Decisión nº 207 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 2 de Septiembre de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 207

Causa Penal Nº: 6541-15

Defensor Privado: Abogado F.J.M.C..

Representante Fiscal: Abogado D.J.A., Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito.

Imputados: A.A.P.A. y C.E.P.A..

Delito: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO.

Víctima: N.G..

Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.

Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 05 de junio de 2015, el Abogado F.J.M.C., en su condición de Defensor Privado de los imputados A.A.P.A. y C.E.P.A., y en fecha 08 de junio de 2015, el Abogado D.J.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito, interpusieron Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 30 de mayo de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se calificó la aprehensión en flagrancia del imputado A.A.P.A. por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre e Hurto y Robo de Vehículo Automotor, concatenado con el artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano N.G., decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y se declaró ilegítima la aprehensión del ciudadano C.E.P.A., al no existir elementos para vincularlo con el hecho ilícito imputado, acordándose su l.p..

En fecha 21 de agosto de 2015, se admitió el presente Recurso de Apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, por decisión dictada y publicada en fecha 30 de mayo de 2015, se pronunció en los siguientes términos:

…omissis…

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:

.- En cuanto a la legalidad de la aprehensión practicada contra el ciudadano A.A.P.A., se observa que la aprehensión del imputado, se produce bajo las circunstancias de flagrancia, tal como lo prevé el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dos sujetos interceptan a la víctima y bajo amenaza con arma de fuego, le despojan de su moto MARCA AVA, MODELO AVA - 150 JAGUAR, COLOR AZUL, SERIAL DE CHASIS LBRSPKB00790I2S83, SERIAL DE MOTOR SL162FMJ79012583, colocando de manera inmediata la victima la denuncia, aportando las características de la moto y la vestimenta de las personas autoras del hecho, visualizando los funcionarios actuantes a menos de dos horas, en la misma población de Ospino a dos ciudadanos circulando en dos motos, una de ellas con las características de la robada, dándole voz de alto, y se trasladan a la comisaría con los ciudadanos y las motos, donde la victima reconoce la moto azul como la que le habían robado, esta era en la que se trasladaba el ciudadano A.A.P.A.; Por tanto legitima la detención practicada dentro de los extremos de la flagrancia con relación a la perpetración del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR COMO COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 5o y 6o, ordinales Io, 2o y 3o de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor concatenado con el artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio de N.G., siendo que la victima manifiesta que estas personas no lo robaron, más a muy poco tiempo de los hechos, este ciudadano circulaba en la moto, señalada como robada. Mas de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público y lo percibido en la audiencia de presentación de la declaración del imputado y la víctima, no se evidencia elementos de convicción que vinculen al ciudadano C.E.P.A., con la perpetración de este delito, ni de ningún otro, por lo que se considera su detención ilegitima, ya que solo el hecho de vestir un jean y un suéter rojo, no es determinarte para vincularlo con el hecho ilícito imputado y destruir la presunción de inocencia que lo protege.

La citada norma establece como circunstancias para que se verifique una situación de flagrancia el que se sorprenda cuando se está cometiendo o el que acaba de cometerse o aquel en el que el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que es el autor, Pertinente tener claro el concepto jurídico establecido por el legislador para poder determinar la procedencia de la detención en situación de flagrancia tomando en cuenta las dos solas posibilidades que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cito artículo 44. …omissis…

Y en mismo sentido, tenemos en consideración criterio doctrinario pertinente a los efectos de fundamentar lo aquí decidido, cito a la Doctora Whanda F.L., en su obra "Procedimiento Penal Constitucional" "...aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas de los cuales parezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasi flagrancia. Así a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no solo la autoría sino la participación en cualquiera de sus formas en la comisión del hecho punible..."

La jurisprudencia ha interpretado los anteriores supuestos de la siguiente forma:

♦ "Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos;

♦ También es flagrante, aquel delito que "acaba de cometerse", es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.

♦ Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.

♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIERE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso". (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. J.E.C.R.)

De acuerdo a lo manifestado por las partes y lo que aporta el Ministerio Público, como elementos de convicción quedan establecidas las circunstancias de modo, lugar, y tiempo de la ocurrencia de un hecho, que consistió en que el día 27 de mayo del año en curso, el ciudadano imputado por ministerio público, fue detenido cuando los funcionarios actuantes tenían conocimiento de una denuncia de una moto robada, con las características de la moto en la que circulaba el ciudadano A.P., siendo corroborado que era la misma moto, que hacia un poco más de una hora había sido, denunciada como robada; quedando así establecido con presunción razonable que es evidente la configuración del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR COMO COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 5o y 6o, ordinales Io, 2o y 3o de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor concatenado con el artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio de N.G., siendo ni de la denuncia, ni del acta policial ni de lo expuesto por la victima en la sala de audiencia, se evidencia la relación directa del imputado con las personas autoras del hecho, y en virtud que fue aprehendido un par de horas posterior a los hechos, circulando en la moto indicada como robada, se evidencia que dicha conducta, se encuentran configurados los elementos estructurantes del referido tipo penal, ya que dos personas amenazan a la víctima con un arma de fuego, logran quitarle el vehículo, y huye del lugar, siendo ubicado el imputado la moto posterior a los hecho en un lapso de tiempo relativamente breve, aunado al resto de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, que hacen evidente la relación del mismo con la participación del hecho, por lo tanto se determina que existe una presunción razonable que no es desvirtuada en autos de que dicho ciudadano ha sido participe en el hecho que se da por determinado como delito, y a tal efecto es oportuno citar sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de 24 de abril de 2011:

"...El cooperador inmediato ha sido considerado por esta Sala como "...una de las formas de favorecimiento del hecho ajeno, de allí que (...) es el que aporta una condición sin la cual el autor no hubiera logrado el hecho, por lo que no realiza los actos típicos esenciales constitutivos de tal hecho, pero presta su cooperación en forma esencial e inmediata en la ejecución del delito...". (Sent. N° 697 del 7 de diciembre de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas).

De tal manera que el cooperador inmediato, dentro de las formas de participación, es aquel que si bien no realiza los actos típicos del hecho punible, su aporte es esencial, eficaz e inmediato para la ejecución del delito.

Así mismo tenemos que sobre la participación o individualización del ciudadano imputado, se tiene tal como estableció ut supra, que respecto al ciudadano A.A.P.A., a quien se le imputa y así se califica en este acto el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR COMO COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 5o y 6o, ordinales 1o, 2o y 3° de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor concatenado con el artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio de N.G., se desprenden las suficientes circunstancias que los identifican como quienes tiene presunta vinculación con el delito que se da por acreditado, tal como se estableció ut supra aunado circulaba en la moto robada a la víctima, a poca horas de los hechos.

.- DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR

La Fiscalía del Ministerio Público, solicitó el decreto de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, manifestando como fundamento el que están llenos los extremos legales para su procedencia, y por su parte la defensa solicitó medida menos gravosa y al respecto este Juzgado para decidir observa que en el considerando anterior se dejan sentadas o establecidas las circunstancias que indican que en el presente procedimiento se encuentra llenos los requisitos previstos en el artículo 236, y que de igual manera está lleno el extremo del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que está acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra prescrita la acción penal del delito de y existen los fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación que individualiza al imputado como partícipe del hecho, y que en virtud de estos supuestos existe un proceso penal, evidenciada con el auto proceder dictado por el Ministerio Público.

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida de coerción:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

En el presente caso, la fiscalía imputa la comisión de los delitos siguiente:

a) ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR COMO COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 5o y 6o, ordinales 1°, 2o y 3o de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor concatenado con el artículo 84 del Código Penal, con los siguientes elementos:

Acta de Entrevista de la victima G.P.N.R., de fecha 27-05-2015 quien manifestó "El día de hoy Miércoles 27-05-2015, próximamente a las 12:30 horas de la tarde, cuando me trasladaba en mi muto Marca Aya -150 Calor Azul, por la calle principal del Barrio Curazao del Municipio Ospino, me sorprendan dos ciudadanos en una moto de color rojo modelo socialista, el cual vestían el chofer una bermudas de color naranja, un suéter de color marrón con rayas rojas, el parrillero vestía un suéter de color rojo con un Jean de color azul pálido; donde parrillero me apunta con arma de fuego y me amenaza de muerte, diciéndome que me pare y le entregue la moto que estoy robado, si no, me mataba, el cual yo del susto y por temor que me matara, me detengo y le hago entrega de mi moto, donde le parrillero se montó en ella y salieron huyendo robándome la moto, y enseguida me dirigí hasta esta estación policial a formular la presente denuncia; declaración que se adminicula con lo expuesto en el Acta Policial, de fecha 27-05-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la ESTACIÓN POLICIAL "GIJ C.M.P.", con sede en el Municipio Ospino del Estado Portuguesa, quienes dejan constancia de la siguiente diligencia policial: "Siendo aproximadamente las 12: 40 horas de la Tarde del día de Hoy Miércoles 27-05-15, nos encontrábamos en el ejercicio de nuestras funciones, realizando labores de patrullaje por el casco céntrico del Municipio Ospino, en la unidad Radio Patrullera signada con el N° 816, cuando recibimos un llamado vía radio transmisor por parte de la Estación Policial Ospino, donde nos informan de un robo de un vehículo Moto con las siguientes características Marca Aya, Modelo Jagua 150, Color Azul, el cual la víctima informa que fue robado hace varios minutos en la calle principal del barrio curazao del Municipio Ospino, por dos sujetos, el cual la víctima ya se encontraban formulando denuncia, acto seguido inmediatamente procedimos a realizar un patrullaje minucioso por las diferentes barriadas del Municipio Ospino y por las vías cercanas donde fue robado el vehículo Moto en mención; es cuando aproximadamente a las 01:30 horas de la Tarde del día de hoy 27-05-2015 al pasar por la calle principal de) Barrio J.A.P. específicamente por el frente del Estadio Caribe visualizamos a dos sujetos que se trasladaban en 02 vehículos motos, el cual uno de ellos se trasladaba en una moto con las misma características de la moto que fue robada, los mismos al notar la presencia Policial toman una actitud nerviosa, seguidamente le dimos la voz de alto no sin antes identificamos como funcionarios pertenecientes a la Policía del Estado Portuguesa, donde ambos sujetos estacionan los vehículos Motos, acto seguido de igual manera estacionamos la unidad radio patrullera, descendemos de la misma y nos acercamos a estos sujetos muy cautelosamente donde les solicitamos que exhibieran si tenían entre sus ropas o adheridos a su cuerpo algún objeto de interés criminalístico, a lo que hicieron caso omiso, motivo por el cual el funcionario OFICIAL AGREGADO (CPEP) P.N., procedió a realizarles una revisión de persona amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al primero quien vestía un suéter de color rojo con un jean de color azul pálido, no encontrándoles ningún objeto de interés criminalístico, donde le preguntamos su nombre el mismo dijo llamarse A.P., al segundo quien vestía una bermudas de color Naranja, un suéter de color marrón con franjas de color fucsia, no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico, de igual manera le preguntamos su nombre el mismo dijo llamarse C.P. seguidamente de conformidad con el artículo 193 del COPP, el funcionario OFICIAL (CPEP) D.H., procedió a realizarle una inspección a los vehículos Motos en el cual se trasladaban los ciudadanos el cual poseen las siguientes características: La Primera UN (01) VEHÍCULO MOTO MARCA AVA, MODELO AVA - 150 JAGUAR, COLOR AZUL, SERIAL DE CHASIS LBRSPKB00790I2S83, SERIAL DE MOTOR SL162FMJ79012583, y era conducida por el ciudadano A.P., La Segunda UN (01) VEHÍCULO MOTO MARCA BERA, MODELO BR-150 SOCIALISTA, COLOR ROJO, SERIAL DE CHASIS 8211MBCA8CD035330, SERIAL DE MOTOR SK162FMJ1200389759, y era conducida por el ciudadano C.P., el cual notamos que el vehículo moto primera mencionada las características coinciden con las mismas del vehículo moto robado, seguidamente en vista de la situación procedimos aprehender a los ciudadanos y a trasladarlos hasta la ESTACIÓN POLICIAL OSPINO, conjuntamente con los vehículos motos incautados; Al llegar a la sede Policial en Mención procedimos a chequear las características de los vehículos motos que traemos con las características de la moto robada mencionada en denuncia, el cual efectivamente una de ellas específicamente la Moto Marca Ava, Modelo Aya-150 Jaguar, Color Azul, Serial De Chasis LBRSPKB00790I 2583, Serial De Motor SLI62FMJ790I 2583 es la moto robada, ambas declaraciones concatenadas con Planilla de cadena de Custodia de fecha 27/05/2015, donde se deja constancia de las prendas de vestir incautadas y otra de las motos una Marca AVA, color azul y otra Bera color rojo, Experticia de reconocimiento Técnico N° 299, realizada por Keiver Yepez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de realizada a prendas de vestir y Experticia de reconocimiento Técnico, realizada por D.D., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de realizada a las motos incautadas; se extrae de la declaración de la victima que fue amenazado por dos ciudadanos que circulan en una moto, no descrita por la victima, cuyo parrillero lo amenazan con un arma de fuego, despojándolo de su moto, coloca la denuncia y horas posteriores el imputado A.P. es aprehendido circulando en la moto robada.

Por todo lo anterior, esta Juzgadora señala que de la descripción de los elementos de convicción señalados ut supra se deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al ilícito imputado. Y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible;

La anterior disposición como principios mínimos para la administración de justicia penal, que señala: "La detención sólo se podrá decretar cuando existan fundadas sospechas de la participación de la persona en un delito".

La aprehensión de manera flagrante se efectúa una vez que funcionarios del adscritos a la Policía del estado Portuguesa, cuando una vez que son alertados del hecho e inician un patrullaje, avistando a dos ciudadanos con dos motos, quienes portaban vestimentas descritas por la victima y uno de ellos circula en la moto robada, dándoles voz de alto y logrando la aprehensión, y uno de ellos con la moto de la víctima, por lo que se deja acreditado el numeral 2o del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta juzgadora señala que los elementos de convicción señalados en este capítulo indicado supra con suficientes para acreditar el segundo ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que los delitos imputados, se encuentran sancionado con una pena a imponer que exceden de 10 años en su límite máximo, estima quien aquí decide acredita el peligro de fuga. Y así se decide.

La Defensa solicita la medida menos gravosa para sus defendidos; vista la exposición de la víctima, observando este Tribunal que de las actas y de la audiencia de presentación del imputado se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR COMO COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 5o y 6o, ordinales Io, 2o y 3o de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor concatenado con el artículo 84 del Código Penal; siendo este un delito pluriofensivo, cuya acción no está evidentemente prescrita, así como existen elementos de convicción, en esta prima facie, para estimar que el ciudadano ante identificado, es cooperador del hecho punible anteriormente descrito, lo que se desprende de las actuaciones acreditadas por la vindicta pública en la audiencia, tales como el acta policial, entrevista a la víctima y experticias practicadas en el marco de la investigación. Lo que hace procedente y ajustado a derecho, decretar la privación judicial preventiva de libertad de los supra referido imputado, medida cautelar de las más severa prevista en la Ley adjetiva, que constituye una grave intromisión ejercida por el Estado dentro de la esfera de libertad del ciudadano, y que tiene como fin el asegurar las resultas de todo proceso, bajo el supuesto de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria su ejecución y que a su vez sirva para proteger y tranquilizar a la víctima, quien tiene derecho a sentirse satisfecho al habérsele conculcado uno de sus derechos constitucionales, y en último lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum in mora y fomus bonis iures), que se trata de un delito grave con el que se vulneró el interés jurídicamente más protegido, la vida, aunado al quantum de pena a imponer, razón por la cual es procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, conforme al artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 237 y 238 ejusdem. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control N° 03, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que La Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1) Declara Con Lugar la Aprehensión del imputado A.A.P.A., venezolano, estado civil soltero, de 30 años de edad, nacido en fecha 05-04-1984, natural del Municipio Ospino, de profesión cauchero, residenciado en el barrio J.A.P. frente al Restaurant de Morela del Municipio Ospino, titular de la cédula de identidad Nro. 21.561.378 y la continuidad del procedimiento ordinario. Ilegitima la aprehensión del ciudadano C.E.P.A., titular de la cédula de identidad n° 24.507.686, venezolano, estado civil soltero, de 22 años de edad, nacido en fecha 08-01-1993, natural de Municipio Ospino, de profesión cauchero, residenciado en el barrio Villa de San José calle principal del Municipio Ospino, al no existir elementos para vincularlo con el hecho ilícito imputado y destruir la presunción de inocencia que lo protege.

2) Se declara con lugar la imputación delictiva por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR COMO COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 5o y 6o, ordinales 1°, 2o y 3o de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor concatenado con el artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio de N.G..

3) Se DECRETA en contra del ciudadano A.A.P.A. suficientemente identificado en autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 Y 238 del texto adjetivo penal para su procedencia, ordenándose como sitio de reclusión PROVISIONAL LA Comisaría de Ospino.

Se acuerda la libertad `plena del ciudadano C.E.P. ARAUJO…

.

