Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 27 de Enero de 2015

Caracas, 27 de Enero de 2015.

204° y 155°

Expediente: Nro. 3934-15

Ponente: DRA. G.P.

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto el 12 de Diciembre de 2014, por el Profesional del Derecho M.J.B.M., Defensor Público Penal Auxiliar Centésimo Octavo (108°) del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en su carácter de defensor del ciudadano MAIKER J.P., en contra de la decisión dictada el 8 de Diciembre de 2014, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del antes mencionado ciudadano, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 del primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ASOCIACION previsto y sancionado en el articulo 37 en relación al articulo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código.

El Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez G.P..

El 26 de Enero de 2015, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho M.J.B.M., Defensor Público Penal Auxiliar Centésimo Octavo (108°) del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en su carácter del ciudadano MAIKER J.P., señaló lo siguiente en su escrito de apelación:

… Omisis…

El 08 de Diciembre de 2014, se celebro (sic) la Audiencia para Oír al imputado a que se refiere el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual la Representación de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público presentó a mi defendido, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que señalan en el Acta Policial cursante a las acciones.

En virtud de lo expuesto en el Acta Policial, el Ministerio Público solicita se siga la investigación de los hechos por el Procedimiento Ordinario según lo señala el ultimo (sic) aparte del articulo 373 de la ley adjetiva penal en virtud de que faltan múltiples diligencias por practicar, precalifica los hechos objeto de la audiencia como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS ENLAMODALIDAD (sic) DE OCULTAMIENTO ART. 149 PRIMER APARTE DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS, TRAFICO ILICTO DE ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONESDE (sic) ARMA DE GUERRA ART. 38 EN RELACION CON LOS ARTICULOS 4 Y 9 TODOS DE LA LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO ART. 470 DEL CODIGO PENAL, además solicitó se dicte en contra de mi representado MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

…Omisis…

La Defensa observa en las actas que integra (sic) el presente expediente, que el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Área Metropolitana de Caracas, contravino normas de Orden Público, contenidas en nuestro ordenamiento jurídico las cuales se menciona en el siguiente orden: 1) Viola en Principio de Presunción de Inocencia, previsto en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y articulo 49 numeral 2 de la Carta Magna y, Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el articulo (sic) 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal, y el estado de libertad durante el proceso previsto en el articulo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, 3) Viola el principio de igualdad ante la Ley y el Derecho a la Defensa, consagrado en los artículos 21 y 49 numeral 1 Constitucional e incumple la norma prevista en el articulo (sic) 236 de tantas veces mencionado Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anteriormente señalado, se el observa que el ciudadano Juez de control contravino con su decisión, la garantía constitucional en la cual se consagra que la libertad personal es la regla, de modo que cualquier disposición que la limite es la excepción, por tanto, debe partirse de la premisa que la Libertad es la REGLA y la Privación de Libertad es la EXCEPCIÓN.

Se basa la apelación, realizada en virtud que el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sustenta la Privación Judicial de Libertad, con violación al derecho del Estado de Libertad durante el proceso, así como violenta el principio de Presunción de Inocencia y afirmación de la Libertad establecidos en el Texto Adjetivo Penal, sustentado como un Garantía Constitucional recogida en el articulo 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Al respecto debe precisarse que la recurrida se contradice en su decisión al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en ese sentido no hace ningún tipo de razonamiento para dictar la aludida medida de coerción personal, violentándose con el ello el precepto establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

La libertad como garantía constitucional, tiene que interpretarse extensivamente a favor de los imputados, por lo que la ciudadana Juez debe establecer las circunstancias en las cuales considera que se encuentran cumplidos los requisitos establecidos en el articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal y el por qué (sic), considera procedente decretar una medida de coerción personal, no basta señalar las actas de investigación penal, es necesario motivar cuales son los elementos que relacionan al aprehendido con el hecho investigado.

Es el caso ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones, que la defensa en la oportunidad de celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendidos, se opuso a la calificación jurídica presentada por el Fiscal del Ministerio Público y además se solicito la imposición de una medida cautelar sustitutiva establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en cualquiera de sus numerales por considerar que no se encontraban llenos los extremos legales exigidos en el 236 del texto Adjetivo Penal, que hicieran procedente la imposición de la aludida medida de coerción personal.

Se observa que el Juzgado A quo, para decidir la privación de libertad del imputado, solo se basa en el acta de Investigación Penal, la cual no indica con exactitud la participación de mi representado, tampoco existen testigos presenciales que puedan corroborar su dicho, solo existen actas de investigaciones penales y un acta de entrevista de la supuesta victima (sic) que no se deben considerar como elementos de culpabilidad en su contra, siendo que ninguno de los elementos considerados por el Tribunal para decretar la detención surge autoría o participación de mi representado.

