…cuando la persona penada se hace acreedora de cualquiera de las instituciones concebidas dentro del régimen de la progresividad en la ejecución de la pena, como lo son las llamadas por el Código Orgánico Procesal Penal “fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena o denominadas por un sector doctrinario “formas de libertad anticipada” en referencia específica al Trabajo Fuera del Establecimiento (dentro del cual se distingue el Destacamento de Trabajo y la Pernocta), el Régimen Abierto y la l.C., realmente está cumpliendo pena aún cuando menos restricciones que las que comporta la privación absoluta de la libertad, lo cual Ponen de manifiesto el error en que se suele Incurrir cuando se afirma que la concesión de los despectivamente llamados beneficios penitenciarios” verdaderos derechos acarrean Impunidad.

En efecto, tales instituciones cuyo otorgamiento no se confiere de manera indiscriminada, sino sólo si se verifica la observancia de los requisitos que establece el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, suponen además el cumplimiento previo de parte de la condena bajo el régimen cerrado a la par que la conducta de sus beneficiarios entre otros particulares necesariamente debe encontrarse sometida al seguimiento que comporta el cumplimiento de los dispuesto en el articulo 512 ejusdem…

DEL PETITUM

Por todo lo antes expuestos es que esta Representación Fiscal solicita al Tribunal de Alzada decida AJUSTADO A DERECHO el recurso de apelación interpuesto…

(Sic)

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

…Por cuanto en audiencia celebrada el día Veinticinco (25) de Julio de (2011), en la presente causa seguida a los Ciudadanos J.A.M.A., E.C.T.M. Y J.G.P.G., convocada por este Tribunal a los efectos establecidos en el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la evaluación Psico-Social ordenada a los penados al efecto de decidir sobre la factibilidad de otorgarle una medida alternativa de cumplimiento de pena, la cual arrojó como resultado que el equipo evaluador emite opinión favorable; este Tribunal como instancia a la cual corresponde verificar los supuestos jurídicamente válidos con respecto al cumplimiento de pena como objetivo fundamental de esta fase del proceso penal, a objeto de fundamentar la decisión proferida, se pronuncia en los siguientes términos:

De autos se desprende que en fecha 08 de Julio de 2010 este Tribunal profirió decisión mediante la cual ejecutó la sentencia del Tribunal de Ejecución Nº 02 mediante la cual se condena a E.C.T.M., quien es venezolano, natural de Barcelona, donde nació en fecha 28-05-1984, residenciado en Sector 06, calle 10, Las Casitas Barcelona, estado Anzoátegui, portador de la cédula de identidad Nº V- 16.925.178; J.G.P.G., portador de la cédula de identidad Nº V- 11.368.838, venezolano, residenciado en urbanización Los Azules Nº 02, vìa El Rincón San Diego, y J.A.M.A., portador de la cédula de identidad Nº V- 16.929.979, venezolano, natural de Barcelona, en fecha 12-10-1984, residenciado en Las Casitas, sector 06, calle 19, casa 02 Barcelona, a cumplir la pena de ONCE (11) Y UN (01) DE PRISION, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1º, 426, 240 y 282, concatenado con el articulo 87 del Código Penal (antes de la reforma), en agravio de los ciudadanos occisos J.J.R.M. y W.J.C.N..

En fecha 02 de Agosto de 2010 son impuestos los penados del auto de ejecución, oportunidad en la cual se verifica que ha transcurrido el lapso correspondiente a los fines de ser evaluados para optar a los beneficios procesales correspondientes, ordenándose al efecto la práctica de evaluación psicosocial.

En fecha 09 de Noviembre de 2010 se recibe Informe Técnico remitido a este Tribunal, por la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, Dirección de Reinserción Social del Ministerio del Poder Popular, Relaciones Interiores y Justicia, suscrito por los Licenciados M.G., Psicóloga, Nairelis Parra trabajadora Social y la Revisor Legal B.V., de fecha 14 de Septiembre de 2010, relacionado con el penado J.G.P.G. en el cual se deja constancia del siguiente pronóstico: “Sobre la base del estudio psicosocial el equipo evaluador emite opinión FAVORABLE sustentada en los siguientes aspectos: Capacidad de autocritica con respecto al hecho punible, Capacidad para aceptar sugerencias y recomendaciones, habilidad para comunicarse de forma afectiva, apoyo familiar solido ; E.C.T.M. en el cual se deja constancia del siguiente pronóstico: “Sobre la base del estudio psicosocial el equipo evaluador emite opinión FAVORABLE sustentada en los siguientes aspectos: Posee autocritica y reflexion acerca del hecho punible, poseer la capacidad para acatar sugerencias y o recomendaciones , apoyo familiar solido, capacidad para comunicarse efectivamente, deseo de superacion tanto a nivel educativo como personal, disposición para emprender cualquier actividad que le permita aprender algun oficio o formación integral; J.M.A., en el cual se deja constancia del siguiente pronóstico: “Sobre la base del estudio psicosocial el equipo evaluador emite opinión FAVORABLE sustentada en los siguientes aspectos: Poseer autocritica y reflexion acerca del hecho punible, poseer la capacidad para acatar sugerencias y o recomendaciones , apoyo familiar solido, capacidad para comunicarse efectivamente, deseo de superacion tanto a nivel educativo como personal.