II

DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado F.J.M.C., en su condición de Defensor Privado de los imputados A.A.P.A. y C.E.P.A., interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

…omissis…

Ciudadanos magistrados, la recurrida yerra al aseverar que existen plurales, serios y suficientes elementos de convicción, cuando por el contrario, dé las actas investigativas se evidencian que mi defendido una vez aprehendido por ei órgano de seguridad auxiliar, se desprende de las mismas actas que mi defendido en ningún momento fue señalado como autor material e Intelectual del hecho punible que se le está atribuyendo, mal pudiese ciudadanos magistrados de esta corte de apelaciones, decir que mi defendido cometió el delito cuando de todas las actuaciones se desprende que mi defendido fue aprehendido con el vehículo moto, pero mi defendido manifestó que a la cauchera donde él trabaja llego un ciudadano apodado el gordo con el vehículo moto en cuestión y mi defendido se quitó prestada para realizar una diligencia personal, ¿Ustedes creen que sí mi defendido hubiese cometido tal delito, el mismo hubiese usado el vehículo moto para hacer sus diligencias personales, a sabiendas que Ospino es un pueblo muy pequeño, donde todos se conocen? De ninguna manera, además de ello, mi defendido es un hombre trabajador que nunca ha tenido problemas con la justicia, en todo caso de las mismas actuaciones y declaración de la víctima se puede apreciar es un delito de Aprovechamiento de Vehículos Provenientes de Hurto o Robo, previsto y sancionado en e! artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en todo caso y a todo evento, puesto que en horas en que ocurrió el hecho punible atribuido mi defendido se encontraba en la cauchera y de ello existen testigos quienes son los ciudadanos L.H.M.A., titular de la cédula de identidad N° V-10.640.547, civilmente hábil, 46 años de edad, ocupación Caficultor, residenciado en el Barrio Libertador, calle principal, casa s/n, Ospino, Estado Portuguesa, teléfono 0416-9194460, P.M.P., titular de la cédula de identidad N° V-9,044,224, civilmente hábil, 57 años de edad, ocupación Oficiosa del hogar, residenciada en el Barrio Chorrerones, calle principal, casa s/n, Ospino, Estado Portuguesa, teléfono 0412-5080808 y el ciudadano SEGUNDO D.R., titular de la cédula de identidad N° V-1.423.298, civilmente hábil, 64 años de edad, ocupación Comerciante, residenciado en el Barrio Villa de San José, calle principal, casa s/n, Ospino, Estado Portuguesa, teléfono 0416-9194460, por lo que mal pudo dictarse en contra de mi defendido el ciudadano A.A.P.A., como dispositivo la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD. El artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente que las medidas de coerción personal solo puedan ser decretadas conforme a los paramentos que la propia ley exige, pero siempre mediante resolución judicial fundada. Por lo tanto, la privación preventiva de libertad, exige el pronunciamiento previo de órgano jurisdiccional, debidamente motivada conforme a las circunstancia del caso en concreto.

De igual manera, se debe traer a colación que el artículo antes señalado, debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 de dicha norma, el cual señala lo siguiente: …omissis…

Ésta viene a ser una norma del tipo directiva desideratun ecumenicum, lo cual se refiere a: "de buen deseo generalizado de que su destinatario obre en tal o cual sentido"; lo que significa que nunca tendrá el Juez la posibilidad de manejar las disposiciones que privan la libertad de una manera amplia, sino por el contrario estará limitado al espectro de posibilidades establecidas en la misma ley. De los artículos aquí señalados, se observa una uniformidad de entre los dos (2), que pone de manifiesto su inclinación hacia la Preservación de la libertad del imputado, aplicándole las medidas cautelares o asegurativas solo bajo interpretaciones restrictivas, lo cual establece el nuevo sistema acusatorio.

CAPITULO III

NO EXISTE PELIGRO DE FUGA NI DE OBSTACULIZACIÓN

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, citado a continuación, establece:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; (subrayado nuestro)

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (Subrayado nuestro).

En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente nuestro defendido el ciudadano A.A.P.A., posee arraigo en la Jurisdicción del Estado Portuguesa, en esta ciudad de Ospino, donde reside desde que nació y tiene toda su familia en la misma comunidad. NUESTRO DEFENDIDO TIENE UNA BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, ya que no consta en las Actas Procesales antecedente penal alguno en su contra, ni entradas policiales, por lo que, es lamentable que tenga que estar privado de libertad aun cuando gozo del principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo considero que respecto a nuestro defendido y en relación al presente proceso penal, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA NI DE OBSTACULIZACIÓN.

A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe a.a.l.p. el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen el imputado de realizar actos de obstaculización.

Dicho lo anterior se precisa citar la reiterada Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., al interpretar las normas contenidas en los artículos 250 y 367 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, señaló: …omissis..

CAPITULO IV

PETICIÓN

Ahora bien, con sumo respeto, solicito de esa honorable Corte de Apelaciones valore asertivamente los aspectos aquí planteados, por lo antes señalado y revocando la Medida Judicial Preventiva Privativa de libertad y desestime la denuncia, decrete la nulidad de las actuaciones y conceda l.p. y si es de considerar continuar la investigación por la vía ordinaria, con sumo respeto le solícito acuerde el cambio de precalificación del delito por cuanto esta defensa considera que puede ser daños a ia propiedad, y de ser así decrete una medida menos gravosa.

Asimismo, esta defensa considera que la medida privativa de libertad decretada a mi representado es desproporcionada e innecesaria, ya que a mi juicio mi defendido, no tiene antecedente, ni mala conducta y está a derecho. Ahora con relación a los actos procesales y las nulidades esta Defensa observa que, con respecto a vicio en las actas policiales y además de la ampliación de la denuncia en sede fiscal sin ser notificado nuestro defendido y su defensa, constituye una verdadera indefensión, el Artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro cuando expresa que las misma requieren de ciertas formalidades, cosa que no se evidencia por el Ministerio Público, sino en audiencia oral ante este tribunal. De igual manera considera esta defensa considera que no debería ser apreciados, para fundamentar una decisión de carácter jurisdiccional, aquellos actos que se encuentre en contravención o inobservancia tanto del Código Orgánico Procesal Penal o los derechos y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como tampoco en tratados y acuerdos Internacionales en consecuencia de conformidad con los Artículos 190 191 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal y el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por lo que solicito declare la nulidad absoluta del presente procedimiento, ya que constituye una obligación la notificación de los hechos que se le atribuyen al imputado y no en sede judicial en plena audiencia oral dejando al imputado en un estado de indefensión, aun cuando cuente con su defensa técnica, ya que a la misma defensa técnica no alcanza en el mismo acto para establecer una defensa como debe ser, por cuanto tal situación atenta directamente contra el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual en modo alguno puede estimarse o considerarse como una formalidad no esencial o subsanable en el transcurso de la audiencia puesto que la obligación de informar al investigado o imputado surte efectos perentorios en la fase de investigación y preparación al juicio, a tos fines de que conozca con certeza de qué se le acusa o por qué se le investiga, y así pueda ejercer su defensa desde la misma audiencia, fase inicial del proceso en consecuencia por todo lo antes expuesto ciudadanos magistrados de acuerdo a su criterio, solicito declaré la nulidad del presente procedimiento y ordené la libertad sin restricción del ciudadano A.A.P.A..

Considero que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta en fecha 30 del mes Mayo de 2015, cambio de la precalificación del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor por el delito de Aprovechamiento de Vehículos Provenientes de Hurto o Robo, previsto en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Segundo Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le decrete L.P. o su defecto se le imponga a nuestro defendido la medida cautelar sustitutiva de libertad como medidas menos gravosa de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…

III

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado D.J.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

…omissis…

Estando dentro del lapso legal para la Interposición del recurso de apelación de Autos, Esta Representación Fiscal Interpone formalmente el presente recurso impugnando el auto emitido por el tribunal de control No 03, del circuito judicial penal del estado portuguesa, en fecha 30-05-2015 en el asunto principal PP11-P-2015-001901 en el cual Otorga L.P. y desestima la Imputación Fiscal realizada en la Audiencia de Presentación de Imputados en relación al ciudadano C.E.P.A., titular de la cédula de identidad N° V- 24.507.686, por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR de conformidad con lo establecido en el Articulo 5, 6 numerales 1, 2, 3 de la LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES.

Ahora bien, en relación a lo antes mencionado, esta Representación Fiscal señala que en la Audiencia de Presentación de Imputados celebrada en fecha 30 de M.d.P. año, en relación al ciudadano C.E.P.A., titular de la cédula de 1 identidad N° V- 24.507.686, esta Vindicta publica señaló que tal y como se desprenden de las actas que rielan en la presente causa, que el ciudadano mencionado como N.R.G.P., identificado como víctima en la presente causa desde la fecha, quien en fecha 27 de mayo de 2015, siendo las 12:40 horas de la tarde denuncio el robo de su vehículo tipo moto a quienes identifico en la presente denuncia de acuerdo a los hechos plasmados en dicha acta los cuales son del tenor siguiente:

"El día de hoy miércoles 27-05-2015, aproximadamente a las 12:30 horas de la tarde, cuando me trasladaba en mi moto Marca AVA-150 Color Azul, por la calle principal del BARRIO Curazao del Municipio Ospino, me sorprenden dos ciudadanos en una moto de color rojo socialista, el cual vestía el chofer una bermudas de color Naranja un suéter de color marrón con rayas rojas, el parhilera vestía un suéter de color rojo con un jean de color azul pálido, donde (sic) parhilera me apunta con arma de fuego y me amenaza de muerte, diciéndome que me pare y le entregue la moto que estoy robado, si no, me mataba, el cual yo del susto y por temor que me matara, me detengo y le hago entrega de mi moto, donde le (sic) parhilera se monto en ella y salieron huyendo robándome mi moto, yo enseguida me dirigí hasta esta estación policial a formular la presente denuncia. Es todo. SEGUIDAMNETE EL CIUDADANO ES INTERROGADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTO: EI día de hoy 27-05-2015, aproximadamente a las 12:30 horas de la tarde, por la calle principal del Barrio Curazao del Municipio Ospino. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, que se encontraba haciendo en el lugar de los hechos? CONTESTO: en ese momento me dirigía hacia mi casa a almorzar. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted cuantos sujetos fueron los que lo despojaron de su vehículo Moto? CONTESTO: Dos sujetos. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted si reconoce de vista y cuáles son las características fisionómicas de los sujetos que lo despojaron de su vehículo tipo Moto? CONTESTO: si los reconozco de vista porque al momento que me robaron les vi la cara. donde el chofer es de estatura baja, de piel morena vestía una bermudas de color Naranja, un suéter de color marrón con rayas rojas y el parhilera es de altura mediana y piel morena el cual vestía en suéter de color rojo con un jean de color azul pálido. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si los sujetos en el momento en que lo despojaron de su vehículo moto se encontraban armados?.CONTESTO: Si, uno de ellos el parhilera tenían un arma de fuego? SEXTA PREGUNTA: Diga usted, si sabe cuáles son las características del Vehículo Moto que le robaron el día de hoy 27-05-2015?. CONTESTO: un (01) Vehículo Moto, Marca Ava, Modelo Ava-150 Jaguar, color Azul, Serial de Chasis LBRSPKB0079012583, Placas S/P SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, con quien más se encontraba con su persona (sic) en el momento en que ocurrieron los hechos que narra? CONTESTO: me encontraba solo. OCTAVA PREGUNTA: Diga usted, si desea agregar algo más a la presente denuncia. CONTESTO: No, es todo.

En virtud de lo antes transcrito esta representación, deja sentado que la víctima describe e identifica con su respectivo vestuario a dos sujetos que se trasladaban en un vehículo tipo Moto Bera Socialista Rojo, sujetos que bajo amenaza de muerte con arma de fuego, lo despojaron de vehículo tipo moto Ava-150, en fecha 27 de mayo de 2015, siendo las 12:40 horas de la tarde en la Población de Ospino, específicamente en la calle principal del Barrio Curazao, de seguida pasa a parcialmente transcribir el acta policial suscrita por Funcionarios Públicos, miembros del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, adscritos a la Estación Policial G/J "C.M.P." de Ospino en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

"Con esta misma fecha, siendo las 02:00 de la tarde se presento por ante la Coordinación de Inteligencia y procesamiento Policial de la Estación Policial "G/J C.M.P., con sede en el Municipio Ospino del Estado Portuguesa. Los Funcionarios Policiales OFICIAL JEFE (CPEP) MANZANILLA RONALD, Titular de la cédula de identidad N° V-17.880.937, acompañado del OFICIAL AGREGADO (CPEP) P.N., titular de la cédula de identidad N° V- 13.906.868, OFICIAL (CPEP) D.H., titular de la cédula de identidad N° V- 16.476.027, pertenecientes a este Cuerpo Policial, destacados en la Estación Policial G/J C.M.P....

...siendo aproximadamente las 12:40 horas de la tarde del día de hoy miércoles 27-05-15, nos encontrábamos en el ejercicio de nuestras funciones, realizando labores de patrullaje por el caco céntrico del Municipio Ospino, donde nos informan de un robo de un vehículo Moto con las siguientes características Marca Ava, Modelo Jaguar 150, Color Azul,el cual la víctima informa que fue robado hace varios minutos en la calle principal del Barrio Curazao del Municipio Ospino,por dos sujetos, la víctima ya se encontraba realizando la denuncia, acto seguido inmediatamente procedimos a realizar un patrujalle minucioso por las diferentes barriadas del Municipio Ospino y por las vías cercanas donde fue robado el vehículo Moto en mención; es cuando aproximadamente a las 01:30 horas de la tarde del día de hoy 27-05-2015, al pasar por la calle principal del Barrio J.A.P., específicamente por el frente del Estadio Caribe visualizamos a dos sujetos que se trasladaban en dos vehículos motos, el cual uno de ellos se trasladaba en una moto con las mismas características de la moto que fue robada, los mismos al notar la presencia Policial toman una actitud nerviosa seguidamente le dimos la voz de alto no sin antes identificarnos como funcionarios pertenecientes a la Policía del Estado Portuguesa, donde ambos sujetos estacionan los vehículos, acto seguido de igual manera estacionamos la unidad radio patrullera, descendemos de la misma y nos acercamos a estos sujetos muy cautelosamente donde les solicitamos que exhibieran si tenían entre sus ropas o adheridos a su cuerpo algún objeto de interés criminalístico, a lo que hicieron caso, omiso, motivo por el cual el funcionario OFICIAL AGREGADO (CPEP) P.N., procedió a realizarles una revisión de persona amprados (sic) en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al primero quien vestía un suéter de color rojo con un jean de color azul pálido, no encontrándoles ningún objeto de interés criminalístico, donde le preguntamos su nombre y el mismo dijo llamarse A.P., al segundo quien vestía una bermuda de color Naranja, un suéter de color marrón con franjas de color fucsia, no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico, de igual manera le preguntamos su nombre el mismo dijo llamarse C.P. seguidamente de conformidad con el artículo 193 del COPP, el funcionario OFICIAL (CPEP) D.H., procedió a realizarle una inspección a los vehículos motos en el cual se trasladaban los ciudadanos el cual poseen las siguientes características: la primera: UN (01) VEHÍCULO MOTO AVA, MODELO AVA-150 JAGUAR, COLOR AZUL, SERIAL DE CHASIS LBRSPKB0079012583, SERIAL DE MOTOR SL162FMJ79012583, y era conducida por el ciudadano A.P., la segunda UN (01) VEHÍCULO MOTO MARCA BERA, MODELO BR-150 SOCIALISTA, COLOR ROJO, SERIAL DE CHASIS 8211MBCA8CD035330, SERIAL DE MOTOR SK162FMJ1200389759, y era conducida por el ciudadano C.P., el cual notamos que el vehículo moto primera mencionada las características coinciden con las mismas del vehículo moto robado, seguidamente en vista de la situación procedimos aprehender a los ciudadanos y a trasladamos hasta la ESTACIÓN POLICIAL OSPINO, conjuntamente con los vehículos motos incautados; Al llegar a la sede Policial en mención procedimos a chequear las características de los vehículos moto que traemos con las características de la moto robada mencionada en denuncia, la cual efectivamente es una de ellas específicamente la MOTO AVA, MODELO AVA-150 JAGUAR, COLOR AZUL, SERIAL DE CHASIS LBRSPKB0079012583, SERIAL DE MOTOR SL162FMJ79012583 es la moto robada.

Visto lo anterior se puede constatar que los sujetos que perpetraron el hecho punible fueron aprehendidos en la modalidad de flagrancia por la comisión Policial actuante pues solo habían transcurrido minutos en desde que se cometió el robo hasta su aprehensión y fueron los mismo aprehendido con la misma vestimenta que señala la víctima en la denuncia con su moto robada y en con la otra moto en la cual se desplazaban los sujetos al momento de despojarlo de su vehículo, dado a las características aportadas por la propia víctima en su denuncia las cuales fueron determinantes al momento de la comisión policial dar respuesta oportuna a la denuncia interpuesta logrando incautar como se dijo anteriormente tanto el vehículo robado como el medio de trasporte de los delincuentes más la vestimenta que denuncia la víctima como las que portaban los sujetos al cometer el robo.

Asimismo, se recalca que al momento de la celebración de la audiencia de presentación de imputados esta Vindicta publica consigno actuaciones complementarias en donde se evidencia la existencia de los vehículos antes mencionados con las Experticias de Reconocimiento Técnico N° 9700-058-0542 y N° 9700-058-0541, a un vehículo moto BERA BR-150 y a un vehículo AVA, AVA150 JAGUAR, respectivamente suscitas por el Experto INSPECTOR JEFE DEL CICPC, D.J.D., así como la Experticia de Reconocimiento Técnico sobre prendas de vestir suscrita por el Experto DETECTIVE KEIVER YEPEZ adscrito al CICPC, a los fines de dejar constancia de la existencia de los vehículos antes mencionados y de la ropa que portaban los ciudadanos aprehendidos en Flagrancia por la comisión de Robo Agravado de Vehículo Automotor, tipo moto, acaecido en fecha 27 de mayo de 2015, y perpetrado por los ciudadanos A.A.P.A. y C.E.P.A., en perjuicio del ciudadano R.G.P..

