Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 23 de Octubre de 2014

En fecha 21 de octubre de 2014, siendo las 03:00 horas de la tarde, se reciben las presentes actuaciones ante esta Alzada, contentivas del Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, interpuesto en el Acto de la Audiencia de Presentación del Aprehendido por el Profesional del Derecho J.B., Fiscal de Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, en contra de la decisión proferida en fecha 20 de octubre de 2014 y fundamentada en fecha 21 de octubre de 2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual acordó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano E.J.R.P., cedulado Nº V-9.965.247, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE

LA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las C.d.A., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:

1º …OMISSIS…

2º …OMISSIS…

3º …OMISSIS…

4º En material penal:

1. Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.

b)…OMISSIS…

Asimismo, prevé el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…” (Subrayado y negrillas de la Corte).

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, de fecha 20 de octubre de 2014 y fundamentada en fecha 21 de octubre de 2014, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para el conocer y decidir el presente Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo. Así se decide.-

CAPITULO II

DE LA ADMISIBILIDAD

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la Admisibilidad de dicho medio de impugnación y para ello debe atenderse a lo preceptuado con lo establecido en el artículo 426 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y así tenemos que en fecha 20 de octubre de 2014, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de M.E.V.d.T., se celebró la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia del ciudadano E.J.R.P., cedulado Nº V-9.965.247, a quien el Ministerio Público imputó la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Respecto a la legitimación para ejercer dicho Recurso de Apelación, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que quien lo interpone es el ABG. J.B., quien actúa en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Miranda, siendo que el recurrente es quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal; con dichas actuaciones se establece una relación procesal, en consecuencia la recurrente al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas. Así se decide.-

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión de la decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2014 y fundamentada en fecha 21 de octubre de 2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, con Sede en Ocumare del Tuy, y finalizada la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia del imputado, a los fines de decidir si se mantenía o sustituía la medida impuesta de conformidad con el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control impone Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la misma audiencia, el titular de la acción penal interpuso Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, ante la negativa del Tribunal de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano E.J.R.P., cedulado Nº V-9.965.247, por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 426, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 374, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, dicho recurso fue ejercido de manera oportuna, por cuanto el mismo fue interpuesto en las condiciones de tiempo y forma determinada en la N.A.P., es decir, en forma oral, habiéndose oído a la defensa, y durante la realización de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia. Así se decide.

Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la sentencia impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 y 426 en concordancia con el artículo 374 de la n.a.p. que rige el P.P.V., y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables, se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa de imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos.

Aunado a ello, es importante resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal establece una serie de requisitos para la interposición de los recursos, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundados; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Presentación, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia. En este entendido, establece la norma “…el recurso de apelación que interponga en el acto la Representación del Ministerio Público… ”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del Recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia Audiencia.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que el solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los Órganos de Administración de Justicia, deberá ser interpuesto en escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral quedando constancia de ello en la propia acta de audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.

En el presente caso, es evidente que el Representante de Ministerio Publico abogado J.B., no señaló cual es el agravio que le ocasionó la decisión, siendo que las decisiones sólo podrán ser recurribles cuando les sean desfavorables, sin embargo, al inferir que la decisión adoptada por la Juez es distinta a la solicitada por el recurrente, en cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y sobre la decisión del Tribunal de Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de imponer Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en el artículo 242 numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido debe concluirse entonces que el mismo la consideró desfavorable a los intereses que representa.

Del análisis antes efectuado, sobre las causales de inadmisibilidad del Recurso de Apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo de conformidad con el articulo 374 en concordancia con los articulo 423 y 426 todos del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el ABG. J.B., quien actúa en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2014 y fundamentada en fecha 21 de octubre de 2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda. Así se decide.

CAPITULO III

DE LA DECISION RECURRIDA

Se observa, que el Tribunal A quo, en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia del imputado de fecha 20 de octubre de 2014, con relación a la precalificación jurídica que da a los hechos que nos ocupan, asentó:

…PRIMERO: Se califica la aprehensión del ciudadano R.P.E.J., como FLAGRANTE de conformidad con el articulo 44 ordinal 1° de nuestra carta Magna, y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este tribunal se acoge a la precalificación de los hechos como el delito de de TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIA, toda vez que se hace menester la práctica de diligencias, orientadas al total esclarecimiento de los hechos; lo cual comparte este Tribunal y así lo acuerda. TERCERO: En relación a la Medida Privativa de Libertad solicitada por la representación Fiscal este Tribunal la desestima y acuerda la Medida Cautelar sustitutiva a la Privativa de Libertad, contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en su Numeral 8°: Consistente en la presentación de un fiador de 50 unidades Tributarias, y Numeral 3: Consistente en la presentación cada 30 días durante 1 año. CUARTO: Seguidamente se le concede la palabra a la Representación Fiscal el cual invoca el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal el efecto suspensivo con relación a la Medida Privativa de Libertad que no fue acordada por este d.T. con relación a ello el Ministerio Público estamos en presencia de un delito de lesa humanidad lo cual esta mencionado en la constitución y así lo ha dejado sentado los Magistrados en sus diferentes sentencia, igualmente considera el Ministerio Público que están llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal en su numeral 1, hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual estamos en presencia de un delito que excede los diez años de pena, en su numeral 2 que señala al imputado de los hechos por cuanto al mismo le fue incautado la cantidad de 96 envoltorios de CRACK lo cual le da un peso de 15 gramos viendo entonces, el articulo 149 en su segundo de la Ley Orgánica de Droga, establece que en sus limites previstos para los casos de cocaína y sus derivados son un máximo de 2 gramos, viendo que estamos en presencia de 15 gramos a la droga incautada, igualmente estamos en presencia en una presuncion razonable, que puede existir un peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, es por lo que el Ministerio Publico deja sentado que existe razonablemente el peligro de fuga por parte del imputado y así mismo pueda obstaculizar la búsqueda de la verdad con respecto a los actos de investigación que se puedan realizar a futuro con relación al hecho. Acto seguido el Tribunal le cede la palabra a la defensa a lo cual expuso: Ciertamente la defensa observa que la escueta fundamentación del ministerio publico del efecto suspensivos hace referencia de una sentencias del Tribunal supremo sin esclarecer cual es la sentencia por lo cual no entiende esta defensa cuales son esas afirmaciones que hace los magistrados del tribunal, hace un instante observamos lo que administramos justicia el aumento de la cantidad que posee el consumidor, hay que atender la realidad, hay que conceptualizar muy bien para que se usa la lesa humanidad, cuando el legislador es concreto para definir la situación del consumidor, estamos hablando de una droga no pura, invoco el articulo 153 en los delitos comunes en su segundo aparte, es por ello que infiero que en el plan cayapa esa cantidad fue ampliada y en cuanto el tipo de droga como la cocaína que se aumentó a 20 gramos. Esta defensa está interpretando en cuanto la cuantía y la medida cautelar y es por ellos que el Legislador en su articulo 153 le da a estas personas que pueden ser tratadas como un consumidor y buscar ser tratadas para mejorar lo que aqueja, la defensa se opone a la petición planteada por el Ministerio Público, ya que no fundamenta el articulo 236, no es concordante a lo que dice las actas policiales, en razona que mi defendido nunca negó que fuera un consumidor, la defensa siente desproporcionada la petición del Ministerio Publico y ahora mas desproporcionada al efecto suspensivo, por lo cual solicito se aparte de tal solicitud y el Ministerio Público haga su apelación sujeta al procedimiento ordinario en la oportunidad procesal. Oída como ha sido la solicitud del Ministerio público del efecto suspensivo este Tribunal dictara la presente decisión por autos separados QUINTO: quedan debidamente notificadas las partes, de lo aquí decidido, todo conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Cursiva de esta Sala)

De igual manera, el Tribunal de Instancia, fundamentó la decisión en fecha 21 de octubre de 2014, el cual estableció:

“…PRIMERO: SE CALIFICA LA APREHENSIÓN DEL CIUDADANO R.P.E.J., COMO FLAGRANTE de conformidad con el articulo 44 ordinal 1° de nuestra carta Magna, y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la aprehensión se efectúo en fecha 18-10-2014 incautándole en su poder la Sustancia Estupefacientes y Psicotrópica SEGUNDO: Este tribunal se acoge a la precalificación de los hechos como el delito de de TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO Se acuerda seguir el presente procedimiento por la vía ordinaria, toda vez que de las actas se observa que no consta la experticia Química de la droga incautada, al igual que la experticia del vehículo tipo moto que conducía el imputado al momento de ser detenido, toda vez que el Ministerio Público para el momento de presentar al imputado ante este Juzgado de Control no había ordenado tales peritajes En cuanto a la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, esta juzgadora pasa analizar el contenido del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del código Orgánico Procesal Penal. Numeral 1. Que estamos en presencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita, en el caso que nos ocupa la acción delictiva desplegada por el imputado la cometió en fecha 18-10-2014. Con respecto el numeral 2 Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido autores o participes en la comisión del hecho punible, en este sentido EL ACTA POLICIAL DE FECHA 24-09-2014, suscrita por funcionarios OFICIAL AGREGADO V.C., OFICIAL JEFE MENESES EDUARDO, OFICIAL AGREGADO IPANAQUE JUNIOR Y SUPERVISORA AGREGADA M.N., dejaron constancia que para el momento de ser detenido el imputado de autos, aproximadamente a las 09:30 horas de la noche, en el sector Cajigal del Municipio P.C.d. estado Bolivariano de Miranda este intentó evadir la comisión policial a quien lograron darle alcance a pocos metros y actuando conforme a los artículos 191 y 192 ambos del Código Orgánico Procesal Penal le fueron incautados 96 envoltorios de papel aluminio 96 envoltorios de papel aluminio contentivos cada uno de una sustancia compacta de color beige de presunta droga ( CRACK), evidenciándose que el procedimiento se hizo en la vía pública a las 9:30 de la noche y los funcionarios no se hicieron acompañar de testigo no dejando constancia en el acta policial la circunstancia del porque no hicieron uso del artículo 189 de la citada Ley adjetiva Penal. Por otra parte del ACTA POLICIAL DE FECHA 19-10-2014, suscrita por el oficial Agregado H.J., Oficial M.J. y Oficial FAJARDO HENRY, que siendo aproximadamente 09:20 horas de la mañana se trasladaron a la Panadería HAPPY BEKER ubicada en la Calle Principal Rivas de Ocumare del Tuy Municipio T.L., con la finalidad de realizar el pesaje en una b.e., de un envoltorio de material sintético de color verde contentivo en su interior de 96 envoltorios de material aluminio, conteniendo en su interior de sustancia compacta de color beige de presunta droga ( CRACK), arrojando el pesaje 15 gramos, la cual fue pesada en la balanza marca CAS, MODELO LP-15R, SERIAL 011002877, fungiendo como testigos del pesaje de la presunta droga los ciudadanos E.O. y F.M., sin bien es cierto que al día siguiente de la detención del imputado los funcionarios antes señalados no fueron los actuantes que pesaron la Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas en presencia de dos testigos, estos no pueden atestiguar que la cantidad de envoltorios le haya sido incautada al hoy imputado, por no haber estado presente al momento de la detención del imputado R.P.E.J.. Ahora bien el Ministerio Público precalifico el delito TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y analizadas las actas del expediente esta juzgadora Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numeral 8 en concordancia con el artículo 244 todos del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en la presentación de un fiador que devengue un salario de cincuenta (50) unidades tributarias, constituida la fianza el imputado deberá presentarse ante el la Oficina del Alguacilazgo cada treinta (30) días por un año, tomando en consideración el segundo aparte de artículo 149 de la Ley Orgánica que refiere “Si la cantidad de droga excediere de los limites máximos previstos en el articulo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.” En este orden de ideas al estar en presencia de una cantidad de 15 gramos de CRACK lo que demuestra que no supera los CINCUENTA (50) GRAMOS DE COCAINA, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, en criterio de quien aquí pronuncia no se encuentran llenos los extremos del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal, al no existir peligro de fuga, ni obstaculización en la investigación que debe realizar el Ministerio Público, toda vez que en procedimiento no existe testigo alguno…” (Cursiva de esta Sala).

CAPITULO IV

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO

Declarada la admisibilidad del presente recurso, corresponde a esta alzada verificar si le asiste la razón a la recurrente, quien al momento de ejercer la presente actividad señaló:

En este acto ejerzo el Recurso de Apelación, de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal penal, con relación a la Medida Privativa que no fue acordada por este d.T. con relación a ello el Ministerio Público estamos en presencia de un delito de lesa humanidad lo cual esta mencionado en la constitución y así lo ha dejado sentado los Magistrados en sus diferentes sentencias, igualmente considera el Ministerio Público que están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 1, hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual estamos en presencia de un delito que excede los diez años de pena, en su numeral 2 que señala al imputado de los hechos por cuanto al mismo le fue incautado la cantidad de 96 envoltorios de CRACK lo cual le da un peso de 15 gramos viendo entonces, el artículo 149 en su segundo de la Ley Orgánica de Droga, establece que en sus limites previstos para los casos de cocaína y sus derivados son un máximo de 2 gramos, viendo que estamos en presencia de 15 gramos a la droga incautada, igualmente estamos en presencia en una presunción razonable, que puede existir un peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, es por lo que Ministerio Público deja sentado que existe razonablemente el peligro de fuga por parte del imputado y así mismo pueda obstaculizar la búsqueda de la verdad con respecto a los actos de investigación que se puedan realizar a futuro con relación al hecho…

(Cursiva de esta Sala).

CAPITULO V

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la actividad recursiva ejercida por el ABG. J.B., quien actúa en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Miranda, fundamentado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del fallo dictado en la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 20 de octubre de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, fundamentada en fecha 21 de octubre de 2014.

