Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 28 de Junio de 2013

Caracas, 28 de junio de 2013

203° y 154°

Exp. N°. 10Aa-3565-2013

Ponencia De La Juez Gloria Pinho.

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de junio de 2013, por el profesional del derecho F.R.M., Defensor Público Nonagésimo Sexto Penal, en su carácter de defensor del ciudadano J.A.F., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de mayo de 2013, mediante la cual decretó “…la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del ciudadano GIORDANY (sic) J.A. FERNANDEZ…”.

El Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 25 de junio de 2013, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho F.R.M., Defensor Público Nonagésimo Sexto Penal, en su carácter de defensor del ciudadano J.A.F., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

… Omisis…

UNICA DENUNCIA

De la ausencia de recurrencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad

Al dar lectura a lo transcrito en actas es inexorable arremeter en contra improcedencia (sic) del decreto de la medida privativa judicial de libertad, vista la carencia de fundamentación de la misma, siendo que la escasez de elementos de convicción solo nos han trasladado a un escenario completamente carente de sustento probatorio, produciéndose una vulneración a los derechos inherentes a la condición de imputado, denotándose como fueron socavadas las bases de este proceso en esta flagrante trasgresión.

La norma ha sido bastante explicita en el establecimiento de los requisitos para la configuración de una medida de coerción personal, indicando en el artículo 236 las disposiciones que deben tener como principal características su concurrencia, teniendo siempre en consideración el factor del casuismo al establecer la excepcionalidad de la misma.

En el caso de (sic) nos ocupa, nos hemos topado con una incidencia procesal que hasta podríamos tildarla de obsoleta al intentar encuadrarla con el sistema de avanzada que hoy nos rige, como lo es el carácter magnánimo otorgado a la deposición de una supuesta victima y unos funcionarios policiales, como prueba irrebatible en el despliegue de un procedimiento, ya que es inverosímil tomar como cierta la deposición de los testigos, quienes señalan que fuera mi defendido quien efectuara varios disparos, hecho muy distinto a lo expuesto en el acta policial y otros testimonios que sin lugar a dudas señalan haber escuchado muchas detonaciones.

Constantemente se ha producido un abrupto crecimiento en el empleo de los recursos y herramientas idóneas para objetar aquellas decisiones arbitrarias que condenan o permiten la imposición de una medida de coerción personal, soportadas solamente con un procedimiento instaurado por funcionarios policiales, con puro trabajo de campo, retrotrayéndonos de esta manera al empleo de tratamientos estipulados en sistemas probatorios tarifados, extintos y arcaicos por demás donde de manera arbitraria eran emitidas severas sanciones basadas en un único indicio.

De la misma manera, en nada pareciera conocerse las causas de justificación, o los mismos eximentes de responsabilidad penal.

Los pronunciamientos actuales al respecto han sido bastante precisos al determinar la importancia que debe otorgársele a este tipo de actos de investigación, siendo indispensable exacerbar, con el carácter respetuoso que nos caracteriza, la actuación policial cuando estamos en presencia de despliegues incólumes de ética y profesionalismo, radicando la esencia del motivo que invita a recurrir en esta ocasión en la variante en viceversa de ello.

(…)

Mas acertado no ha podido ser la sala especializada en nuestra materia al sentar precedentes de protección del debido proceso con sus pronunciamientos, teniendo en cuenta que tanto el legislador como los juristas patrios ha coincidido que las afirmaciones de los funcionarios intervinientes en los procedimientos no constituye de manera excelsa una prueba plena, sino que siempre debe ser esta concatenada con otras, teniendo preeminencia el factor de los testigos, o en su defecto existiendo los mismos la contradicción en sus dichos, o lo inverosímil de sus deposiciones.