Ahora bien, una vez expuesto lo up supra señalado, y adminiculado con los demás elementos de convicción recabados en esta prima fase de investigación y verificado con lo establecido en el Articulo 5, 6 numerales 1,2,3, de la LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES, esta representación Fiscal señala que la conducta desplegada por el ciudadano C.E.P.A., titular de la cédula de identidad N° V- 24.507.686, se encuadra de manera exacta al contenido de dicho artículo, ya que, el mismo es la persona que señala la víctima en su denuncia como presente en el sitio del suceso y sujeto activo del hecho delictivo lo que aunado a la vestimenta con la que fue detenido la cual riela en el expediente Experticia de Reconocimiento Técnico, lo ubica como uno de los dos sujetos que denuncia la víctima como los que lo despojaron de su vehículo tipo moto.

De tal manera que, luego de analizadas las actas que rielan y conforman el referido

expediente esta Representación fiscal señala que efectivamente se encuentran llenos los requisitos que dan paso a la posible imposición de una Medida cautelar de la Establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

"Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa..."

Tomando en cuenta lo antes mencionado, y a.q.l.f. para dictar la medida de privación judicial preventiva de la libertad, según el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde al Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que el o los imputados no darán cumplimiento a los actos del proceso, y constatando que en el caso de narras es evidente que estamos en presencia de la comisión de un delito que efectivamente merece pena privativa de libertad, indiscutiblemente rielan en las actuaciones que conforman la presente causa multiplicidad de elementos que tal y como se mencionó up supra establecen la participación y responsabilidad penal del ciudadano mencionado en la comisión del delito imputado e Investigado en el presente asunto, aunado a esto, esta representación Fiscal considera la existencia legal del peligro de fuga del ciudadano C.E.P.A., titular de la cédula de identidad N° V- 24.507.686, tomando en cuenta además de lo ya mencionado la pena a imponer en la presente causa, de conformidad a lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal penal, sintetizando, esta representación fiscal considera que la situación jurídica que rodea al ciudadano C.E.P.A., titular de la cédula de identidad N° V- 24.507.686, cumple con los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, esta representación Fiscal considera que la decisión del Tribunal en primera instancia en funciones de control N° 03 del Circuito Judicial Penal de Acarigua, Estado Portuguesa no considero ciertos aspectos ya mencionados al momento de decidir y desechar el delito imputado por el Ministerio Publico y Negar la Solicitud de la imposición de la Medida Cautelar Privativa de L.d.c. a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del código Orgánico Procesal Penal solicitada en contra del ciudadano C.E.P.A., titular de la cédula de identidad N° V- 24.507.686, al momento de la realización de la Audiencia de Presentación de Imputados.

Por todo lo antes expuesto ciudadanos Magistrados, es por lo que ésta Representación Fiscal, solicita en Primer Lugar: se ADMITA y se declare CON LUGAR el presente escrito de apelación de Autos interpuesto por esta representación del Ministerio Publico en virtud que existen suficientes razones de hecho y de derecho que fundamentan la pertinencia del mismo y es interpuesto de conformidad con lo establecido en la Legislación Nacional, en Segundo Lugar: Sea ANULADO en relación a la DESESTIMACIÓN DE DELITO Y NEGATIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD solicitada al ciudadano C.E.P.A., titular de la cédula de identidad N° V- 24.507.686, el Auto de fecha 30-05-2015 en el asunto principal PP11-P-2015-001901, emitido por el Tribunal de Control N° 03 del circuito Judicial Penal Extensión Acarigua, Estado Portuguesa, en el cual DESESTIMA la imputación Fiscal realizada en la Audiencia de Presentación de Imputados en contra del ciudadano C.E.P.A. y decreto LA L.P. del mismo desechando así la solicitud de la Imposición de la Medida Cautelar Privativa de L.d.C. con los artículos 236, 237 y 238 realizada por esta Representación Fiscal y en Tercer lugar: Se ORDENE la remisión de la presente causa penal, para que un Juez o Jueza en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que profirió el fallo aquí anulado, dicte la decisión que corresponda conforme a derecho, según lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

DE LA CONTESTACIÓN

El Abogado F.M. en su condición de Defensor Privado de los imputados C.E.P.A. y A.A.P.A., dio contestación del siguiente modo:

…omissis…

CAPITULO II

DE LA IMPROCEDENCIA DE LA APELACIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO

…omissis…

En relación al estado de libertad del procesado penalmente en nuestro país, el espíritu y propósito enunciados en la ley adjetiva penal, describen con una elevado grado de exactitud, todo el trámite procesal penal en tomo a la aplicación y procedencia de las medidas cautelares, resaltando la función de cada una de ellas y su importancia. Es por ello que los principios básicos que el legislador ubicó dentro del título preliminar de nuestra ley adjetiva penal, los designó como "Principios y Garantías Procesales", donde como principios generales se establecen el estado de libertad, la proporcionalidad y limitaciones que deben guardarse en caso de que se dicte una medida de coerción personal, esto en el caso del ciudadano A.P., quien se encuentra recluido en la Comandancia General de la Policía en la ciudad de Guanare.

Ciudadanos magistrados, la recurrida yerra al aseverar que existen plurales, serios y suficientes elementos de convicción, cuando por el contrarío, de las actas investigativas se evidencian que mi defendido una vez aprehendido por el órgano de seguridad auxiliar, se desprende de las mismas actas que mis defendidos en ningún momento fueron señalados como autores material e intelectual del hecho punible que se le está atribuyendo, mal pudiese ciudadanos magistrados de esta corte de apelaciones, decir que mis defendidos cometió el delito cuando de todas las actuaciones se desprende que sólo el ciudadano A.P. mi defendido fue aprehendido con el vehículo moto, pero C.P. fue aprehendido a pocos metros de la entrada de la cauchera donde laboran, además el ciudadano A.P., manifestó que a la cauchera donde él trabaja llego un ciudadano apodado el gordo con el vehículo moto en cuestión y A.P. le pidió prestada para realizar una diligencia personal, ¿Ustedes creen que sí mi defendido hubiese cometido tal delito, el mismo hubiese usado el vehículo moto para hacer sus diligencias personales, a sabiendas que Ospino es un pueblo muy pequeño, donde todos se conocen? De ninguna manera, además de ello, mi defendido es un hombre trabajador que nunca ha tenido problemas con la justicia, en todo caso de las mismas actuaciones y declaración de la víctima se puede apreciar es un delito de Aprovechamiento de Vehículos Provenientes de Hurto o Robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en todo caso y a todo evento, puesto que en horas en que ocurrió el hecho punible atribuido mis defendidos se encontraba en la cauchera y de ello existen testigos quienes son los ciudadanos L.H.M.A., titular de la cédula de identidad N° V-10.640.547, civilmente hábil, 46 años de edad, ocupación Caficultor, residenciado en el Barrio Libertador, calle principal, casa s/n, Ospino, Estado Portuguesa, teléfono 0416-9194460, P.M.P., titular de la cédula de identidad N° V-9.044.224, civilmente hábil, 57 años de edad, ocupación Oficiosa del hogar, residenciada en el Barrio Chorrerones, calle principal, casa s/n, Ospino, Estado Portuguesa, teléfono 0412-5080808 y el ciudadano SEGUNDO D.R., titular de la cédula de identidad N° V-1.423.298, civilmente hábil, 64 años de edad, ocupación Comerciante, residenciado en el Barrio Villa de San José, calle principal, casa s/n, Ospino, Estado Portuguesa, teléfono 0416-9194460, promovidos como diligencias de investigación ante la Fiscalía del Ministerio Público, por lo que mal pudo dictarse en contra de mi defendido el ciudadano A.A.P.A., como dispositivo la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por el contrario fue acertada de acuerdo a los elementos de convicción que se desprenden de las actas que rielan la causa 1901, la l.p. a favor del ciudadano C.P..

En síntesis ciudadanos magistrados, la representación Fiscal del Ministerio Público mal hizo al apelar por cuanto no existen elementos directos que lo vinculen y no se puede hacer discriminación pretender privar de libertad a mi defendido ciudadano C.P. por ser hermano de A.P., porque eso fue lo que sucedió en palabras simples, pero sinceras, lo detienen a pocos metros de la cauchera por ser hermano de A.P., sin embargo digno tribunal de esta Corte de Apelaciones con respecto a la intentada apelación por parte de la vindicta publica solicito sea considerada sin lugar por los argumentos anteriormente expresados, además que con respecto a la medida privativa de libertad sea considerada su cese y se le decrete una medida menos gravosa que menoscabe un derecho tan fundamental como lo es la libertad (debemos ser juzgado en libertad ese es un principio constitucional, ut supra), a todo evento aquí con respecto al ciudadano A.P.d. acuerdo a los elementos de convicción que se desprenden de las actuaciones, cabe un cambio de calificación de Robo Agravado de Vehículo Automotor a Aprovechamiento de Cosas Proveniente del delito, situación está que constituye la aplicación de una medida menos gravosa.