Ahora bien, se observa que la apelación ejercida por el Ministerio Público, ha sido ejercida de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…

Del análisis de la referida disposición procesal penal, se establece que el Ministerio Público se encuentra facultado para interponer Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, cuando en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, el Juez de Control decrete la libertad del imputado, bien sea concediendo la libertad o con medidas cautelares sustitutivas, el cual podrá hacerlo en la misma audiencia.

De igual forma, se observa de la revisión del presente asunto que la Representación Fiscal ejercida por el ABG. J.B., Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Miranda, imputó al ciudadano E.J.R.P., cedulado Nº V-9.965.247, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, tal como se evidencia en el Acta de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, que riela del folio 14 al 19 del presente recurso.

Ahora bien, se precisa que el Tribunal A quo, en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia del mencionado imputado, de fecha 20 de octubre de 2014, en relación a la calificación de flagrancia asentó:

PRIMERO: Se califica la aprehensión del ciudadano R.P.E.J., como FLAGRANTE de conformidad con en el artículo 44 ordinal 1º de nuestra Carta Magna, y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Cursiva de esta Sala)

Igualmente, se evidencia que la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, establece en su segundo pronunciamiento que:

SEGUNDO: …se continúa la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIA, toda vez que se hace menester la práctica de diligencias, orientadas al total esclarecimiento de los hechos; lo cual comparte este Tribunal y así lo acuerda.

(Cursiva de esta Sala).

Asimismo, y en cuanto a la precalificación jurídica se observa que el A quo, dictamino que:

…este Tribunal se acoge a la precalificación de los hechos como el delito de de (sic) TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo a parte de la Ley Orgánica de Drogas…

Cursiva de esta Sala)

En relación, al tercer pronunciamiento la Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con respecto a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad otorgada, expresa:

…TERCERO: En relación a la Medida Privativa de Libertad solicitada por la representación Fiscal este Tribunal la desestima y acuerda la Medida Cautelar sustitutiva a la Privativa de Libertad, contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en su Numeral 8º: Consistente en la presentación de un fiador de 50 unidades Tributarias, y Numeral 3: Consistente en la presentación cada 30 días durante 1 año…

(Cursiva de esta Sala).

Asimismo, oída la Defensa del imputado, constituida por el Abogado ABG. M.C., Defensor Público Penal Nº 15 de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en el mismo pronunciamiento, el A quo expone:

…Ciertamente la defensa observa que la escueta fundamentación del ministerio público del efecto suspensivo hace referencia de una sentencias del Tribunal supremo sin esclarecer cual es la sentencia por lo cual no entiende esta defensa cuales son esas afirmaciones que hace los magistrados del tribunal, hace un instante observamos lo que administramos justicia el aumento de la cantidad que posee el consumidor, hay que atender la realidad, hay que conceptuar muy bien para que se usa la lesa humanidad, cuando el legislador el concreto para definir la situación del consumidor, estamos hablando de una droga no pura, invoco el artículo 153 en los delitos comunes en su segundo aparte, es por ello que infiero que en el plan cayapa esa cantidad fue ampliada y en cuanto el tipo de droga como la cocaína que se aumento a 20 gramos…

(Cursiva de esta Sala)

Al respecto, y una vez realizada la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, este Tribunal Colegiado pasa a considerar lo siguiente:

En relación al primer pronunciamiento, se puede constatar que el A quo, califica como flagrante la aprehensión del imputado E.J.R.P., cedulado Nº V-9.965.247, de conformidad a lo establecido en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

2…OMISSIS…

3…OMISSIS…

4…OMISSIS…

5…OMISSIS…

(Cursiva de esta Sala)

Artículo 234.- Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…

(Cursiva de esta Sala)

En este sentido, se observa que la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, subsume dicha detención flagrante de acuerdo a que las circunstancias establecidas que encuadran en la norma antes transcrita, pudiendo visualizar esto en el contenido de las actas que conforman la presente causa.

En cuanto al segundo pronunciamiento realizado por el A quo, se evidencia que decreta la aplicación del procedimiento ordinario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo contenido se aprecia:

…Articulo 373: El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Publico, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentara ante el Juez o Jueza de Control competente a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitara la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitara la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercido de las acciones que hubiera lugar.

El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.

Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el o la Fiscal del Ministerio Publico lo haya solicitado, decretara la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones del tribunal de juicio, el cual convocara directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, hasta cinco días antes de la audiencia de juicio, el o la Fiscal y la victima presentaran la acusación directamente en el tribunal del juicio, a los efectos que la defensa conozca los argumentos y prepare su defensa, y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el Juez o Jueza ordenara la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantara al efecto…

(Cursiva de esta Sala).