(…)

PETITORIO

En base a los argumentos aquí empleados, solicito sea admitido el presente recurso y declarado procedente conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, y como corolario de ello sea revocada la imposición de la medida privativa de libertad y por ende la restitución de su libertad vista la ausencia de los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándonos en los planteamientos esbozados antecedentemente, todo ello basándonos en los artículos 8, 9, 13 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta para su análisis las normas establecidas en los artículos 423, 424, 426, 440 y 447 de la norma adjetiva penal

.

-II-

DECISION RECURRIDA

El Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de mayo de 2013, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

“(omisis

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos este Juzgado Cuadragésimo Noveno en función de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Decreta La Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del ciudadano GIORDANY (sic) J.A.F., venezolano, natural de Caracas, nacido el 06-11-1986, estado civil soltero, de profesión u oficio mensajero del Ministerio de Educación, hijo de J.A. (v) y G.F. (v), de 27 años de edad…, residenciado en el 23 de Enero, Observatorio, Cajigal, Callejón la Esperanza, Casa N° 17, parroquia Sucre, Municipio Libertador, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial “Tocoron”…”.

-III-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Constituye el objeto de impugnación, la decisión dictada en fecha 31 de mayo de 2013, por la Juez Cuadragésima Novena de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano J.A.F., con fundamento en los artículos 236 en sus tres numerales, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera la Defensa, que la decisión recurrida no cumple con las exigencias de los requisitos contenidos en el artículo 236 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, violando así los principios garantistas recogidos en nuestra Carta Magna en los artículos 44, 49 ordinal 2° y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Pasa esta Alzada a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de Derecho con relación a los hechos y conforme a lo dispuesto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal:

Alega el recurrente:

-Que, en el presente caso existe una incidencia procesal que hasta se podría tildar de obsoleta al intentar encuadrarla con el sistema de avanzada que hoy rige, como lo es el carácter magnánimo otorgado a la deposición de una supuesta victima y unos funcionarios policiales, como prueba irrebatible en el despliegue de un procedimiento, ya que es inverosímil tomar como cierta la deposición de los testigos, quienes señalan que fuera su defendido quien efectuara varios disparos, hecho muy distinto a lo expuesto en el acta policial y otros testimonios que sin lugar a dudas señalan haber escuchado muchas detonaciones. (folio 2 del cuaderno de incidencias).

-Que, en nada pareciera conocerse las causas de justificación, o los mismos eximentes de responsabilidad penal. (folio 2 del cuaderno de incidencias).

-Que, la sala especializada en la materia al sentar precedentes de protección del debido proceso con sus pronunciamientos, teniendo en cuenta que tanto el legislador como los juristas patrios han coincidido que las afirmaciones de los funcionarios intervinientes en los procedimientos no constituye de manera excelsa una prueba plena, sino que siempre debe ser esta concatenada con otras, teniendo preeminencia el factor de los testigos, o en su defecto existiendo los mismos la contradicción en sus dichos, o lo inverosímil de sus deposiciones. (folio 3 del cuaderno de incidencias).

Pretende el recurrente:

-Que, sea revocada la imposición de la medida privativa de libertad y por ende la restitución de su libertad vista la ausencia de los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándose en los planteamientos esbozados precedentemente, y basado en los artículos 8, 9, 13 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta para su análisis las normas establecidas en los artículos 423, 424, 426, 440 y 447 de la norma adjetiva penal. (folio 5 del cuaderno de incidencias).

A los fines de analizar el contenido de la denuncia, precisa la Sala analizar en primer lugar los hechos:

Así tenemos, que el procedimiento fue efectuado por funcionarios adscritos al Comando Nacional de la Guardia del Pueblo, Regimiento Distrito Capital, Destacamento Oeste, Segunda Compañía, quienes en fecha 9 de mayo de 2013, dejaron constancia mediante acta de transcripción de novedad, suscrita por el funcionario Teniente BENEDETTI GARZÓN ANDRES, inserta a los folios 4 al 6 del expediente original, el cual entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