Visto los resultados de la evaluación psicosocial, este Tribunal estimó que tal circunstancia debe ser tomada en cuenta a los fines de considerar si los penados reúnen las condiciones para responder positivamente a la medida; vistas la actas procesales y habiéndose obtenido el informe psicosocial a que se contrae el artículo 500 de la Ley Penal Adjetiva, corresponde al Tribunal proceder conforme a derecho, sin más dilaciones, garantizando no sólo los derechos al penado sino también dando cumplimiento a los postulados de la ejecución penal, considerando la reinserción como objetivo fundamental del periodo de cumplimiento de pena y la prevención social como conjunto de estrategias destinadas a evitar que el delito se produzca o repita; sin dejar de considerar que del contenido del informe psicosocial se infiere una serie de circunstancias a ser tomadas en cuenta por el Tribunal, las cuales se circunscriben a rasgos psicopáticos de los penados y otros factores que demuestran que los penados requiere de orientación psicológica especializada para optimizar su capacidad de sana adaptación al entorno así como la resolución de sus conflictos personales, tomando en consideración además la entidad del delito, por lo que se concluyó en la necesidad de convocar de manera urgente a una audiencia oral, con asistencia de las partes, y en especial del especialista que en materia psicológica correspondió evaluar a los penados a objeto de tratar su situación psicosocial y adoptar los mecanismos que coadyuven en la reinserción social del penado, a quienes corresponde una medida alternativa de cumplimiento de pena.

Ahora bien, en el desarrollo de la Audiencia la representación fiscal constatada la opinión del informe psicosocial de los referidos penados, y donde la psicóloga expone con respecto a : E.T., al momento de la evaluación psicológica y por medio de las pruebas aplicadas se constató que presenta necesidad de mantener el control interno aunque presenta autocrítica y reflexión de acuerdo al daño ocasionado la víctima.- Con respecto a J.G.P.G. la Lic. CARMEN FUENMAYOR, Trabajadora Social del Equipo Evaluador adscrito a la Unidad Tècnica de Supervisión y Orientación, quien expuso: En relación a la evaluación realizada al penado J.G.P.G., se determinó que el mismo presenta un alto nivel de autocrítica así como una resiliencia adecuada, un proyecto de vida viable. Además presenta un apoyo familiar solido. Es todo. Seguidamente se le otorga la palabra a la Lic. MILDRED GONZALEZ, Psicologa adscrita a la Unidad Tècnica de Supervisión y Orientación, quien expuso:

Al momento de la evaluación psicológica se constató que presenta bajos niveles de ansiedad actual control de impulso, manifestando disposición al cambio de conducta a favor de la reinserción adecuada; en cuanto a J.M.A. se le dio la palabra a la defensa Privada DR.- M.S. quien expuso: “Esta defensa una vez analizados todos y cada uno de los requisitos indispensables uan ves oídas las opiniones emitidas por la mesa Técnica la cual entre otras cosas manifiestan claramente que mis defendidos estan en las condiciones para optar a uno de los beneficios en virtud de que mantienen una conducta arrepentida fácilmente pueden ser y lograr una reinserción social como todo ser humano que tiene falla y a pesar de las mismas fueron castigados por un Tribunal de igual manera observa esta defensa que en fecha 02-08-2010, mis defendidos J.G.P.G. así como E.C.T., fueron impuestos de la ejecución de la sentencia por parte de este Tribunal donde existe el compromiso de esta instancia que los mismos una vez cumplidos todos y cada uno de los requisitos como lo son carta de buena conducta, oferta de trabajo así como un informe favorable emitido por la Unidad Técnica pueden gozar de los beneficios que la Ley les otorga entre otras cosas es un derecho que les corresponde de igual manera esta defensa quiere hacer hincapié en el artículo 29 de la Constitución de la República de Venezuela si bien es cierto el Estado esta obligado a sancionar los delitos graves contra los derechos humanos inclusive establece la norma que dichos delitos quedan excluido de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad en el presente caso no podemos hablar de impunidad si este Tribunal considera otorgarle uno de los beneficios que por ley les corresponde no se estaría hablando de impunidad por el motivo siguiente por cuanto ya fueron sentenciados y castigados por un Tribunal por lo que el otorgamiento de uno de los beneficios conllevaría a mis defendidos a someterse a cualquiera de las condiciones que este Tribunal tenga a bien imponer, de igual manera de desprende que los mismos han cumplido con una parte de la pena inclusive tienen dos beneficios vencidos por lo tanto ya le han retribuido parte de la pena al estado venezolano y como lo establece el artículo 272 de nuestra Carta magna que el estado esta en la obligación de rehabilitar al interno por lo tanto ciudadana JUEZ SE LES DE UNA OPORTUNIDAD A MIS DEFENDIDOS a los fines de que puedan lograr esa rehabilitación que por derecho les corresponde y se desaplique toda sentencia de la Sala Constitucional y este honorable aplique su criterio. Solicito copia certificada de la audiencia del dìa de hoy y de la sentencia dictada. En cuanto al penado J.A.M.A. la Lic. CARMEN FUENMAYOR, Trabajadora Social del Equipo Evaluador adscrito a la Unidad Tècnica de Supervisión y Orientación, quien expuso: En relación a la evaluación realizada al penado Y.A.M., se determinó que el mismo presenta un alto nivel de autocrítica y empatìa familiar ademas de un proyecto de vida viable, alto deseo de superaciòn y un apoyo familiar de tipo solido, LIC. MILDRED GONZALEZ, quien expuso:” Al momento de la evaluación psicológica se constató que presenta elementos depresivos y rasgos de ansiedad y actual control de impulso . Es todo. SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABL A LA DEFENSORA PÙBLICA PENAL DRA. M.G. D’LIMA. Quien expone:”Analizados como han sido las actas del caso que nos ocupa en el día de hoy la defensa desea hacer la siguiente reflexión el objetivo fundamental del periodo de cumplimiento de pena no es otro que la reinserción social del penado en el caso de mi defendido el cual fue condenado a cumplir una pena de once años y un mes de prisión habiendo ya cumplido mas de un tercio de la pena que se le impuso y estando en la oportunidad de optar al otorgamiento de la formula alterativa de cumplimiento de pena como lo es el régimen abierto, consta en actas un informe técnico emanado de la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación Nº 02 de Barcelona, donde en resumidas cuentas se determina claramente que mi defendido posee un alto nivel de autocrítica en relación al hecho que cometido igualmente que se propuso un proyecto de vida acorde a sus necesidades y utilizando las herramientas que el mismo posee además de l apoyo familia solido que tiene lo cual lo hace colocarse en una situación de empatìa en relación con el hecho cometido vale decir que se coloca en el lugar de aquellos a quienes se les causo daño mostrando en todo momento un alto grado de arrepentimiento y reflexión. Si bien es cierto que el artículo 29 de la Constitución excluye el otorgamiento de formulas cuando el mismo va a conllevar a la impunidad también es cierto que a este momento habiendo mi defendido cumplido ya más de un tercio de la pena amen de todas las visicitudes que le ha tocado vivir durante su reclusión por cuanto el lugar donde esta cumpliendo la pena no es el lugar más idóneo donde no hay ningún tipo de clasificación tal como lo determina el artículo 09 de la reforma Parcial de la Ley de régimen penitenciario podemos decir entonces que mi defendido le ha pagado al estado con creces el delito cometido por lo cual en ningún momento se a producido impunidad pues el delito ha quedado castigado severamente por otra parte este Joven de 26 años de edad esta en la plena flor de su juventud igual tiene LIC. MILDRED GONZALEZ, quien expuso:” Al momento de la evaluación psicológica se constató que presenta elementos depresivos y rasgos de ansiedad y actual control de impulso . Es todo. SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSORA PÙBLICA PENAL DRA. M.G. D’LIMA. Quien expone:”Analizados como han sido las actas del caso que nos ocupa en el día de hoy la defensa desea hacer la siguiente reflexión el objetivo fundamental del periodo de cumplimiento de pena no es otro que la reinserción social del penado en el caso de mi defendido el cual fue condenado a cumplir una pena de once años y un mes de prisión habiendo ya cumplido mas de un tercio de la pena que se le impuso y estando en la oportunidad de optar al otorgamiento de la formula alterativa de cumplimiento de pena como lo es el régimen abierto, consta en actas un informe técnico emanado de la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación Nº 02 de Barcelona, donde en resumidas cuentas se determina claramente que mi defendido posee un alto nivel de autocrítica en relación al hecho que cometido igualmente que se propuso un proyecto de vida acorde a sus necesidades y utilizando las herramientas que el mismo posee además de l apoyo familia solido que tiene lo cual lo hace colocarse en una situación de empatìa en relación con el hecho cometido vale decir que se coloca en el lugar de aquellos a quienes se les causo daño mostrando en todo momento un alto grado de arrepentimiento y reflexión. Si bien es cierto que el artículo 29 de la Constitución excluye el otorgamiento de formulas cuando el mismo va a conllevar a la impunidad también es cierto que a este momento habiendo mi defendido cumplido ya más de un tercio de la pena amen de todas las visicitudes que le ha tocado vivir durante su reclusión por cuanto el lugar donde esta cumpliendo la pena no es el lugar más idóneo donde no hay ningún tipo de clasificación tal como lo determina el artículo 09 de la reforma Parcial de la Ley de régimen penitenciario podemos decir entonces que mi defendido le ha pagado al estado con creces el delito cometido por lo cual en ningún momento se a producido impunidad pues el delito ha quedado castigado severamente por otra parte este Joven de 26 años de edad esta en la plena flor de su juventud igual tiene derecho a gozar de todas las garantias establecidas en la Carta magna como lo es el derecho a la libertad, toda vez que tiene amplia disposicion de superarse y de ocupar el rol que le corresponde dentro de la sociedad y del grupo familiar el cual tal como lo dice el informe es de carácter sólido toda vez que no tiene antecedentes penales, tal como consta en acta y durante su reclusión presento buena conducta, disposición al cambio y posee una oferta de trabajo vigente, lo que signifca que su reinserciòn seria de carácter inmediato por todo lo ates expuesto y haciendo uso de los recursos legales contenidos en nuestras leyes solicito a este d.T. la desaplicación de toda sentencia del Tribunal Supremo de justicia que vaya en contra de los derechos de mi defendido toda vez que dada la situación actual que se vive en el país donde la violencia dentro de los centros de reclusión es imperante y por tantos criterios humanos que tienden a cambiar con el paso del tiempo de acuerdo a las necesidades que se presenten, así mismo solicito se considere con mucho detenimiento los alegatos tanto de la defensa privada como de la defensa pública y se otorgue el beneficio de régimen abierto a mi defendido toda vez que existe el compromiso por parte de mi defendido de cumplir a cabalidad con los requisitos y obligaciones que tenga a bien el Tribunal imponerle, se le de la oportunidad de demostrar que efectivamente el purgar la condena le ocasiono un cambio circunstancial que lo llevaron a ser un mejor ser humano y tiene derecho a gozar de todas las garantias establecidas en la Carta magna como lo es el derecho a la libertad, toda vez que tiene amplia disposicion de superarse y de ocupar el rol que le corresponde dentro de la sociedad y del grupo familiar el cual tal como lo dice el informe es de carácter sólido toda vez que no tiene antecedentes penales, tal como consta en acta y durante su reclusión presento buena conducta, disposición al cambio y posee una oferta de trabajo vigente, lo que signifca que su reinserciòn seria de carácter inmediato por todo lo ates expuesto y haciendo uso de los recursos legales contenidos en nuestras leyes solicito a este d.T. la desaplicación de toda sentencia del Tribunal Supremo de justicia que vaya en contra de los derechos de mi defendido toda vez que dada la situación actual que se vive en el país donde la violencia dentro de los centros de reclusión es imperante y por tantos criterios humanos que tienden a cambiar con el paso del tiempo de acuerdo a las necesidades que se presenten, así mismo solicito se considere con mucho detenimiento los alegatos tanto de la defensa privada como de la defensa pública y se otorgue el beneficio de régimen abierto a mi defendido toda vez que existe el compromiso por parte de mi defendido de cumplir a cabalidad con los requisitos y obligaciones que tenga a bien el Tribunal imponerle, se le de la oportunidad de demostrar que efectivamente el purgar la condena le ocasiono un cambio circunstancial que lo llevaron a ser un mejor ser humano vista las conclusiones la representación fiscal es del criterio quien expone: una vez oída la exposición de las partes en la audiencia opina esta representante fiscal, en relación a la solicitud del beneficio objeto de la presente audiencia para lo cual los resultados del informe psico-social resultan favorables, ratificados por Lic.- M.G., de la UTASP, observándose que como manifestaron los penados de autos, haber mantenido una conducta favorable, durante el proceso y después de penados para lo cual, la ciudadana juez concatenados con los requisitos establecidos en la ley, para conceder o no los mismos, no es menos cierto que al momento de decidir una vez analizado todos los elementos antes señalados, debe tomar en cuenta decisiones de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, los cuales forman parte del complemento de la interpretación de las normas, como por ejemplo en el presente caso se anexa jurisprudencia de la ponente Carmen Zuleta de Merchan, basada en el articulo 29 donde expresa claramente; que el estado estará obligado a investigar y sancionar penalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.- Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles.- Las violaciones de los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios.- Dichos delitos queda excluidos de los delitos que pueden conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.- E este orden de idea al hacer la revisión de la presente decisión podemos ver como la magistrado ponente define, de la siguiente manera ”la siguiente norma esta referida al establecimiento del juez natural; las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, será investigados y juzgados por los tribunales ordinarios, esto par evitar el riesgo de la impunidad en la jurisdicción militar, de los cual la experiencia Latinoamérica ha tristemente ha dado cuenta, finalmente, la ultima de las normas, que es la que aquí nos ocupa, se refiere a la imposibilidad de otorgar cualquier beneficio procesal.- Así mismo refiere a la imposibilidad que se extiende a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, Acusación; o cumplimiento de condena) en definitiva en la censura del a conciencia jurídica lo que impide cualquier despliegue de los efectos jurídicos establecidos.- entendido en su conjunto el articulo 22 y 29 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela que opera de pleno derecho, por lo que no necesita de ninguna oportunidad procesal especifica para ser declarada, es decir cualquier funcionario imputados, acusado, o condenado, por violar en ejercicio de sus funciones los derechos constitucionales (que es lo mismo que decir los derechos humanos) de los ciudadanos no puede beneficiarse de los beneficios correspondientes.- Consigno en este acto constante de 32, jurisprudencia con la ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchan a los fines de que la misma se tome en cuenta y no desconocer lo que para el momento, establece la sala Constitucional como deber de esta representante fiscal..-