CAPITULO III

PETICIÓN

Ahora bien, con sumo respeto, solicito de esa honorable Corte de Apelaciones valore asertivamente los aspectos aquí planteados, por lo antes señalado y revocando la Medida Judicial Preventiva Privativa de libertad decretada al ciudadano A.P. y si es de considerar continuar la investigación por la vía ordinaria, con sumo respeto le solicito acuerde el cambio de precalificación del delito por cuanto esta defensa considera que puede ser aprovechamiento de cosa proveniente del delito, con respecto al ciudadano C.P. solicito se declare son lugar la apelación intentada por la representación del Ministerio Público. Asimismo, esta defensa considera que la medida privativa de libertad decretada a mi representado es desproporcionada e innecesaria, ya que a mi juicio mi defendido, no tiene antecedente, ni mala conducta y está a derecho. Considero que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta al ciudadano A.P., en fecha 30 del mes Mayo de 2015, cambio de la precalificación del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor por el delito de Aprovechamiento de Vehículos Provenientes de Hurto o Robo, previsto en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Segundo Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le decrete L.P. o su defecto se le imponga a mi defendido la medida cautelar sustitutiva de libertad como medidas menos gravosa de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia; de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y decrete sin lugar la apelación intentada por el Ministerio Público en contra de mi defendido ciudadano C.P.…

V

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, los recursos de apelación interpuestos, el primero por el Abogado F.J.M.C., en su condición de Defensor Privado de los imputados A.A.P.A. y C.E.P.A., y el segundo por el Abogado D.J.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito, ambos en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 30 de mayo de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se calificó la aprehensión en flagrancia del imputado A.A.P.A. por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre e Hurto y Robo de Vehículo Automotor, concatenado con el artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano N.G., decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y se declaró ilegítima la aprehensión del ciudadano C.E.P.A., al no existir elementos para vincularlo con el hecho ilícito imputado, acordándose su l.p..

Visto que fueron interpuestos dos (2) recursos de apelación, se procederá a su resolución de la siguiente manera:

PRIMER RECURSO DE APELACIÓN: Plantea el Defensor Privado Abogado F.J.M.C. los siguientes alegatos:

1. -) Que no existen serios y suficientes elementos de convicción en contra de su defendido A.A.P.A., “de las actas investigativas se evidencian que mi defendido una vez aprehendido por el órgano de seguridad auxiliar, se desprende de las mismas actas que mi defendido en ningún momento fue señalado como autor material e intelectual del hecho punible que se le está atribuyendo”.

2. -) Que no existe peligro de fuga ni de obstaculización, por cuanto a decir del recurrente, el imputado A.A.P.A. posee arraigo en la jurisdicción del Estado Portuguesa y tiene buena conducta predelictual.

   Por último, solicita se declare con lugar el recurso de apelación, se cambie la precalificación jurídica del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor por el delito de Aprovechamiento de Vehículo Proveniente de Hurto o Robo, previsto en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad, se anule las actuaciones y se le decrete la l.p. a su defendido A.A.P.A..

   SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN: Plantea el Abogado D.J.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito el siguiente alegato:

1. -) Que en relación al imputado C.E.P.A. existen elementos de convicción en su contra, por cuanto “los sujetos que perpetraron el hecho punible fueron aprehendidos en la modalidad de flagrancia por la comisión Policial actuante pues sólo habían transcurrido minutos en (sic) desde que se cometió el robo hasta su aprehensión y fueron los mismos aprehendidos con la misma vestimenta que señala la víctima en la denuncia con su moto robada y en (sic) con la otra moto en la cual se desplazaban los sujetos al momento de despojarlo de su vehículo, dado a (sic) las características aportadas por la propia víctima en su denuncia las cuales fueron determinantes al momento de la comisión policial dar respuesta oportuna a la denuncia interpuesta logrando incautar como se dijo anteriormente tanto el vehículo robado como el medio de transporte de los delincuentes más la vestimenta que denuncia la víctima como las que portaban los sujetos al cometer el robo”.

   Por último solicita el recurrente, que se declare con lugar su medio de impugnación, se anule el fallo dictado con respecto al imputado C.E.P.A., y se ordene la remisión de la causa a otro Juez de Control distinto al que profirió el fallo.

   Ahora bien, por cuanto ambos recursos de apelación, recaen sobre la misma decisión, procederá esta Corte a resolverlos de manera conjunta. Así se decide.-

   Se inicia pues, con el análisis de la presente causa, mediante la revisión exhaustiva de los actos de investigación que la componen. A tal efecto, se tienen:

1. -) Acta Policial de fecha 27 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial G/J “C.M.P.” de Ospino, donde dejan constancia que en esa misma fecha siendo las 12:40 de la tarde, se encontraban de patrullaje por el casco céntrico del Municipio Ospino, en la unidad radio patrullera signada con el Nº 816, cuando reciben una llamada vía radio donde les informan del robo de una moto Marca Ava, moldeo Jaguar 150, color azul, la cual le fue robada a la víctima en la calle principal del barrio Curazao del Municipio Ospino por dos (2) sujetos, siendo las 01:30 de la tarde al pasar por la calle principal del Barrio J.A.P. frente del Estadio Caribe, visualizan a dos (2) sujetos que se trasladaban en dos (2) motos, uno de ellos se trasladaba en una moto con las mismas características de la moto que fue robada a la víctima, le dieron la voz de alto, les practican la inspección corporal, quedando identificado el primero como A.A.P.A. quien vestía un suéter de color rojo con un jeans de color azul pálido, quien tripulaba un (1) vehículo moto marca Ava, modelo Ava-150 Jaguar, color azul, serial de chasis LBRSPKB0079012583, serial de motor SL162FMJ79012583 no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico, y el segundo identificado como C.E.P.A. quien vestía una bermuda de color naranja, un suéter de color marrón con franjas de color fucsia, quien tripulaba un (1) vehículo moto Marca Bera, Modelo BR-150 Socialista, color rojo, serial de chasis 8211MBCA8CD035330, serial de motor SK162FMJ1200389759 no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico, verificándose que las características de la primera moto coincidían con las de la moto robada (folios 03 y 04).

2. -) Acta de Denuncia de fecha 27 de mayo de 2015 levantada a las 12:40 de la tarde, al ciudadano N.R.G.P., quien manifestó que ese mismo día siendo las 12:30 de la tarde, cuando se trasladaba en su moto Marca Ava-150 color azul, por la calle principal del Barrio Curazao del Municipio Ospino, lo sorprenden dos ciudadanos en una moto de color rojo modelo socialista, el cual vestía el chofer una bermuda de color naranja, un suéter de color marrón con rayas rojas, el parrillero vestía un suéter de color rojo con un jean de color azul pálido, donde el parrillero le apunta con un arma de fuego y le amenaza de muerte, diciéndole que se pare y le entregue la moto que era un robo, si no lo mataba, por lo que le entregó la moto, montándose el parrillero en ella y salieron huyendo robándole su moto. A pregunta efectuada por el órgano investigador, contestó: “…CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si reconoce de vista y cuáles son las características fisonómicas de los sujetos que los despojaron de su vehículo moto. CONTESTÓ: si los reconozco de vista porque el momento que me robaron les vi la cara, donde el chofer es de estatura baja, piel morena vestía unas bermudas de color naranja, un suéter de color marrón con rayas rojas y el parrillero es de altura mediana y piel morena el cual vestía un suéter de color rojo con un jean de color azul pálido” (folio 05).

3. -) Registro de Cadena de C.d.E.F., donde se detallan las características de las motos retenidas y de las prendas de vestir que cargaban los imputados (folios 41 y 42).

4. -) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 299 de fecha 28 de mayo de 2015, practicada a las cuatro (4) prendas de vestir (folio 46).

5. -) Experticia Nº 9700-058-542 practicada a una moto marca Bera, modelo BR-150, año 2013, tipo paseo, color rojo, uso particular, placas AG6Z41D, serial del vehículo 8211MBCA8CD035330, serial de motor SK162FMJ1200389759 (folio 48).

6. -) Experticia Nº 9700-058-541 practicada a una moto marca AVA, modelo Jaguar 150, año 2009, tipo paseo, uso particular, placas no porta, serial del vehículo LBRSPKB0079012583, serial de motor SL162FMJ79012583 (folio 53).

   Con base al iter arriba indicado, oportuno es referirse sobre los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes para decretar cualquier medida de coerción personal, en cuanto al fumus bonis iuris y al periculum in mora, dicha norma dispone lo siguiente:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   En este sentido, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, la l.p., debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

   Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

   Con base en lo anterior, cabe señalar que en fase de investigación, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.

   Bajo tales consideraciones, de los elementos de convicción aportados a la investigación, se desprende lo siguiente:

   Existe una denuncia formulada por el ciudadano N.R.G.P. en fecha 27/05/2015 a las 12:40 de la tarde, donde manifiesta que por la calle principal del Barrio Curazao del Municipio Ospino, fue objeto de un robo por dos (2) personas que se trasladaban en una moto de color roja modelo socialista, identificando al conductor como un sujeto de estatura baja, de piel morena vestía una bermuda de color naranja, un suéter de color marrón con rayas rojas, y al parrillero quien portaba el arma de fuego, como un sujeto de altura mediana y piel morena, el cual vestía un suéter de color rojo con un jean de color azul pálido. Además, la víctima en dicha denuncia manifestó haber reconocido de vista a los sujetos que le robaron la moto, por cuanto les vio la caras, identificándolos tanto fisonómicamente como en la vestimenta que cargaban.

