Decisión nº 788 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 11 de Marzo de 2008

Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 en concordancia con el artículo 428 del Código Penal Vigente, por considerar el Tribunal que los hechos investigados se subsumen dentro de la figura referida, por cuanto el objeto utilizado por los presuntos autores del hecho, tal como lo refiere la víctima fue un pico de botella lo que resulta un arma letal. TERCERO: En cuanto a la medida cautelar solicitada por la representante del Ministerio Publico considera quien aquí suscribe que existen elementos de convicción que apuntan a la participación de los jóvenes en el hecho narrado por el Ministerio Público, así como de la declaración de las víctimas quienes narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos, previstos este delito en el artículo 628 de la ley especial, el cual acarrea sanción de privación de libertad si se demuestra la culpabilidad, razón por la cual la medida cautelar debe ser proporcional a las consecuencias del delito, por lo que se les impone la cautelar prevista en el artículo 582 en su literal “g” que consiste en la presentación, por cada adolescente de dos (02) fiadores que devenguen cada uno veinte (20) unidades tributarias. Cumplida la misma se les impone la prevista en el literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo que se traduce en la presentación por la Oficina de Presentación de Imputados ubicada en el Palacio de Justicia, cada 15 días…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ha sido criterio suficientemente reiterado de esta Sala, que los presupuesto legales que hacen procedente cualesquiera de las medidas cautelares sustitutivas establecidas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, son los mismos que están previstos para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, vale decir, elementos de convicción que hagan presumir –con fundamento- la comisión de un hecho punible cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita y para sostener razonablemente, con probabilidad, que el imputado es autor o partícipe de un hecho del punible (fumus comissi delicti). Sólo sobre la base y justificación de cada uno de estos presupuestos, el juez determinará la procedencia o no del régimen cautelar que corresponda, para evitar o minimizar el peligro de fuga, de obstaculización o de intimidación (periculum in mora).

El Juez a estos efectos, deberá hacer un análisis de los supuestos de hecho y de derecho que conforman tales presupuestos, ello mediante los elementos de convicción que se le proporcione al momento.

Esto obliga al juez, a que toda decisión que acuerde la privación judicial preventiva de libertad, así como cualquiera de las medidas de coerción personal sustitutiva de aquella, deba ser debidamente motivada con fundamento a tales presupuestos.

Ahora bien, sabemos que los presupuestos para la imposición de la medida cautelar son los mismos que hacen procedente la medida de privación de libertad, vale decir: a) El fomus boni iuris, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hagan suponer que el imputado haya intervenido en él, como autor o participe (artículo 250, ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal).b) El Periculum in mora, cuya existencia dependería de alguna de las siguientes circunstancias (literales “a”, “b” y “c” del artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes): 1.- riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso; 2.-temor fundado de destrucción u obstaculización de la actividad probatoria; o 3.- peligro grave para la víctima, el denunciante o el testigo) Proporcionalidad, en el sentido de que tal medida procede sólo en los casos que, conforme a la calificación dada por el juez, sería admisible la privación de libertad como sanción (artículo 581, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes).

Esto obliga al juez, a que toda decisión que acuerde la privación judicial preventiva de libertad, así como cualquiera de las medidas de coerción personal sustitutiva de aquella, deba ser debidamente motivada con fundamento a tales presupuestos. Este es un punto que ha sido exhaustivamente tratado por esta Sala en resoluciones 138 de fecha 3-10-2001, expediente 111-01; 598 de fecha 7-08-2006; expediente 399-06; 604 de fecha 14-08-2006, expediente 402-06; 651 de fecha 21-11-2006, expediente 431-06; 655 de fecha 29-11-2006, expediente 432-06; 680 de fecha 05-03-2007, expediente 452-07; 700 de fecha 13-4-2007, expediente 464-07; 749 de fecha 6-11-2007, expediente 491-07 y que reposan en los copiadores de esta alzada a disposición de los interesados.