No obstante en atención a la situación jurídica de los penados, es menester destacar el Criterio sostenido y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde el 12-09-2001,en sentencia 1712, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, ello con motivo de A.C. en la modalidad de Habeas Corpus ( Caso: R.A.C.) en la cual se expone lo siguiente:“El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades’.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y amnistía

.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de libertad. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara…”

Los derechos humanos son la concreción del respeto a la condición humana, que exigen del Estado unas condiciones indispensables para elevar a su máxima expresión la dignidad humana; esto explica por qué todos los sistemas de protección de dichos derechos erigen como responsable de las posibles violaciones a los gobiernos. De allí se deriva que sean las personas provistas de autoridad las que, en principio, pueden incurrir en violación de los Derechos Humanos, pues es la investidura de funcionario, su potestad, el hilo conector entre la acción del agente y la responsabilidad del Estado; sin embargo, tal afirmación está sometida a excepciones producto de actos atentatorios de la dignidad humana cometidos por personas desprovistas de autoridad pero que sí, de algún modo, cuentan con un respaldo o con la simple tolerancia del Estado. En estos casos, bajo parámetros similares, opera frente a aquellas personas que no son funcionarios pero que actúan bajo el incentivo, aquiescencia, tolerancia o aceptación del gobierno, las reglas que el ordenamiento jurídico nacional ha estipulado para tutelar a los derechos humanos e incluso las reglas del sistema internacional de protección de los derechos humanos, pues, en ambos la esencia es la misma: por acción u omisión existe un desvío de la potestad pública, una tergiversación del cometido estatal que, se supone, está al servicio del ser humano. Lo expuesto es imprescindible tenerlo claro, pues en el constitucionalismo social existe la tendencia de hacer una inscripción expansiva de los derechos humanos en las Constituciones, que ha aparejado una creciente y, por ende, cada vez más real yuxtaposición entre los derechos fundamentales (derechos humanos positivizados) y los derechos humanos; nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es una muestra de ello. El Título III del Texto Fundamental, que recoge la Carta de Derechos, se intitula ‘De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes’, mientras que el precepto contenido en el artículo 22 -ubicado en ese título- extiende los derechos humanos más allá de los contenidos en nuestra Constitución y en los instrumentos internacionales cuando indica que ‘[l]a enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos’; empero, el ejemplo máximo de lo referido lo constituye lo dispuesto en el artículo 23, eiusdem, cuando indica que ‘[l]os tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Publico .

Los preceptos citados ilustran que la línea divisoria entre derechos humanos y derechos constitucionales, antigua expresión de las tensiones y distensiones entre los distintos fundamentos filosóficos de los derechos humanos, está siendo cosa del pasado. Entre nosotros unos y otros parten del mismo fundamento al punto que se confunden, sólo que la trasgresión de los derechos humanos por personas desprovistas de autoridad (aunque en estos casos sí es más apropiado hablar de la trasgresión de derechos fundamentales o constitucionales), supondría un ilícito civil, penal o administrativo, etcétera, salvo que se trata de conductas auspiciadas, avaladas o toleradas por el Gobierno. De manera que, aunque el Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela califica a todos los derechos constitucionales como derechos humanos, no toda trasgresión a esos derechos, a los efectos de determinar la aplicabilidad del artículo 29 eiusdem, puede ser considerada como una trasgresión a los derechos humanos; sólo lo serán la trasgresión a esos mismos derechos cometidos por autoridades del Estado venezolano y con fundamento en su autoridad, o por personas que, aun sin ser necesariamente autoridades, actúan con el consentimiento o la aquiescencia del Estado, lo que excluye cualquier delito cometido por un funcionario sin hacer uso de su potestad de imperio, es decir, como un particular.