   Así mismo, del acta policial de fecha 27 de mayo de 2015, se dejó constancia que previa denuncia formulada por la víctima, siendo la 01:30 de la tarde, en la calle principal del Barrio J.A.P. frente el Estadio C.d.O., observan dos (2) sujetos que se trasladan en dos (2) motos, a los que le dan la voz de alto, el primero de ellos se trasladaba en una moto que poseía las mismas características de la moto robada a la víctima, quedando identificado como A.A.P.A. quien vestía un suéter de color rojo con un jeans de color azul pálido, quien tripulaba un (1) vehículo moto marca Ava, modelo Ava-150 Jaguar, color azul, serial de chasis LBRSPKB0079012583, serial de motor SL162FMJ79012583, y el segundo identificado como C.E.P.A. quien vestía una bermuda de color naranja, un suéter de color marrón con franjas de color fucsia, quien tripulaba un (1) vehículo moto Marca Bera, Modelo BR-150 Socialista, color rojo, serial de chasis 8211MBCA8CD035330, serial de motor SK162FMJ1200389759.

   De igual manera, oportuno es destacar, que en la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendidos de fecha 30 de mayo de 2015, se dejó constancia en el acta levantada al respecto (folios 26 al 30), que la víctima N.R.G.P., al cedérsele el derecho de palabra manifestó: “Los muchachos que me llegaron, me llegaron por detrás y me hicieron agachar la cara, y que si yo me levantaba me daban un tiro de ahí arrancaron en la moto y no pasó nadie y me tocó salir corriendo y pasó la policía, después de ahí me enteré que la moto mía estaba en la comandancia. El Tribunal pregunta: 1. Quien lo convocó para este acto hoy? Pregunte en la comandancia y me dieron hasta la dirección y todo yo pregunté que quería sacar la moto mía porque yo taxeo, y con eso es que yo me gano la papa”.

   Por su parte, una vez impuesto del precepto constitucional contenido en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el imputado C.E.P.A. manifestó “NO QUIERO DECLARAR”. Mientras que el imputado A.A.P.A. manifestó “SI QUIERO DECLARAR”, exponiendo: “yo estaba en la cauchera mía cargaba mi moto llegó un sr que siempre habita en mi cauchera le dicen el goldo le quite la moto prestada para comprarle una pieza a la moto mía y los policías me agarraron en el centro del pueblo con la moto cuando iba de regreso a la cauchera. Es todo. Defensa pregunta: 1. Usted conoce al señor el gordo? Responde: El repara mucho en la cauchera mía. 2. Donde fue aprehendido usted por la policía? Responde: En la cauchera mía. 3. La moto en la que usted andaba era suya o de quien? Responde: Del gordo. 4. Cuando usted lo detienen se encontraba con usted Carlos su hermano? Responde: No. 5. Donde detienen a su hermano Carlos? Responde: Por la acera mas adelantico el iba caminando. 6. Puede indicar exactamente donde fue detenido su hermano Carlos? Responde: En el barrio J.A.P., no en la cauchera. Es todo. En este estado el Tribunal pregunta: 1. Que se encontraba haciendo el ciudadano a quien usted le llama el gordo. Responde: Reparando un caucho de una moto. 2. Tiende usted a pedir prestados los vehículos a los clientes de su cauchera? Responde: Yo se la quité para comprar una banda para la moto mía”.

   Así mismo, la Jueza de Control Nº 03, Extensión Acarigua, en la motivación de su decisión, para decretar ilegítima la aprehensión del imputado C.E.P.A. y decretarle su L.P., señaló entre otras cosas, lo siguiente: “…siendo que la víctima manifiesta que estas personas no lo robaron, más a muy poco tiempo de los hechos, este ciudadano circulaba en la moto, señalada como robada. Mas de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público y lo percibido en la audiencia de presentación de la declaración del imputado y la víctima, no se evidencia elementos de convicción que vinculen al ciudadano C.E.P.A., con la perpetración de este delito, ni de ningún otro, por lo que se considera su detención ilegítima, ya que solo el hecho de vestir un jean y un suéter rojo, no es determinante para vincularlo con el hecho ilícito imputado y destruir la presunción de inocencia que lo protege”.

   Y para decretarle la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado A.A.P.A., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR COMO COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículo 5 y 6 ordinales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, concatenado con el artículo 84 del Código Penal, la Jueza de Control Nº 03, Extensión Acarigua, señaló en su decisión entre otras cosas, lo siguiente:

   De acuerdo a lo manifestado por las partes y lo que aporta el Ministerio Público, como elementos de convicción quedan establecidas las circunstancias de modo, lugar, y tiempo de la ocurrencia de un hecho, que consistió en que el día 27 de mayo del año en curso, el ciudadano imputado por ministerio público, fue detenido cuando los funcionarios actuantes tenían conocimiento de una denuncia de una moto robada, con las características de la moto en la que circulaba el ciudadano A.P., siendo corroborado que era la misma moto, que hacia un poco más de una hora había sido, denunciada como robada; quedando así establecido con presunción razonable que es evidente la configuración del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR COMO COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 5o y 6o, ordinales 1o, 2o y 3o de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor concatenado con el artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio de N.G., siendo ni de la denuncia, ni del acta policial ni de lo expuesto por la victima en la sala de audiencia, se evidencia la relación directa del imputado con las personas autoras del hecho, y en virtud que fue aprehendido un par de horas posterior a los hechos, circulando en la moto indicada como robada, se evidencia que dicha conducta, se encuentran configurados los elementos estructurantes del referido tipo penal, ya que dos personas amenazan a la víctima con un arma de fuego, logran quitarle el vehículo, y huye del lugar, siendo ubicado el imputado la moto posterior a los hecho en un lapso de tiempo relativamente breve, aunado al resto de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, que hacen evidente la relación del mismo con la participación del hecho, por lo tanto se determina que existe una presunción razonable que no es desvirtuada en autos de que dicho ciudadano ha sido participe en el hecho que se da por determinado como delito.

   …omissis…

   De tal manera que el cooperador inmediato, dentro de las formas de participación, es aquel que si bien no realiza los actos típicos del hecho punible, su aporte es esencial, eficaz e inmediato para la ejecución del delito.

   Así mismo tenemos que sobre la participación o individualización del ciudadano imputado, se tiene tal como estableció ut supra, que respecto al ciudadano A.A.P.A., a quien se le imputa y así se califica en este acto el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR COMO COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 5o y 6o, ordinales 1o, 2o y 3° de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor concatenado con el artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio de N.G., se desprenden las suficientes circunstancias que los identifican como quienes tiene presunta vinculación con el delito que se da por acreditado, tal como se estableció ut supra aunado circulaba en la moto robada a la víctima, a poca horas de los hechos.

   Con base en lo anterior, tanto de la denuncia de la víctima como del acta policial, así como de lo manifestado por la víctima y el imputado A.A.P.A. en la sala de audiencias, y de lo decidido por la Jueza de Control Nº 03, Extensión Acarigua, esta Corte observa las siguientes circunstancias:

1. -) La denuncia formulada por la víctima N.R.G.P. fue efectuada en fecha 27/05/2015 a las 12:40 de la tarde, y la detención policial se efectuó ese mismo día a las 01:30 de la tarde, razón por la cual la denuncia fue formulada con anterioridad al procedimiento policial practicado.

2. -) Las características aportadas por la víctima en cuanto a los sujetos que le robaron su moto, respecto a la vestimenta que cargaban, coinciden con las señaladas en el acta policial, es decir, el ciudadano identificado como A.A.P.A. vestía un suéter de color rojo con un jeans de color azul pálido; y el ciudadano identificado como C.E.P.A. vestía una bermuda de color naranja, un suéter de color marrón con franjas de color fucsia; dichas vestimentas quedaron detalladas en el respectivo Registro de Cadena de C.d.E.F. (folio 52) y fueron sometidas a la Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 299 de fecha 28/05/2015 (folio 46), lo que demuestra su existencia real. De allí, que lo señalado por la Jueza de Control en su decisión, respecto al imputado C.E.P.A., de que “el hecho de vestir un jean y un suéter rojo, no es determinante para vincularlo con el hecho ilícito imputado y destruir la presunción de inocencia que lo protege”, sí constituye un indicio que no debe verse de manera aislada, ya que este ciudadano al momento de los hechos, tripulaba una moto cuyas características coincidieron con las aportadas por la víctima en su denuncia.