La Defensa se pregunta, estonces cómo se puede determinar que surgen los fundados elementos generadores de convicción para acreditar que el imputado es autor o participe de ese hecho punible, mi defendido no se declaró culpable, tampoco se fundamento el peligro de fuga sino se fundamenta conforme a derecho debidamente motivado se constituye una violación a la tutela judicial efectiva, el debido proceso, al derecho de la libertad y la defensa del imputado.

En este orden ideas, invoco la violación de los principios de inocencia y afirmación de libertad, previsto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la violación del articulo (sic) 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no existiendo a criterio de esta defensa, elemento alguno que señale a mi representado como autor o participe en la presunta comisión de los delitos tan grave que se pretende imputar, de igual manera se encuentra amparado por el principio de la presunción de inocencia, no existe el fundado riesgo de que evada la justicia, ya que tiene residencia fija y asiento familiar.

En tal sentido argumenta la Defensa Técnica, que esta decisión por lo demás, causa un gravamen irreparable al ciudadano MAIKER J.P.… al decretarle su detención, no se le permite afrontar su proceso en libertad, como lo establece el articulo 229 de nuestro Texto Adjetivo Penal, basado la decisión judicial en una investigación con violación de sus derechos civiles, que como ciudadano le garantiza nuestra Constitución y privarlo de uno de los derechos más precisados del ser humano como lo es la libertad en el caso de marras, al mantenerse la privación judicial preventiva de Libertad de mi defendida (sic), quebranta disposiciones constitucionales consagradas en los artículos 26, 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la norma jurídica consagrada en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, situación esta que evidentemente crea un gravamen irreparable.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer el presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Tribunal Décimo TERCERO (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas en contra de mi defendido el ciudadano MAIKER J.P.… plenamente identificado en auto le sea concedida una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento de las establecidas en el artículo 242 en cualquiera de sus numerales del Código Orgánico Procesal Penal, menos gravosa a la privación de libertad.

(Folio 1 al 4 del cuaderno de incidencia).

-II-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION

POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Profesional del Derecho Y.Y.L.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima (120) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación planteado por la Defensa en los siguientes términos:

“… Omisis…

1. Considera quien suscribe, que el Juzgado A-Quo actuó conforme a derecho, en cuanto al decreto de la Medida Judicial Privativa de Libertad (sic), por cuanto dio cumplimiento con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que discurrió la existencia de los requisitos previstos en el referido articulo; a saber:

   En primer termino; (sic) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; ya que acogió la precalificación presentada por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo es el de delito APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 470 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y TRAFICO ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA Y MUNICIONES PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 Y 38 RESPECTIVAMENTE DE LA LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO Y TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU PRIMER APARTE, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL PRIMER APARTE DEL ARTICULO 149 DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS, el cual establece una pena de Doce (12) a Dieciocho (18) años de prisión, cuya acción evidentemente, no se encuentra prescrita, todo ello por cuanto según prevé la disposición establecida en el articulo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles.