Otra de las normas contenidas en el precepto constitucional se refiere a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, de las violaciones graves de los derechos humanos y de los crímenes de guerra. La siguiente norma está referida al establecimiento del juez natural: las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios, esto para evitar el riesgo de la impunidad en la jurisdicción militar, de lo cual la experiencia latinoamericana ha tristemente dado cuenta. Finalmente, la última de las normas, que es la que aquí nos ocupa, se refiere a la imposibilidad de otorgar cualquier beneficio procesal al incurso en alguno de los delitos mencionados en la norma anterior; según el artículo ‘[d]ichos delitos quedan excluidos de los beneficios que pueden conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’. La estructura del artículo permite concluir que cuando la norma menciona “Dichos delitos” está refiriéndose en un primer término a las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, y en un segundo término a las “violaciones graves de los derechos humanos” y a los crímenes de guerra, como ya lo indicó la Sala en el fallo Nº 1712/2001 de 12 de septiembre.

La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se deriva, por una parte, de que el Estado venezolano firmó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya normativa impide cualquier beneficio procesal a los juzgados por genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra o el delito de agresión, tratado internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente tal como se desprende de la Gaceta Oficial Nº 5.507, Extraordinario, del 13 de diciembre de 2000; instrumento legal internacional que bajo circunstancias específicas, visto los artículos 22 y 23 de la Carta Magna, puede ser de aplicación preferente. Por la otra, por el deber constitucional del Estado venezolano de investigar y sancionar a sus autoridades acusadas de violar, en uso de su potestad, los derechos constitucionales de sus conciudadanos, o los derechos recogidos en un instrumento internacional o cualquier otro que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos; imposibilidad que se extiende a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena). En definitiva, es la censura de la conciencia jurídica a la impunidad lo que impide cualquier despliegue de los efectos jurídicos establecidos en el artículo 244 del Código8 Organico Procesal penal.

Entendida en su conjunto la normativa constitucional (artículo 22, artículo 29 y Título III) opera de pleno derecho, por lo que no necesita de ninguna oportunidad procesal específica para ser declarada, de manera que al no trascender del mismo juicio de valor que realiza el Juez para sancionar el delito en sí mismo, a partir de 1999 -ocasión en que entró en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, cualquier funcionario imputado, acusado o condenado por violar en ejercicio de sus funciones los derechos constitucionales (que es lo mismo que decir los derechos humanos) de los ciudadanos no puede beneficiarse de lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, o de cualquier beneficio procesal que propenda a la impunidad, porque ello sería desconocer lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide”.

DISPOSITIVA

En consecuencia este Tribunal Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la ley, ACUERDA NEGAR EL BENEFICIO DE REGIMEN ABIERTO a los penados E.C.T.M., quien es venezolano, natural de Barcelona, donde nació en fecha 28-05-1984, residenciado en Sector 06, calle 10, Las Casitas Barcelona, estado Anzoátegui, portador de la cédula de identidad Nº V- 16.925.178; J.G.P.G., portador de la cédula de identidad Nº V- 11.368.838, venezolano, residenciado en urbanización Los Azules Nº 02, vìa El Rincón San Diego, y J.A.M.A., portador de la cédula de identidad Nº V- 16.929.979, venezolano, natural de Barcelona, en fecha 12-10-1984, residenciado en Las Casitas, sector 06, calle 19, casa 02 Barcelona, por la comisión de del delito de : HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1º, 426, 240 y 282, concatenado con el articulo 87 del Código Penal (antes de la reforma), en agravio de los ciudadanos occisos J.J.R.M. y W.J.C.N., en virtud que la normativa impide cualquier beneficio procesal a los juzgados por genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra o el delito de agresión, tratado internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente. …” (SIC)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Corte de Apelaciones cuaderno separado, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada en fecha 12 de enero de 2012 se dio cuenta al Juez Presidente, y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la DRA. M.B.U..

En fecha 17 de enero de 2012, es planteada inhibición por la DRA. M.B.U., en razón de haber emitido opinión, declarando sin lugar recurso de apelación signado con el Nº BP01-R-2008-000113, en fecha 31 de marzo de 2011.

En fecha 20 de enero de 2012, se dictó auto mediante el cual la Jueza Presidenta Temporal de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal acuerda convocar al DR. F.J.C., como Juez Accidental de esta Corte de Apelaciones, ante la inhibición planteada por la DRA. M.B.U., procediendo a ABOCARSE a la presente causa en fecha 17 de febrero de 2012.

En fecha 05 de marzo de 2012, es planteada inhibición por el DR. C.F.R.R., en razón de haber emitido opinión, declarando sin lugar recurso de apelación signado con el Nº BP01-R-2008-000113, en fecha 31 de marzo de 2011, siendo declarada Sin Lugar.

En fecha 29 de marzo de 2012, los DRES. C.B. GUARATA y C.F.R.R., se abocaron al conocimiento de la presente causa, toda vez que la prenombrada doctora se reincorporaba a sus labores como jueza integrante de esta Corte y por cuanto fue declarada Sin Lugar la Inhibición planteada por el referido doctor.

En fecha 29 de marzo de 2012, se levantó acta mediante la cual queda constituida la Corte Accidental de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, integrada por el DR. C.F.R.R. (Presidente y Ponente), DRA. C.B. GUARATA y el DR. F.J.C..

Por auto de fecha 03 de abril de 2012, fue admitido el Recurso de Apelación conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto por el abogado M.S.A., en su carácter de Defensor de Confianza de los ciudadanos E.C.T.M., J.A.M.A. y J.G.P.G., titulares de la cédulas de identidad Nº 16.925.178, 16.926.979 y 11.368.838, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 27 de julio de 2011, por el Tribunal de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó por improcedente la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena, correspondiente al beneficio de régimen abierto al mencionado ciudadano.