3. -) La moto que tripulaba el ciudadano identificado como A.A.P.A. al momento de la aprehensión, coincidió con las características de la moto que previamente le había sido robada a la víctima N.R.G.P., a saber: vehículo moto marca Ava, modelo Ava-150 Jaguar, color azul, serial de chasis LBRSPKB0079012583, serial de motor SL162FMJ79012583, la cual fue sometida a la Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-058-0541 (folio 53). Por lo que no sólo fue aprehendido el imputado A.A.P.A. a bordo de la moto que minutos antes le habían robado a la víctima, sino que también se encontraba vestido de la misma manera como fue indicado por la víctima en su denuncia. De allí, que no proceda lo alegado por la defensa técnica en cuanto al cambio de calificación jurídica a Aprovechamiento de Vehículo Automotor Proveniente de Hurto o Robo, por cuanto existe un señalamiento directo de la víctima, como una de las personas que bajo amenaza de muerte y portando arma de fuego, le despojó de su vehículo moto. De igual modo, no procede el grado de COOPERADO INMEDIATO en la comisión del delito ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, al haberse acreditado de los actos de investigación la participación del referido imputado en el delito inicial de robo agravado de vehículo automotor, por lo que lo ajustado a derecho es modificar la decisión de la Jueza de Control, únicamente en cuanto al grado de participación del imputado A.A.P.A., acogiéndose el tipo penal de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR COMO COAUTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre e Hurto y Robo de Vehículo Automotor, concatenado con el artículo 83 del Código Penal.

4. -) La moto que tripulaba el ciudadano identificado como C.E.P.A. al momento de la aprehensión, coincidió con las características aportadas por la víctima N.R.G.P. en su denuncia, en cuanto a la moto de color roja modelo socialista, que tripulaban los dos (2) sujetos al momento en que lo interceptan y le despojan bajo el uso de arma de fuego de su moto, a saber: vehículo moto Marca Bera, Modelo BR-150 Socialista, color rojo, serial de chasis 8211MBCA8CD035330, serial de motor SK162FMJ1200389759, la cual fue sometida a la Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-058-0542 (folio 49).

5. -) En cuanto al alegato de defensa expuesto por el imputado A.A.P.A. en su declaración rendida en la sala de audiencia, no tiene soporte en acto de investigación alguno, y a pesar de haber indicado el recurrente Defensor Privado Abogado F.M.C. en su escrito de apelación, que existen testigos de que su defendido se encontraba en la cauchera al momento de la aprehensión, señalando a los ciudadanos L.H.M.A., P.M.P. y SEGUNDO D.R., dichas testimoniales no fueron ofrecidas como pruebas conforme al procedimiento establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

6. -) Respecto a la declaración rendida por la víctima N.R.G.P. en la sala de audiencias: “Los muchachos que me llegaron, me llegaron por detrás y me hicieron agachar la cara, y que si yo me levantaba me daban un tiro de ahí arrancaron en la moto y no pasó nadie y me tocó salir corriendo y pasó la policía, después de ahí me enteré que la moto mía estaba en la comandancia”; se desprende, que la víctima en ningún momento manifestó no haber reconocido a los imputados, contrario a lo señalado por la Jueza de Control en su decisión, en cuanto a “que la víctima manifiesta que estas personas no lo robaron”, ya que de eso no se dejó expresa constancia en el acta de audiencia. Por lo que no se desvirtúa con la declaración de la víctima, lo indicado en su denuncia. Además, la versión de la víctima como único testigo presencial de los hechos es fundamental, pudiendo ser objeto de amenaza o intimidación por parte de tercero o factor externos al proceso, pudiendo verse afectada la misma por temor fundado a su vida, para lo cual el Tribunal deberá ser muy cuidado en la apreciación que se le dé a la misma.

7. -) A lo anterior, debe sumarse el hecho de que los imputados A.A.P.A. y C.E.P.A. son hermanos, como así expresamente lo indicó el primero de ellos en su declaración ante el Tribunal.

8. -) Y en cuanto al arma de fuego que fue señalada en la denuncia, oportuno es referir, que si bien a los imputados no se les halló ningún elemento de interés criminalístico más allá de la moto robada a la víctima, se cuenta con la versión rendida por la víctima, cuando es contundente al señalar “que si yo me levantaba me daban un tiro”, entendiéndose que el arma de fuego es un objeto de fácil ocultamiento o desprendimiento.

   De modo pues, hechas las anteriores consideraciones, y verificados cada uno de los actos de investigación cursantes en el expediente, no se aprecia que las actas de investigación cursantes en el expediente, estén viciadas de nulidad como así lo alegó la defensa técnica de los imputados, aunado que en esta fase inicial del proceso (fase preparatoria) no pueden ser objeto de nulidad, y así lo ha indicado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 07/12/2006, Exp. 2006-0122:

   Es oportuno señalar, que la fase de investigación dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes involucradas en el mismo, en la cual se recaban los elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no de los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos de ley; en miras de la preparación del juicio oral y público.

   En la fase de investigación prevalece la actuación del Ministerio Público, en razón de la titularidad de la acción penal y por ello le está impedida a la Sala de Casación Penal, a través de la admisión del avocamiento, limitar la actividad investigativa de la vindicta pública, que no esté sujeta a control judicial

   .

   Con base en lo anterior, esta Alzada, considera ajustado a derecho, pronunciarse del siguiente modo:

   En cuanto a la decisión dictada respecto al imputado A.A.P.A. a quien se le calificó la aprehensión en situación de flagrancia por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR COMO COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre e Hurto y Robo de Vehículo Automotor, concatenado con el artículo 84 del Código Penal, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, se acuerda declarar SIN LUGAR el primer recurso de apelación ejercido por el Defensor Privado Abogado F.J.M.C.; en consecuencia se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada por la Jueza de Control Nº 03, Extensión Acarigua, en cuanto a los pronunciamientos efectuados respecto al mencionado imputado, MODIFICÁNDOSE el tipo penal únicamente en relación al grado de participación, de COOPERADOR INMEDIATO a COAUTOR, previsto en el artículo 83 del Código Penal, al haberse acreditado de los actos de investigación la participación del referido imputado en el delito inicial de robo agravado de vehículo automotor. Así se decide.-

   Y en cuanto a la decisión dictada respecto al imputado C.E.P.A. a quien se le decretó la l.p. por haber sido ilegítima su aprehensión, esta Corte de Apelaciones teniendo competencia de conocer de los hechos y del derecho en fase preparatoria del proceso, acuerda declarar CON LUGAR el segundo recurso de apelación ejercido por el Abogado D.J.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada por la Jueza de Control Nº 03, Extensión Acarigua, en cuanto a los pronunciamientos efectuados respecto al mencionado imputado, ya que el mismo fue aprehendido en situación de flagrancia por la comisión policial, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo inmediatez entre el momento en que se cometió el robo siendo rápidamente denunciado por la víctima, y el momento en que fue aprehendido por la comisión policial a bordo de la moto que fue identificada por la víctima como la que tripulaban los sujetos que bajo amenaza de muerte y portando arma de fuego, le despojaron de su vehículo tipo moto. Aunado ello, este imputado fue aprehendido en compañía de su hermano A.A.P.A., quien tripulaba la moto robada minutos antes a la víctima, identificando la víctima tanto las motos involucradas como la vestimenta que cargaban los imputados al momento de cometer el hecho. De modo tal, el imputado C.E.P.A. fue aprehendido en situación de flagrancia por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación al artículo 83 del Código Penal, resultando procedente la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse acreditado el fumus bonis iuris (existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y suficientes elementos de convicción en contra del imputado para estimar su participación o autoría en hecho punible) y el periculum in mora, al presumirse el peligro de fuga al exceder el delito atribuido los diez (10) años de prisión, aunado al temor latente de influir en la víctima para que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia. Así se decide.-

   Por último, se ordena la REMISIÓN inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, a los fines de que ejecute el fallo aquí dictado. Así se ordena.-

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el primer recurso de apelación ejercido por el Abogado F.J.M.C., actuando en su carácter de Defensor Privado de los imputados A.A.P.A. y C.E.P.A.; CONFIRMÁNDOSE PARCIALMENTE la decisión dictada por la Jueza de Control Nº 03, Extensión Acarigua, en cuanto a los pronunciamientos efectuados respecto al imputado A.A.P.A., MODIFICÁNDOSE el tipo penal de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, únicamente en relación al grado de participación, de COOPERADOR INMEDIATO a COAUTOR, previsto en el artículo 83 del Código Penal; SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el segundo recurso de apelación ejercido por el Abogado D.J.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito, REVOCÁNDOSE la decisión dictada por la Jueza de Control Nº 03, Extensión Acarigua, en cuanto a los pronunciamientos efectuados respecto al imputado C.E.P.A., calificándose su aprehendido en situación de flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación con el artículo 83 del Código Penal, decretándosele la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y TERCERO: se ordena la REMISIÓN inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, a los fines de que ejecute el fallo aquí dictado.

   Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DOS (02) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

   La Jueza de Apelación Presidenta,

   S.R.G.S.

   (PONENTE)

   El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

   J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

   El Secretario,

   R.C.L.R.

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

   El Secretario.-

   EXP Nº 6541-15

   SRGS/