   En segundo termino: “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible”, ante ellos (sic) observamos a las actuaciones que cursan en el Acta Policial en fecha (sic) 06 de diciembre de 2014 por los funcionarios… deja constancia lo siguiente: “En fecha (sic) 06 de diciembre de 2014, siendo aproximadamente las 20:00 horas de la noche, los funcionarios… en el M.d.P.P.S. “Patrullaje Inteligente”, encontrándose de comisión en materia de seguridad ciudadana en un punto de control móvil instalado en el km 09 de la carretera Petare- S.L., Parroquía Mariche, específicamente frente a la empresa Trébol Metal, avistan a un ciudadano quien al momento de pasar por el punto de control se encontraba bajo los efectos el alcohol y presentaba una actitud nerviosa, por lo que se procedió a pedirle al mismo que estacionara el vehiculo a un lado de la vía para realizarle un chequeo corporal y del vehiculo amparados en el articulo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, quien vestía para el momento un pantalón blue jeans, franela de color negro, zapatos casuales color beige, de tez blanca, contextura delgada, cabello castaño, de aproximadamente 1.70 metros de altura, se procedió a revisar LA PARTE TRASERA DEL VEHICULO DONDE SE INCAUTÓ DEBAJO DE LAS ALFOMBRAS UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO FUSIL DE ASALTO, COLOR NEGRO, CALIBRE 7,62MM, SIN MARCA VISIBLE; UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA CALIBRE 12MM, MARCA J.JSARASQUETA, SIN SERIALES VISIBLES CON EMPUÑADURA DE MADERA; UNA (01) BOLSA PLÁSTICA CONTENTIVA DE VARIAS MUNICIONES CALIBRE 7.62MM SIN PERCUTIR Y DOS (02) UNIFORMES MILITARES (PATRIOTA), de inmediato se procedió a realizar la aprehensión del ciudadano tomando todas las medidas de seguridad correspondientes al caso de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo trasladado el ciudadano y el vehiculo a la sede del Comando de la Parroquia Mariche, donde se le solicito (sic) al detenido su cedula de identidad laminada, manifestando que no tenia y dijo ser y llamarse MAIKER J.P.…precedieron a realizar una revisión minuciosa del vehiculo (sic) constatando que se trata de UN VEHICULO MARCA FORD, MODELO FIESTA, PLACA AA349JV, TIPO SEDÁN, AÑO 2009, COLOR BEIGE, SERIAL DE CARROCERÍA 8YPZF16N498A41109, ASÍ MISMO SE INCAUTÓ EN LA PARTE TRASERA DEL MISMO DEBAJO DE LOS ASIENTOS UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, CALIBRE 9MM, MARCA RUGER, CON SERIALES DEVASTADOS, EMPUÑADURA DE COLOR NEGRO Y CORREDERA DE COLOR PLATA; CUATRO (04) CARTUCHOS TRES EN BOCA, CALIBRE 12MM, DE COLOR NARANJA SIN PERCUTIR; EN LA PARTE TRASERA DEL ASIENTO DEL CONDUCTOR SE INCAUTÓ UN (01) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO, COFECCIONADO EN BOLSA DE PAPEL DE COLOR MARRÓN, CUBIERTO CON CINTA DE EMBALAR TRANSPARENTE, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCO, DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA; QUINCE (15) CARTUCHOS, CALIBRE 9MM SIN PERCUTIR; EN LA PARTE DELANTERA DEL VEHICULO, ESPICIFICAMENTE EN LA GUANTERA SE ENCONTRABA LA CANTIDAD DE CATORCE (14) BILLETES DE PAPEL MONEDAD DE DENOMINACIÓN DE DIEZ (10,00) BOLIVARES SERIALES: S79609805, S79609810, S79609809, S79609807, S79609808, S79609821, S79609849, S79609848, S79609803, S79609802, S79609843, S79609829, S79609855; TRES (03) BILLETES DE PAPEL MONEDA DE DENOMINACIÓN DE DOS (02,00) BOLIVARES SERIALES: J27633731; K56062082 Y K56062081; UN (01) BILLETE DE PAPEL MONEDADDE DENOMINACIÓN CINCO (05.00) BOLIVARES SERIAL: N56692099, PARA UN TOTAL DE CIENTO CINCUENTA Y UN (151,00) BOLIVARES. Posteriormente se procedieron (sic) a realizar un conteo de las municiones calibre 7.62mm que se encontraban en la bolsa plástica que estaba en el porta maleta del vehiculo arrojando un total de ciento cinco (105) cartuchos calibre 7.62mm sin percutir, seguidamente se realizo (sic) el pesaje del envoltorio de la presunta droga cocaína en el peso digital modelo N.B Celectronic, arrojando que tiene un peso de seiscientos (600) gramos, se chequearon los datos del detenido y del vehiculo (sic) a través del Sistema de Información Policial (SIIPOL) arrojando como resultado que el ciudadano no presenta prontuario policial y el vehiculo se encuentra solicitado, según expediente K-14-2270-00-645, fecha de la denuncia 06/12/14 (sic), interpuesta en el Departamento de Atención a la Victima por el delito de persona extraviada o desaparecida; así mismo se verificaron los seriales del Fusil de asalto a través del Sistema de Información Policial (SIIPOL) arrojando como resultado que el mismo no registra, procediendo a trasladar referido armamento hasta el Departamento de Armas del Comando de Zona N° 43 (antiguo Comando Regional N°5), donde se pudo conocer que se trata de un Fusil de Asalto de fabricación Israelí, modelo GALIL SAR, calibre 7.62mm, el cual presuntamente es utilizado por la Fuerza Armada de Colombia, cabe destacar que referido armamento nunca ha sido empleado por ninguno de los componentes de nuestra Fuerza Armada Nacional Bolivariana, razón por la cual no se tiene registro del mismo en el Departamento de Armas y Explosivos (DAEX); Seguidamente procedieron a dar lectura de los derechos del imputado al ciudadano aprehendido a tenor de lo establecido en el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando del caso vía telefónica al Abg. L.H., Fiscal 69° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Delitos Comunes, quien giro (sic) instrucciones de realizar las actuaciones y presentarlas junto con el ciudadano ante la Oficina de Flagrancia ubicada en el Palacio de Justicia.

   De las circunstancias de modo, tiempo y lugar, referidas en el Acta Policial, se observa que existen elementos coherentes y relacionados entre sí, como para considerar que el ciudadano se encuentra incurso en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 470 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, ASOCIACION PARA DELINQUIR Y TRAFICO ILICITO DE ARMA DE GUERRA Y MUNICIONES PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 Y 38 RESPECTIVAMENTE DE LA LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO Y TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSCOTROPICAS EN SU PRIMER APARTE, PREVISTO Y SANCIONADO EN PRIMER APARTE DEL ARTICULO 149 DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS, y tal aseveración se hace por cuanto constan de las actas procesales que integran la llevada en contra del mencionado ciudadano.

   Así mismo es menester destacar que existen ciertamente elementos de convicción importantes como lo son:

   - Que la sustancia estupefaciente incautada de la presunta droga denominada “cocaína” se encontraba oculta en (sic) para luego ser procesada y distribuida.