El asunto objeto de la decisión, es seguido en contra de los penados E.C.T.M., J.A.M.A. y J.G.P.G., titulares de la cédulas de identidad Nº 16.925.178, 16.926.979 y 11.368.838, respectivamente, quienes fueron condenados a cumplir la pena de ocho años y dos meses de presidio, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO COMO AUTORES, para los dos primeros penados mencionados y la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFIADO COMO COOPERADOR, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, para el último de los penados nombrados anteriormente, previstos y sancionados en los artículos 408, numeral 1º, con la agravante del artículo 77 ordinal 8º en concordancia con los artículos 282, 240, en relación con los artículos 83 y 87 todos del Código Penal.

Seguidamente, esta Instancia Superior pasa a examinar el presente recurso en los términos siguientes:

La impugnante disiente de la decisión dictada en fecha 27 de julio de 2011, por el Tribunal de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, por cuanto considera que la recurrida se limitó a transcribir como sustento de la negativa dos sentencias emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia, contentivas del criterio según el cual y de acuerdo al artículo 29 Constitución Nacional los delitos de lesa humanidad y violaciones de los derechos humanos, quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a la impunidad de éstos cuando son cometidos por funcionarios policiales, solicitando a esta Instancia Superior la aplicación de las Jurisprudencias Nº 635 de fecha 21 de abril de 2008 y Nº 239 de fecha 04 de marzo de 2011, emanadas de la Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia, conforme a los artículos 19, 21, 26 y 272 Constitucionales y se ordene para los penado de autos anteriormente identificados la aplicación del beneficio de Régimen Abierto, en virtud de que según lo establecido por la recurrente cumplen con los requisitos contemplados en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 65, 67 y 68 de la Ley de Régimen Penitenciario, solicitando se fijen las condiciones a que haya lugar, con fundamento en el artículo 510 ejusdem; tomando en consideración que el mentado beneficio no comporta la impunidad del delito cometido, solicitando por último sea revocada la decisión recurrida dictada en fecha 22 de diciembre de 2011.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C.d.A. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 485, faculta a las C.d.A. para conocer las decisiones que han sido dictadas por los jueces o juezas de ejecución, en el cual, deja sentado lo siguiente:

…Apelación. La apelación interpuesta contra las decisiones dictadas por los jueces de ejecución será resuelta por las C.d.A.…

Al margen de las argumentaciones expuestas por la impugnante, es obligación de esta Superioridad hacer un examen in integrum de la decisión recurrida, ya que éste debe ser un instrumento idóneo para la realización de la justicia en un sentido pleno tanto para el penado, como para la sociedad que la reclama.

Es por ello que consideramos oportuno traer a colación un extracto del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual entre otras cosas señala lo siguiente:

”…Artículo 272. El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia postpenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y proporcionará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico.”

Por su parte el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa lo siguiente:

Omisis…

El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

…Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que el penado no haya cometido un nuevo delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y seguridad del mismo, así como por el funcionario designado o funcionaria designada para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del Interno o Interna y uno o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por el equipo técnico…

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de pena no hubiese sido revocada por el Juez de ejecución con anterioridad…”

Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo.

Analizando el artículo precedente, es necesario para que el penado opte a cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena que éste cumpla con una serie de requisitos formales y concurrentes, es decir, la falta de alguno de los requisitos daría lugar a la no aplicación de un determinado beneficio, así como una de sus consecuencias jurídicas, como lo es la libertad del penado quien deberá someterse a las condiciones que le imponga el Tribunal de Ejecución.

Al respecto la sentencia hoy recurrida fue emitida por el Tribunal de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, dejando por sentado lo siguiente:

…No obstante en atención a la situación jurídica de los penados, es menester destacar el Criterio sostenido y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde el 12-09-2001,en sentencia 1712, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, ello con motivo de A.C. en la modalidad de Habeas Corpus ( Caso: R.A.C.) en la cual se expone lo siguiente:“El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades’.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y amnistía

.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de libertad. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara…”

Los derechos humanos son la concreción del respeto a la condición humana, que exigen del Estado unas condiciones indispensables para elevar a su máxima expresión la dignidad humana; esto explica por qué todos los sistemas de protección de dichos derechos erigen como responsable de las posibles violaciones a los gobiernos. De allí se deriva que sean las personas provistas de autoridad las que, en principio, pueden incurrir en violación de los Derechos Humanos, pues es la investidura de funcionario, su potestad, el hilo conector entre la acción del agente y la responsabilidad del Estado; sin embargo, tal afirmación está sometida a excepciones producto de actos atentatorios de la dignidad humana cometidos por personas desprovistas de autoridad pero que sí, de algún modo, cuentan con un respaldo o con la simple tolerancia del Estado. En estos casos, bajo parámetros similares, opera frente a aquellas personas que no son funcionarios pero que actúan bajo el incentivo, aquiescencia, tolerancia o aceptación del gobierno, las reglas que el ordenamiento jurídico nacional ha estipulado para tutelar a los derechos humanos e incluso las reglas del sistema internacional de protección de los derechos humanos, pues, en ambos la esencia es la misma: por acción u omisión existe un desvío de la potestad pública, una tergiversación del cometido estatal que, se supone, está al servicio del ser humano. Lo expuesto es imprescindible tenerlo claro, pues en el constitucionalismo social existe la tendencia de hacer una inscripción expansiva de los derechos humanos en las Constituciones, que ha aparejado una creciente y, por ende, cada vez más real yuxtaposición entre los derechos fundamentales (derechos humanos positivizados) y los derechos humanos; nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es una muestra de ello. El Título III del Texto Fundamental, que recoge la Carta de Derechos, se intitula ‘De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes’, mientras que el precepto contenido en el artículo 22 -ubicado en ese título- extiende los derechos humanos más allá de los contenidos en nuestra Constitución y en los instrumentos internacionales cuando indica que ‘[l]a enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos’; empero, el ejemplo máximo de lo referido lo constituye lo dispuesto en el artículo 23, eiusdem, cuando indica que ‘[l]os tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Publico .