Pues bien, La motivación de la medida cautelar supone, por tanto, que el juez realice un análisis de cada uno de los elementos de convicción que le han sido aportado explicando como su contenido sustenta cada aspecto del fomus boni iuris y el periculum in mora. En este caso, tal labor no fue realizada, la narrativa se limita a reseñar en forma genérica lo siguiente:

…considera quien aquí suscribe que existen elementos de convicción que apuntan a la participación de los jóvenes en el hecho narrado por el Ministerio Público, así como de la declaración de las víctimas quienes narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos…

Es de destacar que en el presente caso hay varias victimas y varios imputados; cada uno de las victimas narra, bajo su perspectiva, la forma cómo ocurrieron los hechos y la participación de cada uno de los autores del hecho, no obstante la juez se refiere al contenido de ésta en forma general, sin establecer que aspectos del contenido de tales entrevistas, permiten generar la convicción respecto de las circunstancias en que participe cada uno de los imputados en los hechos narrados por cada victima , es decir, no explica cual fue la conducta desplegada por cada adolescente , que a su juicio esta enmarcada en el hecho punible cuya precalificación acogió, por lo cual considera esta corte que en el aspecto de la decisión se aborda el fumus boni iuris, específicamente en lo atinente a la constatación de los elementos de convicción procesal que hagan suponer que los imputados han intervenido en el hecho punible , como autor o participe, del hecho punible, carece de motivación

En cuanto al periculum in mora, establece el artículo 581 de la de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, es decir, riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso; o peligro grave para la víctima, la narración contenida en la recurrida nada refiere en cuanto a esto, se limita a expresar:

En cuanto a la medida cautelar solicitada por la representante del Ministerio Público considera quien aquí suscribe que existen elementos de convicción que apuntan a la participación de los jóvenes en el hecho narrado por el Ministerio Público, así como de la declaración de las víctimas quienes narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos, previstos este delito en el artículo 628 de la ley especial, el cual acarrea sanción de privación de libertad si se demuestra la culpabilidad, razón por la cual la medida cautelar debe ser proporcional a las consecuencias del delito, por lo que se les impone la cautelar prevista en el artículo 582 en su literal “g” que consiste en la presentación, por cada adolescente de dos (02) fiadores que devenguen cada uno veinte (20) unidades tributarias. Cumplida la misma se les impone la prevista en el literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente….

El único fundamento que expone, es que el delito, acarrea sanción de privación de libertad si se demuestra la culpabilidad, al respecto esta corte estima necesario aclarar dos aspectos, en primer lugar , la juez plantea en forma equivocada que el delito precalificado por estar previsto en el artículo 628 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, acarrea sanción de privación de libertad , en este sentido, tal como lo señala la defensa , debe aclararse que la privación de libertad es una medida excepcional aún para los delitos establecidos en el referido artículo, el cual solo autoriza al juzgador, para imponer excepcionalmente la privación de libertad como sanción, vale decir cuando ninguna de las demás medidas cautelar resulten útiles y proporcionales en el caso concreto.

De manera que es acertada la acotación del defensor en cuanto a que lo correcto en tal caso es señalar que “un delito previsto en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la protección (sic) del niño (sic) y del adolescente (sic) “podría” ocasionar “en último caso una sanción privativa”.

En un segundo aspecto, esta Corte, considera, que la alusión a la eventual sanción a imponer, esta enmarcada en el presupuesto de proporcionalidad para la aplicación de la medida cautelar de prisión preventiva, a esto se refiere el parágrafo primero del artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, ya que por aplicación del principio de excepcionalidad de la privación de libertad, no resultaría proporcional imponer una medida cautelar respecto de un delito, que ni aún frente una eventual condenatoria, pudiera acarrear la privación de libertad; es enteramente irracional que la medida cautelar resulte más severa que la eventual sanción a imponer.