   - Que el hoy imputado la tenia bajo su esfera de disposición personal por cuanto fue incautada en el vehiculo (sic) que tripulaba.

   - Que además de de (sic) la sustancia ilícita fueron incautadas varias armas de fuego y municiones.

   - Que a le (sic) fue incautado in (sic) dinero en billetes de diferentes denominaciones de aparente curso legal.

   - Que además se encuentra presente la concurrencia de varios delitos atribuido al referido imputado.

   Por último, el tercer supuesto: del articulo (sic) 250 del Código Adjetivo Penal establece: “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”; se observa de las actuaciones que cursan en el presente expediente que el referido requisito, se verifica, ya que estamos en presencia de ambos supuestos, como lo es, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. Para ello el legislador, ha previsto que tales supuestos deben ser analizados según lo prevé el artículo 251 ordinales 2 y 3 ejusdem, y visto que el ciudadano MAIKER J.P., le fue imputado la presunta comisión del delito de: APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 470 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, ASOCIACION PARA DELINQUIR Y TRAFICO ILICITO DE ARMA DE GUERRA Y MUNICIONES PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 Y 38 RESPECTIVAMENTE DE LA LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO Y TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSCOTROPICAS EN SU PRIMER APARTE, PREVISTO Y SANCIONADO EN PRIMER APARTE DEL ARTICULO 149 DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS el cual prevé una pena de prisión de Doce (12) a Dieciocho (18) años de prisión, tal y como se dijo en párrafos anteriores, se subsume tal circunstancia en el supuesto del ordinal (sic) 2° (sic) del articulo (sic) 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En cuanto al requisito (sic) exigido en el numeral 3° (sic) del articulo (sic) 251 del referido Código, referente a la magnitud del daño causado, consideraremos que el mismo se verifica, por cuanto los delitos de Tráfico en todas sus modalidades y lo denominado por la doctrina nacional y extranjera como “micro-tráfico”, como delitos pluriofensivos, que atentan contra la S.P., la vida, entre otros bienes jurídicos, por lo que el legislador los ha catalogado como delitos de lesa humanidad, por lo que el daño se confirma con la sola tenencia de las sustancias estupefacientes, asimismo es concordante con la recalificación aportada por el Ministerio Público y acogida por el Juez A-quo.

   De igual manera, señala la defensa que no hay testigos del procedimiento y que no puede valorarse el solo dicho de los funcionarios actuantes; no obstante, la norma adjetiva penal en su articulo 205 no señala de forma taxativa que se requiera presencia de testigos, y si bien es cierto que hay sentencias orientadoras de la Sala de Casación Penal al respecto, también hay sentencias vinculantes de la Sala Constitucional, referidas específicamente a los delitos relacionados en materia de drogas donde se señala que no procederán medidas cautelares sustitutivas de libertad en estos casos y señalaremos a mayor abundamiento un extracto de la misma: Sentencia 1728, con competencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en la cual se extrae lo siguiente (…) “ De las anteriores jurisprudencias, se colige que la Sala Constitucional de nuestro m.T.d.J. señala que los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de cualquier beneficio que puede conllevar a la impunidad de los mismos, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad y dado el contenido del articulo 29 de nuestra Carta Magna...” (Subrayado y negritas del despacho fiscal).

   Igualmente, es del conocimiento de ésta representación fiscal que existen sentencias orientadoras de la Sala de Casación Penal en cuanto a la presencia de testigos instrumentales en los procedimientos por Drogas, no obstante, consideramos que es materia del eventual juicio oral y público, con la garantía del cumplimiento de los principios de control y contradicción, que una vez evacuados los órganos de prueba, se podrá determinar porque no se localizo (sic) testigos instrumentales en el caso de autos.

   Es por todas estas razones de hecho y de derecho, que quien aquí suscribe solicitamos a ésta instancia superior, declare SIN LUGAR, la presente apelación interpuesta por la defensa del ciudadano MAIKER J.P..

   PETITORIO

   En consecuencia y por todas las razones de hecho y de derecho, que esta Fiscalía Centésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicita formalmente a la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, que en atención a lo previamente argumentando, sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.G. (sic), en su carácter de Defensor Público del ciudadano MAIKER J.P. en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó a la referida (sic) ciudadana (sic) Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 250 en sus tres ordinales, 251(sic) ordinal 2° (sic) y 3°(sic) y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 08 de Diciembre de 2014. (Folios 21 al 26 del cuaderno de incidencia).