(omisis) Encontrándome en compañía del SARGENTO PRIMERO HERRERA VALDEZ WANNY…, y SARGENTO PRIMERO RODRIGUEZ QUINTERO MANUEL…, en la sede de la Segunda Compañía del Destacamento Oeste del Regimiento Distrito Capital del Comando Nacional Guardia del Pueblo ubicada en la UD-2 ZONA A DE LA PARROQUIA CARICUAO, escuchamos varias detonaciones producidas por un arma de fuego en las cercanías de la Unidad, por lo cual se activó un plan de reacción inmediata de quince (15) efectivos de Tropa Profesional, donde procedimos a desplazarnos a pie subiendo hasta el lugar donde se escucharon las detonaciones aproximadamente a unos ciento cincuenta metros de la puerta del Comando en dirección hacia el Este, logrando la captura de dos sujetos que se trasladaban en una motocicleta marca SUZUKY, DE COLOR NEGRO, S/C 81ADM4BM006834, PLACAS AH2E29A, los cuales pretendían emprender su huida, quedando identificados como: ALCALA F.G. (sic) JESUS…, a quien se le solicitó que exhibiera todos los objetos o efectos que poseía entre sus ropas o adheridas al cuerpo, motivo por el cual el SARGENTO PRIMERO HERRERA VALDEZ WANNY, procedió a realizarle la respectiva revisión corporal de acuerdo a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole oculta en su cintura un arma de fuego MARCA: BERETTA, MODELO PX4 STORM, CALIBRE 9 mm, SERIAL: PX4520C con un (1) CARGADOR sin municiones, armamento este asignado al Funcionario adscrito a la Policial Nacional ROBINSON JESÚS GIL TRUJILLO…, así mismo se le incautó un CARGADOR DE PISTOLA CON CAPACIDAD DE DIECISEIS CARTUCHOS DE COLOR NEGRO MARCA GLOCK, sin munición para 9 mm, de igual manera el referido ciudadano presentada para el momento de su detención cuatro (4) heridas por arma de fuego en su humanidad, una en la pierna derecha, dos en la pierna izquierda y una en el brazo izquierdo, igualmente fue detenido el ciudadano AVILA LOVERA NESTOR LUIS…, Una vez realizadas la detención de los mencionados ciudadanos, los vecinos del sector informaron que estos dos individuos habían sostenido un intercambio de disparos minutos antes con un ciudadano quien fue identificado como: R.J.G.T.…, Oficial activo de la Policía Nacional Bolivariana, adscrito a la Unidad de Patrullaje Vehículos El A.d.P., quien según vecinos había recibido arios impactos de bala en su cuerpo y había sido trasladado a un Centro Asistencial por un amigo a bordo de una motocicleta. Conocidos estos hechos se nombró comisión a fin de trasladar al ciudadano ALCALA F.G. (sic) JESUS…, al Hospital P.C., donde fue ingresado al área de emergencias, por presentar tres (3) impactos de bala en miembros inferiores y uno (1) en el miembro superior izquierdo, así mismo la comisión posteriormente se trasladó hacia la clínica Loira, ubicada en el Sector las Fuentes de la parroquia el Paraiso, donde se tuvo conocimiento del ingreso del ciudadano R.J.G.T.…, funcionario activo de la Policía Nacional, a quien se le practicó intervención quirúrgica por presentar diez (10) impactos de bala en su humanidad, actualmente mencionado funcionario se encuentra en el área de Cuidados Intensivos de referido Centro Asistencial, presentando un cuadro crítico, con respecto al ciudadano AVILA LOVERA NESTRO LUIS…, Acto seguido se realizó llamada telefónica con la finalidad de solicitar información al (171) sobre posible solicitud para verificar los antecedentes de los imputados, siendo atendido por el ciudadano J.C.A., el mismo nos informó que los imputados no presentan ningún otro delito, minutos después se procedió a realizar llamada telefónica al Fiscal de Guardia Dr. GRENDI DUQUE, Fiscal Auxiliar 47 de delitos comunes del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien giró instrucciones de realizar las diligencias necesarias y urgentes y poner a la orden de la Oficina de Flagrancia del Palacio de Justicia del Área Metropolitana de Caracas al ciudadano AVILA LOVERA NESTOR LUIS…, asimismo de nombrar una custodia para el ciudadano ALCALA F.G. (sic) JESUS…, quien permanece recluido en el piso 4 del área de cirugía del Hospital Dr. M.P.C., por otra parte, queda en cadena de custodia las evidencias incautadas de conformidad con lo establecido en los artículos 202-A y 203-B ambos del Código Orgánico Procesal Penal…