De manera que la alusión a la precalificación del delito y la sanción que excepcionalmente podría imponerse, no es, para el sistema penal juvenil parámetro que guarde relación con el periculum in mora , ya que tal sanción es una alternativa excepcional, sino mas bien, guarda relación con la racionalidad o proporcionalidad de la medida cautelar.

Como se aprecia, de la lectura del texto trascrito, nada dice la recurrida en relación a las razones que le hacen justificar la posibilidad del peligro de fuga, de evasión o de peligro para la víctima, presenta como único fundamento, que el delito acarrea sanción de privación de libertad.

En definitiva, no explica la recurrida porque a su juicio, en el presente caso, resulta procedente la medida cautelar de presentación de dos fiadores que devenguen 20 unidades tributarias cada uno, para garantizar las resultas del juicio y no cualesquiera de las otras medidas cautelares de esta manera; es forzoso concluir para esta Corte que existe una absoluta inmotivación respecto del presupuesto legal referido al periculum in mora.

Es fundamental destacar como se ha señalado en anteriores ponencias, que la obligación de motivar las decisiones judiciales, lo cual constituye uno de los límites fundamentales al ejercicio del ius puniendo, ello es básico dentro del modelo de Estado, democrático y social de Derecho y de Justicia que ostenta esta República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Resulta elemental a la luz de este modelo, que los jueces expliquen razonadamente los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta su criterio jurisdiccional, caso contrario, ni las partes, ni las ciudadanas y ciudadanos destinatarios fundamentales de la obra de justicia, tendría forma de conocer las razones de las decisiones jurisdiccionales y, en consecuencia, no habría mecanismo alguno para evitar los posibles excesos y arbitrariedades de los jueces en ejercicio de uno de los poderes mas intensos del Estado, como lo es, el ejercicio del ius puniendo.

Es por ello que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la obligación de la motivación de las decisiones jurisdiccionales, en los siguientes términos:

Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia a autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente

.

Para el sistema penal juvenil la exigencia de la motivación tiene una mayor connotación, dado el carácter socioeducativo que se pretende como misión fundamental, de allí que el juicio educativo constituya una garantía y un derecho fundamental del adolescente y así lo establece el artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que obliga al juzgado de informar al adolescente en forma clara y precisa del contenido y de las razones legales y etico-sociales de las decisiones que se produzcan.

Por último, el defensor alega, acertadamente, que la inmotivación de la medida afecta básicamente el juicio educativo, haciendo énfasis en que ello es de relevancia para el sistema penal juvenil. Por lo que es importante analizar este aspecto.

El artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece:

Juicio Educativo. El adolescente debe ser informado de manera clara y precisa, por el órgano investigador y por el tribunal, sobre el significado de cada una de las actuaciones procesales que se desarrollen en su presencia, y del contenido y de las razones legales y ético sociales de las decisiones que se produzcan

.

Previamente, es menester aclarar que aún cuando la norma de refiere al juicio educativo, lo cierto es, que el carácter o la misión educativa del sistema penal juvenil es un principio fundamental y característico del sistema penal juvenil, por tanto , no solo atañe a la fase de juicio, sino a todas las etapas, al proceso penal juvenil en general y está estrictamente vinculado con el derecho a ser informado, no sólo por parte del juez, sino también del órgano de investigación, sobre el significado de cada una de las actuaciones procesales que se desarrollen en su presencia, así como la explicación las razones “legales y ético-sociales” de sus decisiones que dicten los jueces.

En este sentido expresa el recurrente

El juez es un representante del estado, en este sentido es preciso comprender que aunque representa a un órgano objetivo no es esencialmente neutro. Tiene prejuicios, condiciones y concepciones de ese Estado que representa y la Ley es su discurso. Ese discurso, a su vez, es el resultado o la expresión de una cantidad de valores y bienes jurídicos que se han considerado fundamentales para la subsistencia y buena marcha del país. El juez responde a esos valores y debe por tanto transmitirle a ese adolescente sometido a proceso cuáles son esos valores, el porqué de su instauración y las consecuencias que encierren el olvido o desprecio de esos valores.