   -III-

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   El Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 8 de Diciembre de 2014, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

   …Omisis…

   PRIMERO: Se califica la flagrancia en la aprehensión del ciudadano MAIKER J.P. conforme al articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena seguir con la presente averiguación por la vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo previsto en el ultimo aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se precalifica los delitos como: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 del primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, TRAFICO ILICITA (sic) DE ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionados (sic) en el articulo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, ASOCIACION previsto y sancionados (sic) en el articulo 37 en relación al articulo 4 numeral 9° (sic) de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal. TERCERO: Se decreta contra el ciudadano: MAIKER J.P.. Medida Judicial Preventiva de Libertad, todo de conformidad con el articulo 236 numerales 1, 2 y 3, hay peligro de fuga por la pena que se llegara a imponer y la naturaleza del hecho (237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal) y hay peligró de obstaculización para averiguar la verdad, ya que imputado en libertad podría influenciar o amedrentar a la victima (sic) …

   (Cursa del folio 32 al 40 del expediente original auto fundado de la Medida Privativa Judicial de Libertad, a tenor de lo previsto en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal)

   -IV-

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Luego de analizar las actas que conforman la presente incidencia, así como los alegatos esgrimidos por el apelante como fundamento del recurso interpuesto, esta Sala a los fines de emitir pronunciamiento estima necesario hacer las siguientes consideraciones previas:

   Se observa de los fundamentos invocados por el recurrente, que el acto impugnativo está dirigido contra la decisión adoptada por el Tribunal de la recurrida, mediante el cual decretó al imputado MAIKER J.P., Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los Delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 del primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, TRAFICO ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 en relación al artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

   Ahora bien, del contenido del escrito de fundamentación del recurso que hoy nos ocupa, se evidencia que el recurrente, ataca concretamente, la falta de elementos que incriminen a su representado, pues considera que el Ministerio Público sólo acredito el acta Policial y la cadena de custodia en la cual dejaron asentado un presunto procedimiento sin testigos presenciales, que corroborara la presunta localización de las sustancias en poder de su representado, así como los demás elementos que lo incriminan presuntamente en los delitos imputados.

   Señala además que la recurrida, incurre en el vicio de inmotivación, por cuanto no examina los supuestos del artículo 236 de la norma adjetiva penal.

   Pretende con el presente recurso, revocatoria de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o en su defecto la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

   Sobre la base de lo denunciado y bajo el análisis de las actas que conforman la incidencia, resulta oportuno señalar como aspecto previo lo siguiente:

   En primer lugar, destaca este Órgano Colegiado, que los argumentos esgrimidos en el escrito recursivo son contradictorios con la pretensión argumentada en el petitorio, pues son excluyentes y se contraponen entre si. Si los elementos no están acreditados para decretar una medida privativa, menos aun están dados para dictar una cautelar sustitutiva, por lo tanto a la luz del derecho a la doble instancia y sin que dicha argumentación deba ser considerada para obviar el análisis del decreto hoy recurrido, pasa la sala a efectuar las siguientes consideraciones de derecho, a saber:

   Conforme a los principios que caracterizan el sistema procesal predominantemente acusatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que toda persona presuntamente inculpada o señalada en la comisión de un delito, tiene el derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla es su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos.

   Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal admite, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía al igual que las restricciones son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos celebrados válidamente por la República, así como por normas de orden constitucional y legal.

   Afirmar que la medida de privación de libertad es una medida cautelar, la sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable. Esos supuestos Son:

1. - El Fumusbonis iuris, o apariencia de buen derecho, que en proceso penal, se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión.

2. - El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p.; y

3. - La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado

   En efecto en nuestro ordenamiento procesal penal la Medida Cautelar Privativa de Libertad como quedó expresado, tiene carácter excepcional, requiere para su adopción del cumplimiento de determinados requisitos, tanto sustanciales como formales, es así como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que medie solicitud del Ministerio Público como titular de la acción y requiere además que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, (ambos requisitos constitutivos de lo que en doctrina se conoce como Fumusbonis iuris); y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que no es otra cosa que el anteriormente referido periculum in mora.

   Para decidir en relación al peligro de Fuga, y al de obstaculización, el juzgador deberá tener en consideración, especialmente, las circunstancias a que aluden los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

   Como puede evidenciarse del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Privativa de Libertad, puede ser adoptada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público cuando el imputado se encuentra perfectamente individualizado y disfrutando de libertad plena, en cuyo caso deberá expedir la correspondiente orden de aprehensión en contra de quién se solicitó la medida, la cual será objeto de revisión dentro de las cuarenta y ocho horas de producirse la aprehensión en la audiencia que habrá de celebrarse para oír al imputado.

   Igualmente, puede el Juez de Control adoptar dicha medida en la oportunidad de celebrarse la audiencia para oír al imputado que fuere aprehendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, o en todo caso de aprehensión aun cuando no califique como flagrante la detención.