Posteriormente, en fecha 31 de mayo de 2013, la representante de la Vindicta Pública, presentó al referido ciudadano GIRDANY (sic) ALCALA FERNANDEZ, por ante el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, precalificando los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 en relación con el artículo 458 y HOMICIDIO FRUSTRADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con los artículos 80 y 83 ambos del Código Penal, solicitando que el proceso continuara por la vía del procedimiento ordinario y se le decretara al imputado Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.

En este caso el artículo 373 del Código Orgánico Penal, establece el procedimiento abreviado de flagrancia y también el procedimiento para la presentación del aprehendido por flagrancia, igualmente indica el artículo que según sea el caso la representación fiscal al presentar al detenido por ante el Tribunal de Control y exponer como se produjo su aprehensión, podrá solicitar, la aplicación del procedimiento ordinario, como lo realizó en este caso, o la aplicación del procedimiento abreviado; también dicho artículo establece que en esa oportunidad la representación fiscal solicitará la imposición de una medida de coerción personal.

Estudiado lo anterior, debe entonces la Sala entrar a examinar la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal:

El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la victima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa

.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…”.

Conforme a la norma anterior, debe entonces el Juez de Control en uso de las atribuciones que le confiere el citado artículo, basarse para dictar una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, en los elementos que aportan tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir y presumir, con fundamento de manera provisional, que el imputado o imputada, ha sido partícipe o no en el hecho pre-calificado como delictivo.

Sobre la base de la norma supra señalada, observa la Sala que la Resolución que decretó la Medida Privativa de Libertad, contra el ciudadano J.A.F., acreditó las exigencias del artículo 236 del Código Penal, toda vez que la Juez al emitir su fallo consideró:

“(omisis) Realizada como fue, en fecha 31 de mayo de 2013, audiencia para oír al imputado, una vez oídas las exposiciones de las partes, y cumplidas las formalidades de ley, este Juzgado observó la existencia de un hecho punible que merece sanción privativa de libertad, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, contemplado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano R.J.G.T., cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; pues los hechos presuntamente ocurrieron el día 09 de mayo de 2013; así mismo se constata la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado GIORDANY (sic) J.A.F., es autor o participe en la comisión del mencionado ilícito, los que se extraen del acta de aprehensión de fecha 09 de mayo de 2013, corriente al folio 4 al 6 del presente expediente.

Aunado a lo antes expuesto considera quien aquí decide que existe una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, así como la magnitud del daño causado, que en el caso de marras al versar sobre delito que, por atentar contra un bien jurídico tutelado por el Estado como lo es la Vida, merece sanción corporal de prisión, por último, el peligro que pudiera influir en las personas que probablemente fungirán como testigos y/o expertas y de esta forma tergiversar la verdad, poniendo en riesgo la investigación y por ende, la realización de la justicia, estimándose llenos los extremos de los artículos 236 numerales q, 2, 3; 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano GIORDANY (sic) J.A.F., ampliamente identificado en autos, designando como centro de reclusión el Internado Judicial “Tocoron” Y ASI SE DECIDE…” (folio 17 al 18 de la presente incidencia).