Los preceptos citados ilustran que la línea divisoria entre derechos humanos y derechos constitucionales, antigua expresión de las tensiones y distensiones entre los distintos fundamentos filosóficos de los derechos humanos, está siendo cosa del pasado. Entre nosotros unos y otros parten del mismo fundamento al punto que se confunden, sólo que la trasgresión de los derechos humanos por personas desprovistas de autoridad (aunque en estos casos sí es más apropiado hablar de la trasgresión de derechos fundamentales o constitucionales), supondría un ilícito civil, penal o administrativo, etcétera, salvo que se trata de conductas auspiciadas, avaladas o toleradas por el Gobierno. De manera que, aunque el Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela califica a todos los derechos constitucionales como derechos humanos, no toda trasgresión a esos derechos, a los efectos de determinar la aplicabilidad del artículo 29 eiusdem, puede ser considerada como una trasgresión a los derechos humanos; sólo lo serán la trasgresión a esos mismos derechos cometidos por autoridades del Estado venezolano y con fundamento en su autoridad, o por personas que, aun sin ser necesariamente autoridades, actúan con el consentimiento o la aquiescencia del Estado, lo que excluye cualquier delito cometido por un funcionario sin hacer uso de su potestad de imperio, es decir, como un particular.

Otra de las normas contenidas en el precepto constitucional se refiere a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, de las violaciones graves de los derechos humanos y de los crímenes de guerra. La siguiente norma está referida al establecimiento del juez natural: las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios, esto para evitar el riesgo de la impunidad en la jurisdicción militar, de lo cual la experiencia latinoamericana ha tristemente dado cuenta. Finalmente, la última de las normas, que es la que aquí nos ocupa, se refiere a la imposibilidad de otorgar cualquier beneficio procesal al incurso en alguno de los delitos mencionados en la norma anterior; según el artículo ‘[d]ichos delitos quedan excluidos de los beneficios que pueden conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’. La estructura del artículo permite concluir que cuando la norma menciona “Dichos delitos” está refiriéndose en un primer término a las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, y en un segundo término a las “violaciones graves de los derechos humanos” y a los crímenes de guerra, como ya lo indicó la Sala en el fallo Nº 1712/2001 de 12 de septiembre.

La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se deriva, por una parte, de que el Estado venezolano firmó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya normativa impide cualquier beneficio procesal a los juzgados por genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra o el delito de agresión, tratado internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente tal como se desprende de la Gaceta Oficial Nº 5.507, Extraordinario, del 13 de diciembre de 2000; instrumento legal internacional que bajo circunstancias específicas, visto los artículos 22 y 23 de la Carta Magna, puede ser de aplicación preferente. Por la otra, por el deber constitucional del Estado venezolano de investigar y sancionar a sus autoridades acusadas de violar, en uso de su potestad, los derechos constitucionales de sus conciudadanos, o los derechos recogidos en un instrumento internacional o cualquier otro que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos; imposibilidad que se extiende a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena). En definitiva, es la censura de la conciencia jurídica a la impunidad lo que impide cualquier despliegue de los efectos jurídicos establecidos en el artículo 244 del Código8 Organico Procesal penal.

Entendida en su conjunto la normativa constitucional (artículo 22, artículo 29 y Título III) opera de pleno derecho, por lo que no necesita de ninguna oportunidad procesal específica para ser declarada, de manera que al no trascender del mismo juicio de valor que realiza el Juez para sancionar el delito en sí mismo, a partir de 1999 -ocasión en que entró en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, cualquier funcionario imputado, acusado o condenado por violar en ejercicio de sus funciones los derechos constitucionales (que es lo mismo que decir los derechos humanos) de los ciudadanos no puede beneficiarse de lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, o de cualquier beneficio procesal que propenda a la impunidad, porque ello sería desconocer lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide”.

DISPOSITIVA

En consecuencia este Tribunal Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la ley, ACUERDA NEGAR EL BENEFICIO DE REGIMEN ABIERTO a los penados E.C.T.M., quien es venezolano, natural de Barcelona, donde nació en fecha 28-05-1984, residenciado en Sector 06, calle 10, Las Casitas Barcelona, estado Anzoátegui, portador de la cédula de identidad Nº V- 16.925.178; J.G.P.G., portador de la cédula de identidad Nº V- 11.368.838, venezolano, residenciado en urbanización Los Azules Nº 02, vìa El Rincón San Diego, y J.A.M.A., portador de la cédula de identidad Nº V- 16.929.979, venezolano, natural de Barcelona, en fecha 12-10-1984, residenciado en Las Casitas, sector 06, calle 19, casa 02 Barcelona, por la comisión de del delito de : HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1º, 426, 240 y 282, concatenado con el articulo 87 del Código Penal (antes de la reforma), en agravio de los ciudadanos occisos J.J.R.M. y W.J.C.N., en virtud que la normativa impide cualquier beneficio procesal a los juzgados por genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra o el delito de agresión, tratado internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente.…” (Sic)

(Subrayado de esta Superioridad)

Queda evidenciado para esta Instancia Superior, que la Juez de Instancia, después de transcribir en su decisión el resultado de los informes, donde explana que los mismos son favorables a los penados de autos, no emite pronunciamiento alguno sobre este particular, al punto que silencia su opinión al respecto, y realiza un per saltum al analizar el contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual impide el otorgamiento de beneficios procesales a los funcionarios policiales juzgados por delitos lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra, sin analizar la solicitud de la concesión de la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena, tal y como lo dispone el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto consideramos oportuno señalar lo que ha establecido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia dictada el 04 de marzo de 2011, Exp. 10-0455, con ponencia del Magistrado Dr. A.D.R., dejando asentado lo siguiente:

omisis…Finalmente, esta Sala estima necesario señalarle tanto a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre como al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del mismo Circuito Judicial el deber de dar cumplimiento a la sentencia de esta máxima instancia constitucional N° 635 del 21 de abril de 2008, dictada con ocasión del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos en contra de los “…parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”, en el cual esta Sala decidió mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, suspender la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el referido caso; y como consecuencia de ello, ordenó la “aplicación de forma estricta de la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal”.