En este sentido, se desprende de este pronunciamiento que el Juez A quo, declara la aplicación del procedimiento ordinario en virtud de la solicitud del Ministerio Público por considerar esta la necesidad de practicar diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

De igual forma, se hace evidente que el Tribunal A quo, en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia del mencionado imputado de fecha 20 de octubre de 2014, con relación a la precalificación jurídica que da a los hechos que nos ocupan, acoge la propuesta por el Ministerio Público, es decir, el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece:

Articulo 149. Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o

sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez 10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas. Sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.

(Cursiva de esta Sala y subrayado de esta Sala de Corte).

En este orden de ideas, se evidencia de la norma transcrita que la pena a imponer en el caso que nos ocupa es entre 08 a 12 años de prisión. Asimismo, se considera pertinente resaltar en este pronunciamiento que el A quo, aun cuando en decisión de fecha 20 de octubre de 2014, fundamentada en fecha 21 de octubre de 2014, acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal. De igual manera decreta la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Desde esta perspectiva, y en relación al contenido del cuarto pronunciamiento se observa que la Juez de Control, al momento de dictaminar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo realiza de conformidad con el artículo 242, numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“…Artículo 242: Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:

1. -…Omissis…

2. -…Omissis….

3. - La representación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.

4. -…Omissis…

5. -…Omissis…

6. -…Omissis…

7. -…Omissis…

8. - La presentación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo el principio de proporcionalidad, mediante deposito de dinero, valores, fianza de dos o mas personas idóneas, o garantías reales.

9. -…Omissis…

   Observando quien aquí decide, que la Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decreta una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, inobservando además el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establecido en Sentencia Nº 1728, de fecha 10DIC2009, (caso: J.M.R.M.), con ponencia de la Dra. C.Z.d.M., de la cual se constata lo siguiente:

   …Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional…OMISSIS… según los cuales los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que esta Sala ha calificado como de lesa humanidad quedan excluidos de los beneficios procesales que puedan conllevar su impunidad, incluso el indulto y la amnistía, y por desconocer la jurisprudencia vinculante y reiterada de esta Sala referida a que dichos delitos tampoco admiten el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad…

   (Cursiva de esta Alzada)

   Así las cosas, se hace necesario que esta alzada realice un análisis para determinar si se encuentren presentes concurrentemente los presupuestos del artículo 236 del Código de Orgánico Procesal Penal, igualmente el posterior análisis del artículo 237 ejusdem. En primer lugar el artículo 236 establece:

   Articulo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…Si el juez o jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

   De la norma parcialmente transcrita se colige que el legislador estableció en que los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud del Ministerio Público, pueden decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siempre que se cumplan los extremos de ley, es decir, que se verifique 1) la existencia del hecho punible que merezca la privación de la libertad, que no esté prescrito, 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del o los hechos atribuidos por la representación fiscal, y 3) que exista una presunción razonable del posible peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, los cuales concurren en el caso que nos ocupa.

   Observa esta Alzada que, la decisión del Juzgado A Quo de dictaminar las medida cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano E.J.R.P., cedulado Nº V-9.965.247, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual el Juez se ve obligado a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber:

1. - Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos calificados provisionalmente en esta etapa procesal como: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal como se desprende del acta policial de fecha 19 de octubre de 2014, en la cual se evidencia lo siguiente: “… Siendo aproximadamente las 09:20 horas de la mañana, me traslade en compañía de los funcionarios Oficial Morales Jonatán… y Oficial Fajardo Henry… hasta la panadería HAPPY BEKER, ubicada en la calle principal Rivas de Ocumare del Tuy, Municipio T.L., Estado Bolivariano de Miranda, esto con la finalidad de realizar el pasaje en una b.e., de un envoltorio de material sintético de color verde contentivo en su interior de 96 envoltorios de material de aluminio, contentivo en su interior de una sustancia compacta de color beige de presunta droga (Crack), arrojando el siguiente resultado 15 gramos…”

2. - Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano E.J.R.P., en la comisión de los delitos señalados, entre los cuales destacan:

   a).- Acta Policial, de fecha 18 de octubre de 2014, suscrita por el Oficial Agregado V.C., funcionario adscrito a la Estación Policial, S.L.d. estado Bolivariano de Miranda, en la cual se deja constancia de lo siguiente:“…siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche del presente día de hoy 18 de Octubre del 2014, para el momento en que me encontraba realizando servicio de vigilancia y patrullaje en el Sector Cajigal, del Municipio P.C., del estado bolivariano de miranda… aviste un ciudadano quien para el momento se desplaza a bordo de un vehículo moto quien al avistar a la comisión policial tomo una actitud esquiva, intentando darse a la fuga, logrando darle alcance a los pocos metros, por lo que procedí a darle la voz de alto e identificarme como funcionario de la Policía de Miranda… incautándole en el bolsillo derecho del pantalón blue jeans un envoltorio de material sintético de color verde, contentivo en su interior de 96 envoltorios de papel aluminio contentivos cada uno de una sustancia compacta de color beige de presunta droga (CRACK), por lo que procedí aprehenderlo y el Oficial Agregado Ipanaque Junior le leyó sus derechos constitucionales amparados en el artículo 127 del código orgánico procesal penal… donde el ciudadano en mención quedo identificado de la siguiente manera: R.P.E.J., de 48 años fecha de nacimiento 14/12/1965, titular de la cedula de identidad número V-9.965.24…” (Folio 02 de la causa principal).

   b).- Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 18 de octubre de 2014. (Folio 6 de la causa principal).

   C).-Acta de Audiencia de Presentación de Aprehendido de fecha 20 de octubre de 2014, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en la cual se deja constancia que el imputado E.J.R.P., expresó lo siguiente: “…Si deseo declarar. Yo me encontraban con unos compañeros alrededor de 13 compañeros en una reunión, la cual cada quien con su dinero y yo con mi moto me dirigí a comprar dicha droga el cual yo tenía en mi poder 20 piedras y no las mencionadas por los policías, la misma era para consumir con mis compañeros, cuando regresaba me paro la policía al compañero que estaba conmigo lo pusieron a un lado me pasaron requisa quitándolos a los dos el dinero, a mi compañero lo soltaron a mi no. Es todo…” (Folios 14 al 19 de la causa principal).

   En relación al tercer requisito referido al peligro de fuga se debe considerar, entre otras circunstancias, el arraigo en el país de los imputados, las penas a aplicarse, el daño causado, su comportamiento; y en todo caso, se presumirá ese peligro, cuando el hecho imputado contemple una pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10) años, tal como el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal lo establece:

   Articulo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   1…Omissis….

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

   4…Omissis…

   5…Omissis…

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años...” (Negrillas de la Sala).

   En este sentido, en el caso de marras se evidencia que al imputado E.J.R.P., cedulado Nº V-9.965.247, se le precalifica el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual acoge la Juez en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 20 de octubre de 2014 y fundamentada en fecha 21 de octubre de 2014, es evidente que dicho delito merece Privación Judicial Preventiva de Libertad, y esta afirmación encuentra sustento por cuanto el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra de Droga, establece una pena entre 08 a 12 años de prisión, lo que indefectiblemente nos lleva a concluir que el limite máximo cumple las especificaciones del numeral 2 y parágrafo primero del artículo 237 de la n.a.p..

   De igual manera, observa este Tribunal Superior que estamos frente un delito calificado por nuestro m.T. como de lesa humanidad, así lo dejo asentado en Sentencia Nº 1728, de fecha 10DIC2009, (caso: J.M.R.M.), con ponencia de la Dra. C.Z.d.M., concluyendo de esta manera que el delito precalificado provisionalmente por el Representante del Ministerio Público cumple con lo previsto en el numeral 3 del articulo 237 de la n.a.p. antes transcrita.

   Así las cosas, y por cuanto el tipo penal atribuido para la investigación que de acuerdo a la norma anterior se evidencia la pena que podría llegar a imponer seria superior a los 10 años de prisión, con lo cual estamos en presencia de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste que el hecho punible merecía Pena Privativa de Libertad y la acción penal no se encontraba evidentemente prescrita. Igualmente, se encuentra presente la configuración del Peligro de Fuga establecido expresamente en el parágrafo primero del artículo 237 eiusdem, considerando de esta manera que lo procedente y ajustado a derecho es imponer una medida que garantice la comparecencia del imputado durante el proceso.

   Ahora bien, esta Corte de Apelaciones estima que siendo el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, un delito de acción pública que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, estimando el peligro de fuga existente en el presente caso por la pena que podría llegar a imponerse, aunado a todos los elementos de convicción cursantes en autos, se debe REVOCAR la decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2014 y fundamentada en fecha 21 de octubre de 2014, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, en virtud que estamos en presencia del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION en el cual no se admite el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad según criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1728, de fecha 10DIC2009, con ponencia de la Dra. C.Z.d.M., a cuyo efecto es conveniente también señalar lo asentado por nuestro m.T. en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1079 de fecha 19/05/2006, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ:

   … Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, de coerción personal aplicables en el proceso penal la privación de libertad y demás medidas cautelares son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:…

   El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad…

   (Cursivas de esta Sala).