   Tal aserto se desprende de la disposición contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el aprehensor, dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quién dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quién expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

   En el caso particular que nos ocupa se evidencia que el imputado ciudadano MAIKER J.P., fue aprehendido por funcionarios adscritos al cuadrante N°23 de la Parroquia Mariche de la Unidad Especial de Seguridad U.P. del RESUR Capital del Comando zonal N°43, con sede en el Municipio Sucre del Estado Miranda, (folio 22 del presente cuaderno de incidencia). Del acta de aprehensión se puede leer:

   …Omisis…

   de inmediato se procedió a realizar la aprehensión del ciudadano tomando todas las medidas de seguridad correspondientes al caso de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo trasladado el ciudadano y el vehiculo (sic) a la sede del Comando de la Parroquia Mariche, donde se le solicito (sic) al detenido su cedula de identidad laminada, manifestando que no tenia y dijo ser y llamarse MAIKER J.P.… procedieron a realizar una revisión minuciosa del vehiculo (sic) constatando que se trata de un vehiculo marca Ford, modelo Fiesta, placa AA349JV, tipo sedán, año 2009, color beige, serial de carrocería 8YPZF16N498A41109, así mismo se incauto (sic) en la parte del mismo debajo de los asientos un (01) arma de fuego tipo pistola, calibre 9mm, marca Ruger, con seriales devastados, empuñadura de color negro y corredera de color plata; cuatro (04) cartuchos tres en boca, calibre 12mm, de color naranja sin percutir; en la parte trasera del asiento del conductor se incautó un (01) envoltorio de regular tamaño, confeccionado en bolsa de papel de color marrón, cubierto con cinta de embalar transparente, contentivo en su interior de una sustancia de color blanco, de la presunta droga denominada cocaína; quince (15) cartuchos, calibre 9mm sin percutir; en la parte delantera del vehiculo (sic), específicamente en la guantera se encontraba la cantidad de catorce (14) billetes de papel monedad de denominación de diez (10,00) bolívares seriales: S79609805, S79609810, S79609809, S79609807, S79609808, S79609821, S79609849, S79609848, S79609803, S79609802, S79609843, S79609829, S79609855; tres (03) billetes de papel moneda de denominación de dos (02,00) bolívares seriales: J27633731, K56062082 Y K56062081; un (01) billete de papel moneda de denominación cinco (05.00) bolívares serial: N56692099, para un total de ciento cincuenta y un (151,00) bolívares. Posteriormente se procedieron a realizar un conteo de las municiones calibre 7.62mm que se encontraban en la bolsa plástica que estaba en el porta maleta del vehiculo (sic) arrojando un total de ciento cinco (105) cartuchos calibre 7.62mm sin percutir, seguidamente se realizo (sic) el pesaje del envoltorio de la presunta droga cocaína en el peso digital modelo N.B Celectronic, arrojando que tiene un peso de seiscientos (600) gramos, se chequearon los datos del detenido y del vehiculo (sic) a través del Sistema de Información Policial (SIIPOL) arrojando como resultado que el ciudadano no presenta prontuario policial y el vehiculo se encuentra solicitado, según expediente K-14-2270-00-645, fecha de la denuncia 06/12/14 (sic), interpuesta en el Departamento de Atención a la Victima (sic) por el delito de persona extraviada o desaparecida; así mismo se verificaron los seriales del Fusil de asalto a través del Sistema de Información Policial (SIIPOL) arrojando como resultado que el mismo no registra, procediendo a trasladar referido armamento hasta el Departamento de Armas del Comando de Zona N° 43 (antiguo Comando Regional N°5), donde se pudo conocer que se trata de un Fusil de Asalto de fabricación Israelí, modelo GALIL SAR, calibre 7.62mm, el cual presuntamente es utilizado por la Fuerza Armada de Colombia, cabe destacar que referido armamento nunca ha sido empleado por ninguno de los componentes de nuestra Fuerza Armada Nacional Bolivariana, razón por la cual no se tiene registro del mismo en el Departamento de Armas y Explosivos (DAEX); Seguidamente procedieron a dar lectura de los derechos del imputado al ciudadano aprehendido a tenor de lo establecido en el articulo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando del caso vía telefónica al Abg. L.H., Fiscal 69° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Delitos Comunes, quien giro instrucciones de realizar las actuaciones y presentarlas junto con el ciudadano ante la Oficina de Flagrancia ubicada en el Palacio de Justicia. Es todo, se terminó…

   El día 8 de Diciembre de 2014, el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, Abg. J.S., procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fijó la audiencia para oír al imputado quien compareció debidamente asistido de su defensor y en su presencia tuvo lugar la audiencia en la que el Ministerio Público explicó las circunstancias en que se produjo la detención, y con fundamento en los elementos recabados, precalificó jurídicamente los hechos que imputó al aprendido como constitutivos de los delitos TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, TRAFICO ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con al artículo 4 numeral 9 de la Ley Organiza Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, (folio 27 y 28 del expediente original), solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición en contra del imputado de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por considerar que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, es decir las contenidas en el artículo 256 de la norma adjetiva penal.