Visto lo precedentemente examinado, considera esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, que en fecha 31 de mayo de 2013, la representante de la Vindicta Pública, presentó al ciudadano J.J.A.F., ante el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, y le imputó los hechos que precalificó como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 en relación con el artículo 458 y HOMICIDIO FRUSTRADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con los artículos 80 y 83 ambos del Código Penal, cuya pena privativa de libertad es de acuerdo al último aparte de la referida norma de veinte (20) años de presión, delito este que fue acogido por la recurrida, adicionalmente no se encuentra evidentemente prescrita, además, acreditó la existencia de fundados elementos para presumir que el supra mencionado ciudadano pudiera encontrarse presuntamente incurso en la comisión de ese hecho, pues, se trata de un hecho ocurrido el 9 de mayo de 2013, folios 4 al 6 del expediente original, lo cual fue presuntamente narrado por una presunta testigo presencial.

Tal aserto se extrae de lo siguiente:

1. -Acta de entrevista rendida en fecha 28 de mayo de 2013, por la ciudadana LEDEZMA MOLINA YEISI, por ante la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien manifestó lo siguiente:

   (omisis) Yo estaba en mi casa situada en la zona A de Caricuao, escucho los disparos, me quedo en la cama y fueron muchos disparos luego me llama mi prima, diciéndome asómate porque tirotearon a un sobrino de mireya (sic), robinsón (sic) no esta aquí, por lo que de inmediato arranco para el buzón y ya no había nadie por lo que me traslado al comando de la guardia nacional y los funcionaros me dicen que es un funcionario de la policial nacional fue trasladado al P.C., luego me traslado al P.C. y me dicen los Guardias y los Policial Nacionales que no estaba mi esposo que el que estaba era el malandro que mi esposo R.G., había sido trasladado a la Clinica Loira, en el Paraiso, cuando llego a la Loira que pregunto me informan que el estaba en quirófano, llegó inspectoría, la Policía Nacional y preguntan cuantos impactos de balas y el preguntó al vigilante, le dice que tenía como diez tiros, en el cual pudo contar era como diez, uno en la cara, estómago y en la pierna y el de inspectoría toma la nota y se van, mi esposo sale de quirófano salió a las 6:30 horas de la mañana y el médico me informó que se había complicado la operación por que había recibido múltiples disparos, cara, abdomen y piernas, después llegó un señor de la guardia y luego me dijo que era más grave, que no tenía vaso sanguíneo que los intestinos lo había perdido que no tenía páncreas, ni hígado que le funcionaba un solo riñón, que el proceso inflamatorio era más grande, que los pulmones estaban llenos de líquidos fue intervenido nuevamente por que la vena Orta estaba perforada, y los médicos se la reconstruyeron, al salir nuevamente de quirófano entró en paro otra vez y lo resistió, el Doctor Borges el día viernes, me lo dejo verlo (sic) y fue cuando me explicó que había dos tipos de muerte la muerte natural y la muerte artificial y que si le desconectaban de la maquina fallecería, hasta el viernes en la tarde le colocaron algo en los ojos, y nunca presentó mejoría que la sangre la rechazaba, las transfusiones, el doctor Tarona me dijo que prácticamente no tiene órganos y lo único que tiene el riñón y esta prácticamente destruido, y me indicaba que tenía que estar preparada. El día domingo lo vio su mamá solamente y el día lunes fuimos a recursos humanos y que la póliza estaba consumida y no estaba registrado el caso de mi esposo, hablamos con el director de recursos humanos, le informamos que no teníamos de donde pagar cuatrocientos millones de bolívares, que ellos no podían hacer nada más, que lo único que podría cubrir eran ochenta millones y luego le dijeron que tenía póliza abierta…

   (folios 71 al 73 del expediente original).