   En el caso sub exánime, es posible aseverar que la decisión de la Juez A-Quo, de decretar al ciudadano E.J.R.P., las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, esta Sala considera que los elementos de convicción presentados por la Representación del Ministerio Público, justifican la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debiéndose declarar igualmente el presente Recurso de Apelación CON LUGAR.

   Así mismo, cabe mencionar la jurisprudencia emanada de Nuestro M.T., en Sala Constitucional, en relación a la medida Privativa de Libertad, que señala:

   …Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

   (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. F.C.L.).(Cursivas de esta Sala).

   De la anterior Jurisprudencia, se desprende que La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión”, aunado al hecho de serle atribuido al imputado E.J.R.P., la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, siendo considerado como de Lesa Humanidad, y así se desprende de la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 359 de fecha 28/03/2000, del MAGISTRADO ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, de la cual se extrae:

   ”…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas…omissis…

   En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas)…omissis…

   La Constitución de la República de 1961, en su artículo 76, establecía la protección a la salud pública como de las garantías fundamentales y por ello todos estaban obligados a someterse a las medidas legales de orden sanitario. Y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el marco de los Derechos Sociales y de las Familias, en el artículo 83, amplía con creces este tan legítimo derecho social, que incluso forma parte del derecho a la vida. Proteger tales derechos es obligación primordial e ineludible del Estado, que lo debe garantizar sobre la base de leyes nacionales, principiando por la Constitución misma, y por convenios internacionales suscritos y ratificados por la República...”. (Cursivas y negritas de esta Alzada).

   Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1114, del 25/05/2006, (caso L.H.F.), asentó, acerca del carácter dado al delito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo siguiente:

   ...En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes transcrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal.

   Así, los delitos contemplados en la legislación antidrogas, según algunas corrientes doctrinales, son susceptibles de ser incluidos en el catálogo de los denominados delitos de peligro (vid. VIVES ANTÓN, T.S. y otros. Derecho Penal. Parte Especial. Tercera edición revisada y ampliada. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 666), en virtud del riesgo generalizado que implican para las personas, lo cual ha conllevado que otros sectores autorizados de la doctrina también los hayan catalogado como delitos de consumación anticipada.

   De lo anterior se extrae la razón por la cual el Constituyente, en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró político-criminalmente apropiado otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como también someter a confiscación los bienes provenientes de las actividades conexas con aquél.

   A mayor abundamiento, y reiterando el criterio expuesto por esta Sala en sentencia n° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuáles figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas -así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo –y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad…

   Al respecto, la Sala Constitucional en Sentencia N° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señala lo siguiente:

   …Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado…omissis…

   Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...omissis…

   En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad…omissis…

   Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sí constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad…

   (Negritas y cursivas de esta Alzada).

   Efectivamente, aprecia esta Sala, que el delito por el cual es imputado el ciudadano E.J.R.P., cedulado Nº V-9.965.247, es el de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, delito éste que atenta contra la salud publica y el Estado, tratándose de un delito pluriofensivo y de lesa humanidad.

   En consecuencia, por todo lo expuesto, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación a Título de Efecto Suspensivo incoado por el ABG. J.B., quien actúa en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Miranda, de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY. SE REVOCA la decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2014, y fundamentada en fecha 21 de octubre de 2014 por el Tribunal A quo, por considerar esta Corte de Apelaciones que estamos en presencia del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION en el cual no se admite el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad según criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1728, de fecha 10DIC2009, con ponencia de la Dra. C.Z.d.M., en su lugar se acuerda decretar al ciudadano E.J.R.P., cedulado Nº V-9.965.247, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, y 237 numerales 2, 3, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Expídase la respectiva Boleta de Encarcelación. Y ASÍ SE DECLARA.

   CAPITULO VI

   DISPOSITIVA

   En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: Se declara CON LUGAR, el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo interpuesto por el ABG. J.B., quien actúa en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2014 y fundamentada en fecha 21 de octubre de 2014, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY. TERCERO: se DECRETA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.J.R.P., cedulado Nº V-9.965.247, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, y 237 numerales 2, 3, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se ordena librar la correspondiente Boleta de Encarcelación, para el Centro Penitenciario Región Capital Y.I. estado Bolivariano de Miranda donde el prenombrado ciudadano permanecerá recluido a la orden del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, y líbrese el respectivo oficio dirigido al Órgano aprehensor remitiendo boleta de encarcelación. Cúmplase.

   Publíquese, Regístrese, Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal. Remítase a su Tribunal de origen.

   Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en Ocumare del Tuy, a los veintitrés (23) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

   JUEZ PRESIDENTE,

   DR. JAIBER A.N.