   El Tribunal, habiendo impuesto al detenido de los derechos que le asiste, del hecho punible que se le imputa y de la calificación jurídica dada a éstos por el Ministerio Público y estando debidamente asistido de su defensor, lo informó sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y se le indicó si deseaba rendir declaración a lo que una vez impuesto del precepto Constitucional contenido en el artículo 49.5 y los artículos 130 y 131 del COP, señaló en audiencia:

   … Yo me encontraba en daka chacao, llegaron 03 sujetos armados uno de ellos me toco el vidrio, bajo el vidrio porque pienso que estoy mal estacionado, cuando me dice, quédate quieto y me secuestraron y uno de ellos me grito estas detenido por violación, me montan en la parte trasera de una camioneta, y no me acuerdo de mas nada, en el estacionamiento me tuvieron detenido por retenido (sic) por 03 días, y me estaban pidiendo la cantidad de mil bolívares fuertes, en ese momento mi mamá me estaba escribiendo, de ahí no me acuerdo mas lo que paso, es todo…

   (Folios 22 del expediente original).

   En esa misma audiencia el Tribunal de la instancia atendiendo el pedimento fiscal ordenó que la causa se ventilara por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debido a las diligencias que faltaban por practicar y decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad.

   En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida cautelar de coerción personal, éstos aparecen debidamente establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló al inicio, no son otros que los presupuestos que en doctrina se conocen como el FUMUS B.I., o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal) y el PREICULUM IN MORA o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p. (numeral 3 del artículo 236 en relación con los artículos 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal), y el artículo 242 ejusdem que establece que siempre que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerla en su lugar mediante resolución motivada.

   De las normas in comento, se infiere de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea ésta privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello es igualmente aplicable a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva debido a la exigencia de los artículos 157, 232 y 242, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que requiere que para la adopción de tales medidas se realice mediante resolución judicial fundada, sancionando con NULIDAD la omisión de tal requisito (artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal). Así lo ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2672 de fecha 06 de Octubre de 2003, con ponencia del magistrado Dr. J.M.D.O.. (Subrayado de la Sala).

   En el caso particular que nos ocupa, la Sala observa que el Juez A-quo, a solicitud del Ministerio Público, convocó a la audiencia para oír al imputado, acto éste que tuvo lugar el día 8 de Diciembre de 2014, y de cuya realización se dejó constancia en el acta cursante a los folio 6 al 18 del cuaderno de incidencias y de cuya lectura se infiere que en la referida audiencia, el Tribunal señaló, para dictar su decisión, lo siguiente:

   PRIMERO: Se califica la flagrancia en la aprehensión del ciudadano: MAIKEL J.P., conforme al articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena seguir la presente averiguación por la vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo previsto en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se precalifica los delitos como: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artIculo 149 del primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, TRAFICO ILICITA (sic) DE ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionados (sic) en el articulo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, ASOCIACION previsto y sancionados (sic) en el articulo 37 en relación al articulo 4 numeral 9° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal. TERCERO: Se decreta contra el ciudadano: MAIKER J.P.. Medida Judicial Preventiva de Libertad, todo de conformidad con el articulo 236 numerales 1, 2 y 3, hay peligro de fuga por la pena que se llegara a imponer y la naturaleza del hecho (237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal) y hay peligró de obstaculización para averiguar la verdad, ya que imputado en libertad podría influenciar o amedrentar a la victima (238 numeral 2° ejusdem), CUARTO: Se designa como sitio de reclusión la Penitenciaria General de Venezuela (PGV). QUINTO: Se acuerda notificar al órgano aprehensor de lo aquí decidido…

   . (Folio 16 del presente cuaderno de incidencia).

   De lo anterior se desprende, que la recurrida, para a.l.p.d. la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, consideró tanto para acreditar el hecho punible como los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos se encuentra relacionado presuntamente con el hecho investigado, EL ACTA POLICIAL y LAS CADENAS DE CUSTODIA, que reposan en los folios 11 al 22 del cuaderno original.

   Resulta importante destacar, que para la procedencia de la medida decretada, como se dijo ut - supra, la representación Fiscal, acreditó ante el Juzgado un hecho punible cometido presuntamente el día 6 de Diciembre de 2014, aproximadamente a las veinte (20:00) horas de la noche, específicamente en el km 09 de la carretera Petare- S.L., Parroquia Mariche, frente a la Empresa Trébol Metal, lo cual de conformidad con lo previsto en el articulo 191 de la norma adjetiva penal, los funcionarios procuraran si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de testigos, lo que en el caso en concreto, deduce esta sala por las circunstancias de la aprehensión y el lugar donde ocurrió no permitieron a los funcionarios hacerse de testigos.