2. -Acta de entrevista rendida en fecha 29 de mayo de 2013, por la ciudadana TRUJILLO ZABALA XIOMARA, por ante la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien manifestó lo siguiente:

   (omisis) Eso fue el 9-5-2013 a las 11:30 a 12:00 horas de la madrugada recibió mi nuera YEISI una llamada de mi sobrina PATRICIA y me informa que hay un herido en el buzón, preguntando que se estaban los muchachos ahí por lo que nos dimos cuenta que si estaban en la casa por lo que salimos corriendo, cuando llegamos todo el mundo había corrido, y por lo que nos trasladamos al comando donde funcionarios de la guardia nos informa que había herido a un Policía Nacional y que habían capturado a dos personas, una que estaba en el P.C. y mi hijo ROBINSON lo habían trasladado a la Clínica Loira en el Paraiso, cuando llegamos a la clínica estaba en quirófano y solo podía ingresar una sola persona eso fue como a la 1:00 yo estuve sentada esperándolo hasta como a la cinco de la madrugada lo sacaron de quirófano, el médico me dijo que ROBINSON estaba muy mal que su estado era muy delicado, y después nuevamente lo volvieron a operar de las piernas, ahí duraría como dos horas más, nos indicaron que el estado de mi hijo era bastante delicado, estuvo en terapia intensiva, yo cuando lo visité todo el tiempo inconsciente, y el diagnóstico era critico siempre, estuvo varios días hasta el 14 de mayo del año 2013 que se murió

   .(folios 74 al 76 del expediente original).

3. -Acta de entrevista rendida en fecha 28 de mayo de 2013, por la ciudadana F.A.B.R., por ante la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien manifestó lo siguiente:

   (omisis) Eso fue el 9-5-2013 yo escuché el tiroteo cuando eran las últimas detonaciones, lo escuche muy a lo lejos eso fue en el buzón de la UD

   de Caricuao de la zona A, mi esposo O.P., es p.d.R.G., lo llamó su mamá Z.P., como a eso de las 12:45 horas de la mañana pata decirle que R.G. le habían dado unos tiros para ese momento no sabíamos cuantos eran, mi esposo OSWALDO visitó rápido a la tía, mamá de ROBINSON que se llama X.T., se trasladó a la clínica Loira y cuando llegó estaban operando a ROBINSON y el médico le dijo que le habían dado como de diez a doce tiros, esperó hasta las seis de la mañana y no habían salido de la operación y se fue a la casa como a los 20 minutos la llamó la tía informando que Robinson estaba muy delicado, hasta el momento que falleció no salió del coma, siete tiros fue los que más le afectaron, también presentó tiros en las piernas una que le pasó por la femoral que ahí tuvieron que colocarle una válvula y en el abdomen que le propinaron dos que eso también le afectó le tuvieron que hacer colostomía y le afectó un riñón, el páncreas el duodeno y otro que le dieron en la cara que fue el que le desprendió la mandíbula y que si sobrevivía tenía que hacerle una traqueostomía, de ahí en adelante todo se complicó, la salud fue desmejorando poco a poco…” (folios 77 al 78 del expediente original).

   De lo precedentemente expuesto juzga la Sala que, el Ministerio Público dio cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 236 numerales 1 y 2, es decir acreditó un hecho punible, que merece sanción penal y no se encuentra prescrito, de igual forma estableció la vinculación del imputado J.A.F. con los hechos descritos.

   No obstante el examen efectuado anteriormente, relativo a los requisitos de procedencia de una medida privativa de libertad, no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del imputado ya que el caso deberá pasar a una fase de Juzgamiento y será allí cuando el sentenciador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del referido imputado de autos.

   Por otro lado, en relación a la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias, en el caso que nos ocupa; se presume el peligro de fuga, en primer lugar, por la pena que podría llegar a imponérsele en caso de resultar culpable del delito por el cual se encuentra sometido a proceso, delito este cuyo término máximo es igual o superior a 10 años, y en segundo lugar, en cuanto al peligro de obstaculización, se aprecia que el referido imputado en esta primera fase del proceso, pudiera influir en testigos y victimas, para que informen de forma falsa o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   Tal como lo refieren las normas citadas en la presente decisión y como lo analizamos anteriormente, se encuentran satisfechos los extremos de Ley, por lo tanto en este caso, dado que las demás Medidas Cautelares son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, debe entonces, mantenerse la privación de libertad, sin que ello signifique que el imputado J.J.A.F., pueda solicitar el examen y revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad las veces que lo considere pertinente de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de lo precedentemente examinado, dicha denuncia debe declararse Sin Lugar.