   JUEZ INTEGRANTE JUEZ PONENTE,

   DR. A.D.G.G.D.. J.A.M.

   LA SECRETARIA

   ABG. YUSBELY CAGUARIPANO

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   LA SECRETARIA

   ABG. YUSBELY CAGUARIPANO

   VOTO CONCURRENTE

   Quien suscribe, JAIBER ALBERTO NUÑEZ, en mi condición de Juez Integrante y Presidente de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, manifiesta su conformidad con la mayoría de los Jueces Integrantes de esta Sala, solo en cuanto a la parte dispositiva del fallo que antecede, en la cual se declara CON LUGAR y SE REVOCA la decisión dictada en fecha 20OCT2014 y fundamentada en fecha 21OCT2014, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY. De esta manera, quien aquí concurre esta de acuerdo con la parte dispositiva del fallo. Sin embargo, resulta necesario expresar las siguientes consideraciones:

   De la Naturaleza Jurídica del Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo.

   Resulta preciso ratificar el criterio sostenido por quien aquí concurre, en decisión de fecha 28AGO2014, (caso: J.C.G.S.), en cuanto a la naturaleza jurídica del procedimiento que se debe seguir para la interposición, contestación, conocimiento y decisión del Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, el efecto suspensivo como medio de suspensión de la ejecución de la decisión que otorgue la libertad del imputado o acusado, se encuentra previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Establece el articulo supra citado, la facultad del Ministerio Público para solicitar en forma oral, el efecto suspensivo de la decisión del juez, mediante la apelación en aquellos casos que se trate de decisiones que otorguen la libertad al acusado, debiendo ejecutar dicha acción oralmente en la audiencia oral y publica, siendo esta una facultad que la ley le otorga únicamente el Representante Fiscal. En este sentido, se insiste que el articulo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el Recurso de Apelación de Auto para aquellas decisiones en las que destaca:”…Las que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o sustitutiva…”

   En este orden de ideas, se observa una completa desaplicación del contenido del artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece que:

   Articulo 423. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

   De la referida norma se aprecia que el derecho a recurrir las decisiones judiciales, no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto. (Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26NOV2010, caso: I.d.C.R.C.).

   En el presente caso, resulta evidente que el Representante del Ministerio Público, realiza la apelación de forma oral en Audiencia del Juicio Oral y Público, de fecha 20OCT2014, contra la decisión que decreta la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad de conformidad al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, inobservando el contenido de los artículos 423, 426 y 439 siguientes eiusdem.

   Articulo 423. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

   Igualmente, expresa el artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Articulo 426. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión.

   El artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal establece;

   Articulo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

   1. OMISSIS

   2. OMISSIS

   3. OMISSIS

   4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

   5. OMISSIS

   6. OMISSIS

   7. OMISSIS…

   De esta manera, es evidente que el representante del Ministerio Público (parte recurrente), inobservó las técnicas de exposición formal del recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, utilizando una acción recursiva no idónea para expresar la inconformidad con la decisión dictada por el Juez de Instancia quebrantando los requisitos de ley, toda vez que el otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad no es el motivo previsto del articulo 374 del Código Orgánico Procesal, este solo debe ejercerse cuando en decisión se decrete la Libertad.

   De esta manera, considera quien aquí concurre que el Representante del Ministerio Público (parte recurrente), pretende a través del Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que esta Sala admita y decida la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, bajo el empleo inmoderado de dicho recurso. En este sentido, en Sentencia la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06AGO2013 (caso: B.J.M.N. Y C.E.M.G.) estableció que: “… El recurso de apelación no procede ante cualquier vicio, lo que genera el deber del órgano jurisdiccional colegiado de atenerse al objeto del medio impugnativo, porque suplir la faltas o defectos en el recurso va más allá de la tutela judicial efectiva, desequilibrando el proceso a favor de una de las partes, lo que en definitiva vulnera el contenido de los artículo 12 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursiva de esta Sala).

   Por todo lo anteriormente expuso y por no compartir la parte motiva de la decisión que se analiza concurro del criterio sostenido por la mayoría de los Jueces Integrantes de esta Sala.

   Dada, firmada y sellada en el la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, a los veinticuatro (24) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   JUEZ PRESIDENTE (DISIDENTE)

   DR. JAIBER A.N.

   JUEZ INTEGRANTE JUEZ PONENTE

   DR. A.D.G.G.D.. JOSE ARGENIS MORENO

   LA SECRETARIA

   ABG. YUSBELY CAGUARIPANO

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

   LA SECRETARIA

   ABG. YUSBELY CAGUARIPANO

   JAN/ADGG/JMG/YC/MV/Jusberith.-

   MP21-R-2014-0000090