En efecto, se observa que ni la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, ni el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del mismo Circuito Judicial dieron cumplimiento a la referida decisión supra indicada, dictada por esta Sala Constitucional ya que, en sus respectivas decisiones, no analizaron la solicitud de la concesión de la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena a la luz de lo dispuesto en el referido artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal; por tanto, esta Sala le reitera a los mencionados Tribunales, en aras de una correcta motivación de sus decisiones, la obligación que tienen de examinar el cumplimiento de los requisitos concurrentes exigidos en la norma señalada, ante la solicitud de los penados de cualquiera de las medidas político-criminales establecidas en el código penal adjetivo. Así finalmente se decide…

(Sic)

De lo establecido anteriormente, se evidencia, que la recurrida solo se limitó a exponer las jurisprudencias concernientes a la imposibilidad de otorgar cualquier beneficio procesal al incurso (s) en alguno de los delitos contra derechos humanos y delitos de lesa humanidad, así como a hacer mención de los establecido en el artículo 29 de la Carta Magna, sin proceder a motivar “porqué” desechaba los supuestos establecidos en los artículos 500 y 509 del Código Orgánico Procesal Penal tal, lo que se traduce en una falta de motivación de la sentencia.

Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 215, dictada en fecha 16-03-09, Exp. Nº 06-1620, con ponencia de la Magistrada DRA. L.E.M.L., se estableció entre otras cosas lo siguiente:

…al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(…Omisis…)

Por su parte el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

Aplicando la interpretación legal a la cual se ha hecho referencia, se tiene que en el presente caso, efectivamente se ha violentado derechos de las partes intervinientes en el proceso, específicamente el derecho al debido proceso sostenido en toda sentencia, en el sentido de que todo fallo debe contener una motivación exhaustiva explicando las razones de hecho y derecho por las cuales se adopta un determinado razonamiento.

La motivación es un requisito formal que la sentencia no puede omitir, bajo pena de nulidad (artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal), constituye el elemento eminentemente intelectual, de contenido critico, valorativo y lógico. Motivar es desarrollar el fundamento legal, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la sentencia.

A tal efecto, la exigencia legal obliga al juez a exponer y explicar con claridad suficiente, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes la garantía que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal y con sujeción a la Ley.

Así las cosas, se colige que la jurisprudencia patria ha dejado claro que la función de motivar un fallo es evitar o erradicar la arbitrariedad en las resoluciones judiciales, por lo que debe hacerse la exposición lógica y racional de los argumentos que las forman, y de ello se deduce que es un deber de los Jueces en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, motivar las decisiones que sean dictadas por ellos, según lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, precedentemente transcrito para garantizar la tutela judicial efectiva, siendo menester, en consecuencia expresar en un fallo, las razones de hecho y derecho que conllevaron al Juzgador a adoptar una determinada decisión, por lo tanto, al existir inmotivación en el fallo recurrido al no a.d.f.c. los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, se vulnera la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, previstos en los artículos 26 y 49.1 Constitucional.

Ahora bien, en el caso sub examine, la infracción verificada en la decisión, es subsumible en uno de los supuestos establecidos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, por implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley adjetiva penal y en nuestra Carta Magna; lo que hace, que el auto mediante el cual se negaron los beneficios no cumple con los requisitos de ley, por tanto no se ajusta a Derecho, y tal aseveración se comprueba de los pronunciamientos judiciales emitido por el Juez de Instancia de manera inmotivada.

Se evidencia que la Juez de la recurrida infringió las disposiciones establecidas en los artículos 173 y 500 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo como ya se indicó ut supra en el vicio de inmotivación, al declarar sin lugar la solicitud de régimen abierto a los penados de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sin analizar la solicitud de la concesión de la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena, tal y como lo dispone el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, estando la decisión de fecha 27 de julio de 2011 viciada de inmotivación, es por lo que esta Corte de Apelaciones decreta la NULIDAD DE OFICIO de la mencionada decisión, con las consecuencias previstas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir se declara la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren, al constatar esta Superioridad que el Juzgado Segundo de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, vulneró principios fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26, 49.1, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo se ORDENA a la Juez de Ejecución a que se pronuncie con respecto a la solicitud del otorgamiento o no del beneficio de Régimen Abierto a los penados E.C.T.M., J.A.M.A. y J.G.P.G., titulares de la cédulas de identidad Nº 16.925.178, 16.926.979 y 11.368.838, respectivamente. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: decreta la NULIDAD DE OFICIO de la decisión de fecha 27 de julio de 2011, con las consecuencias previstas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir se declara la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren, al constatar esta Superioridad que el Juzgado Segundo de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, vulneró principios fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26, 49.1, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: se ORDENA a la Juez a quo a que se pronuncie con respecto a la solicitud del otorgamiento o no del beneficio de Régimen Abierto a los penados E.C.T.M., J.A.M.A. y J.G.P.G., titulares de la cédulas de identidad Nº 16.925.178, 16.926.979 y 11.368.838,, respectivamente. TERCERO: Quedan los penados de autos, en las mismas condiciones que se encontraban al momento de dictar el fallo anulado.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL

EL JUEZ PRESIDENTE y PONENTE,

Dr. C.F.R.R.

LA JUEZA SUPERIOR, EL JUEZ SUPERIOR ACC,

Dra. C.B. GUARATA Dr. F.J.C.

LA SECRETARIA,

Abg. R.B..-