Al respecto ha dicho esta Corte

Por ello, es importante para esta Corte destacar que las razones ético- sociales están estrictamente vinculadas a una visión humanista, que aplicada al sistema penal lo coloque al servicio de la reivindicación de los valores verdaderos del ser humano y de la sociedad, esto supone por parte del juez una comprensión crítica de la complejidad del tema de la criminalidad juvenil, igual postura y conocimiento ante los vicios y fracasos del sistema penal cuando es convertido en otro instrumento de exclusión social y de violencia contra las clases más pobres de la sociedad venezolana, así como la comprensión absoluta de las indicaciones de la psicología evolutiva respecto de la especial etapa del desarrollo del ser humano que es la adolescencia. Ninguna de las partes que integra el sistema penal juvenil puede estar al margen de esto y de las explicaciones que dimana de esta concepción cónsona con el proyecto reivindicador de valores que propugnan este nuevo orden jurídico representado en el paradigma del Estado, Democrático, de Derecho y de Justicia y, que debe ser la esencia de la jurisdicción especializada a la cual se refiere el artículo 528 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. (Ponente Maria Esperanza Moreno, resolución 766 del 12 de diciembre del año 2007)

Esta Corte reafirma tal postura, y sin duda, para que un juez pueda considerarse funcionario especializado en el área de la administración de justicia penal juvenil, no son suficientes los estudios de naturaleza jurídica, es menester que comprenda que no encarna la función jurisdiccional como actor individual y a nivel personal, tal conducta es un vestigio negativo de la amplitud discrecional del juez en el sistema tutelar. El actual sistema penal juvenil, exige que el juez comprenda que actúa por órgano del Estado, y por tanto representa los valores de éste ,de manera que, tales valores no son tampoco la expresión de una visión personal o sujetiva del juez , los valores que el juez debe difundir al explicar al adolescente las razones éticas y jurídica de sus decisiones, están enmarcados en lo establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que define el modelo de Estado .

El juez especializado, por tanto no puede soslayar su obligación de incluir en la motivación de sus decisiones no solo los fundamentos de hecho y de derecho sino las razones éticas que le dan fundamento. La decisión recurrida no hace explicación alguna al respecto, de manera que la inmotivación de la medida cautelar afecta no solo al periculum in mora y el buen derecho sino también al juicio educativo,

En consecuencia y de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, con efecto de nulidad en los dispositivos tercero y cuarto de la decisión recurrida, para que otro juez de control decida motivadamente el régimen cautelar que corresponda, con atención particular al juicio educativo.

Declarado con lugar, el primer motivo de la apelación, resulta inoficioso pronunciarse en relación al segundo motivo que fue presentado con carácter subsidiario, en consecuencia esta Sala no entrará a conocer dicho planteamiento.

Este pronunciamiento no excluye el carácter de imputado del adolescente, por no comprender el señalamiento que en tal sentido han señalado tanto el órgano policial, como el Ministerio Público, aquel conserva el derecho a que se contrae el artículo 654 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y los inherentes a su condición, así como los deberes de todo ciudadano y los específicos de imputado, previstos en los artículos 93, literal b) ejusdem y 127 y 102 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, con efecto de nulidad de la decisión recurrida en los dispositivos tercero y cuarto, para que otro juez de control decida motivadamente el régimen cautelar que corresponda, con atención particular al juicio educativo. Se acuerda la l.P. de los imputados.

Regístrese, publíquese y notifíquese, líbrese respectivas boletas de excarcelación

El Juez Presidente,

M.A.S.

Las juezas

M.E.G. PRÜ

M.E.M.Z.

(PONENTE)

La Secretaria,

B.T.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado, en esta misma fecha.

La Secretaria,

B.T.