   Finalmente, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado por la recurrente, aprecia la sala:

   El artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   La privación judicial preventiva de libertad podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

   1.-Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.

   2.-Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.

   3.-La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 o 238 de este Código.

   4.-La cita de las disposiciones legales aplicables.

   5.-El sitio de reclusión.

   La apelación no suspende la ejecución de la medida.

   Sobre la base del contenido de la norma supra transcrita, pasa la sala examinar el fallo recurrido y constatar si el mismo dio cabal cumplimiento a los requisitos en el establecido, a saber:

   -A los folios 53 al 56 del expediente original, se aprecia el auto motivado, tal como lo exige el artículo 157 de la norma adjetiva penal.

   -Al folio 53 del expediente original, se aprecia los datos personales del imputado, con ello se dio cumplimiento al numeral 1 del articulo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

   -A los folios 53 al 55 del expediente original, se constata la enunciación del hecho que se le atribuye presuntamente al imputado, constatando así el cumplimiento del numeral 2 articulo 240 de la citada norma.

   -A los folios 55 al 56 del expediente original, se aprecia la motivación de la juzgadora en cuanto a la presunta participación del imputado de autos, así como lo que considero en relación al peligro de obstaculización.

   Finalmente se aprecia a los folios 55 al 56 del expediente original, las disposiciones normativas y el lugar de reclusión.

   Con ello, no aprecia la Sala que la juez de la recurrida incurriera en el vicio de inmotivacion por lo tanto se declara Sin Lugar dicha infracción denunciada.

   En cuanto al vicio denunciado relativo a las entrevistas rendidas por los testigos y lo plasmado en el acta policial, que a decir del recurrente no puede considerarse como pruebas fundamentales para incriminar a su defendido, para resolver dicha denuncia resulta importante destacar al recurrente que en esta etapa del proceso, no se consideran los elementos aportados por el Ministerio Público, como pruebas sino elementos que en esta fase, deben aportar suficiente credibilidad al Juzgador para presenciar que una determinada persona esta presuntamente involucrada en los hechos constitutivos como delito, por lo tanto, aprecia este Órgano Colegiado, que lo elevado a esta Alzada es susceptible de ser considerado como elementos suficientes para el decreto de la medida hoy recurrida. En consecuencia debe ser declarada Sin Lugar dicha denuncia.

   Con fundamento en lo antes expuesto lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Sin Lugar el recurso de apelación elevado al conocimiento de esta Sala. Y ASI SE DECLARA.

   -IV-

   DECISIÓN

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto fecha 05 de junio de 2013, por el profesional del derecho F.R.M., Defensor Público Nonagésimo Sexto Penal, en su carácter de defensor del ciudadano J.A.F., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de mayo de 2013, mediante la cual decretó “…la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del ciudadano GIORDANY (sic) J.A. FERNANDEZ…”.

   Regístrese, publíquese, diarícese la presente decisión y déjese copia autorizada en archivo. Remítase el cuaderno especial al Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su debida oportunidad.

   La Juez Presidente

   Dra. S.A.

   La Juez Ponente

   Dra. Gloria Pinho

   El Juez

   Dr. Jesús Boscán Urdaneta

   La Secretaria

   Abg. Claudia Madariaga Sanz

   En Esta Misma Fecha Se Dio Cumplimiento A Lo Ordenado

   La Secretaria

   Abg. Claudia Madariaga Sanz

   SA/GP/JBU/JS/MR

   Exp: S-10 Aa-3565-13