   Por otro lado, se aprecia del acta policial, que los funcionarios actuantes, dejaron constancia entre otros particulares, de:

   seguidamente se realizo el pesaje del envoltorio de la presunta droga cocaína en el peso digital modelo N.B Celectronic, arrojando que tiene un peso de seiscientos (600) gramos, se chequearon los datos del detenido y del vehiculo a través del Sistema de Información Policial (SIIPOL) arrojando como resultado que el ciudadano no presenta prontuario policial y el vehiculo (sic) se encuentra solicitado, según expediente K-14-2270-00-645, fecha de la denuncia 06/12/14 (sic), interpuesta en el Departamento de Atención a la Victima por el delito de persona extraviada o desaparecida; así mismo se verificaron los seriales del Fusil de asalto a través del Sistema de Información Policial (SIIPOL) arrojando como resultado que el mismo no registra, procediendo a trasladar referido armamento hasta el Departamento de Armas del Comando de Zona N°43 (antiguo Comando Regional N°5), donde se pudo conocer que se trata de un Fusil de Asalto de fabricación Israelí, modelo GALIL SAR, calibre 7.62mm, el cual presuntamente es utilizado por la Fuerza Armada de Colombia, cabe destacar que referido armamento nunca ha sido empleado por ninguno de los componentes de nuestra Fuerza Armada Nacional Bolivariana, razón por la cual no se tiene registro del mismo en el Departamento de Armas y Explosivos (DAEX); Seguidamente procedieron a dar lectura de los derechos del imputado al ciudadano aprehendido a tenor de lo establecido en el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando del caso vía telefónica al Abg. L.H., Fiscal 69° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Delitos Comunes, quien giro instrucciones de realizar las actuaciones y presentarlas junto con el ciudadano ante la Oficina de Flagrancia ubicada en el Palacio de Justicia.

   (Folio 5 y 6 del Expediente Original)

   En el caso particular, tenemos que el procedimiento policial, en esta etapa procesal no despierta dudas, pues estamos ante un delito cometido presuntamente a las veinte (20:00) horas de la noche, específicamente en el km 09 de la carretera Petare- S.L., Parroquia Mariche, frente a la Empresa Trébol Metal, donde a esa hora, no refieren los funcionarios policiales, se encontraban algunas personas, de las cuales pudieron solicitar la colaboración para que sirvieran de testigos, por lo tanto se desestima el alegato de la defensa, en lo que respecta a este particular.

   Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicité al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, no debe sustentarse un decreto exclusivamente, en la gravedad del delito, si es sustentado con los elementos suficientes que den como probable, la participación del sujeto en dicho acto, con la exteriorización de su conducta, lo contrario sería aislado, pues estaríamos sólo ante la acreditación del numeral 1 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, sin la obligatoria y concurrente aplicación del numeral 2, que es la primigenia vinculación del sujeto activo en el hecho.

   Así las cosas, tenemos que, la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

   De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecerla, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; lo cual ocurre en el presente caso, esto es así, por cuanto, en la fase de investigación, pueden desvirtuarse los hechos imputados, con la practica de actos de investigación, así como en el juicio oral y público, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

   La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 111, 119 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado (s) ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

   Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado (s) ha sido autor (s) o partícipe (s) en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

   De las actuaciones procesales, de la doctrina examinada, se concluye que se encuentran cumplidos los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia de unos delitos imputados al ciudadano MAIKER J.P., hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano es presuntamente autor, del hecho objeto de investigación.

   En lo que respecta al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   En el caso concreto los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES DE ARMA DE GUERRA, ASOCIACION y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, cuyos hechos fueron acreditados por el Ministerio Público como presuntamente cometidos por el imputado de autos, son los previstos en los artículos 149 del primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, articulo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, artículo 37 en relación al articulo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y articulo 470 del Código Penal, que contemplan pena de prisión que en su límite máximo, supera los 12 años, con lo cual es evidente que en esta primera etapa del proceso se encuentra acreditado el mismo, por lo tanto se desestima el alegato del recurrente ASI SE DECLARA.-

   En virtud de lo precedentemente examinado, considera este Órgano Colegiado que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Público Penal Auxiliar Centésimo Octavo M.J.B.M. del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano MAIKER J.P., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, el 8 de Diciembre de 2014, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, y 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido ciudadano por la presunta comisión de los delitos TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES DE ARMA DE GUERRA, ASOCIACION y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 149 del primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, articulo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, articulo 37 en relación al articulo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y articulo 470 del Código Penal.

   - V -

   DECISIÓN

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite el siguientes pronunciamiento:

   DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Público Penal Auxiliar Centésimo Octavo M.J.B.M. del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano MAIKER J.P. en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo tercero (13°) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, el 8 de Diciembre de 2014, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, y 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido ciudadano por la presunta comisión de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, TRAFICO ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES DE ARMA DE GUERRA, ASOCIACIÓN Y APROVECHAMIENTO DE LAS COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 149 del primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, articulo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, articulo 37 en relación al articulo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y por último el articulo 470 del Código Penal.

   Publíquese, Diarícese y Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma, asimismo remítase el expediente original al Tribunal de origen, y líbrense las correspondientes boletas de notificación a las partes.

   Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.

   La Juez Presidente

   Dra. Y.C.M.

   La Juez Ponente

   Dra. Gloria Pinho

   El Juez

   Dr. John Parody Gallardo

   La Secretaria

   Abg. Ángela Atienza Clavier

   En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

   La Secretaria

   Abg. Ángela Atienza Clavier

   YCM/GP/JPG/AAC/alexandra

   exp. No-3934-15