Decisión nº 03 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 8 de Febrero de 2012

Fecha de Resolución 8 de Febrero de 2012
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteJoel Antonio Rivero
ProcedimientoConfirma La Decisión Dictada

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

SALA ACCIDENTAL

Nº 03

Causa Nº 5011-11

Juez Ponente: Abogado J.A.R..

Defensor Privado: Abogado J.J.T.L..

Imputado: M.A.P.D..

Representante Fiscal: Abogada K.L.G.O., Fiscal Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales.

Delito: RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS.

Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, con sede en Guanare.

Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 26 de octubre de 2011, el Abogado J.J.T.L. en su condición de Defensor Privado del ciudadano M.A.P.D. (plenamente identificado en autos), interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2011 y publicada en fecha 17 de junio de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual declaró la aprehensión del referido imputado en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de a Ley Contra Ilícitos Cambiarios, imponiéndole la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, contenida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo.

En fecha 07 de febrero de 2012, se admitió el presente recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, y encontrándose esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones dentro del lapso de ley, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 24 de enero de 2011, la Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, presentó formalmente al imputado M.A.P.D., por la presunta comisión del delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, por estar incurso en el siguiente hecho:

En fecha 23-01-2011, siendo aproximadamente las 4:30 horas de la mañana, el funcionario SM/1RA. (GNB) PEROZA ZAMBRANO, en compañía del SM/2DA (GNB) M.C.J., SM/2DA (GNB) OLVARRIETA GUSTAVO, SM/3ERA (GNB) TORREALBA CAMACARO HENRRY, SM/3ERA (GNB) MUJICA ESCALONA HÉCTOR, SM/3 (GNB) VILLEGAS M.V., SM/3ERA (GNB) HERRERA M.A. Y S/2DO (GNB) J.J., adscritos al punto de control vial Boconoito, perteneciente a la Primera Compañía del Destacamento Nro. 41 del Comando Regional Nro. 4, de la Guardia Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, quienes se encontraban de servicio en el referido punto de control, cuando observan que se desplazaba por un vehiculo de transporte publico marca Volvo, color blanco y verde, placas 6089A93, numero de unidad 088, al cual le indicaron al conductor de la mencionada unidad se estacionara hacia la derecha, posteriormente se les informo a los pasajeros que bajaran de la unidad con sus respectivos equipajes y se dirigieran hacia las mesas para realizarles una inspección, procediendo el SM/3RA (GNB) HERRERA M.A. a realizarle un chequeo personal a un ciudadano quien resulto ser y llamarse M.A.P.D., CIV- 12.702.463, en presencia de los testigos a quien se le encontró oculto entre sus zapatos la cantidad de veinte mil (20.00,00) euros y en el interior de la billetera la cantidad de tres mil (3.000,00) euros, discriminadas de la siguiente manera; 34 billetes de la denominación de cincuenta (50) euros, 21 billetes de la denominación de cien (100) euros, 16 billetes de la denominación de quinientos (500) euros, 56 billetes de la denominación de doscientos (200) euros, solicitándole el funcionario actuante los documentos legales que le acreditaban la propiedad de las referidas divisas, manifestando no poseerlos y que los mismos iban a ser utilizados para la compra de un apartamento en la ciudad de Guarenas estado Miranda, por lo que proceden a practicar la aprehensión flagrante de este ciudadano, por encontrarse presuntamente incurso en unos de los delitos previstos y tipificados en la Ley Contra Los ilícitos Cambiarios, quedando de manera inmediata a la orden del Ministerio Publico

.

En fecha 26 de febrero de 2011, fue celebrada la audiencia oral de presentación de aprehendido por ante el Tribunal de Control N° 02, con sede en Guanare, en donde como punto previo se pronunció sobre la nulidad del acta de entrevista alegada por la defensa, señalando que no se observa violación de derechos fundamentales, decretó la detención en flagrancia del ciudadano M.A.P.D., por la presunta comisión del delito de Recibo de Divisas Extranjeras, acordó la continuación del proceso por la vía ordinaria y le decretó al referido imputado, la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2011 y publicada en fecha 17 de junio de 2011, el Tribunal de Control N° 02, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, decidió en los siguientes términos:

…omissis…

MOTIVACIÓN JURÍDICA

Del contenido de las actas procesales reseñadas por el Ministerio Publico queda establecido con presunción suficiente, la ocurrencia de un hecho cuando Funcionarios adscritos al Comando Regional de la Guardia Nacional, Destacamento 41 acantonados en el punto de control fijo en la localidad de Boconoito, interceptan un vehiculo en el que transitaba un ciudadano a quien luego de la revisión corporal y su equipaje le detectan oculto entre sus zapatos la cantidad de 20.000 euros, y la cantidad de 3.000 euros en la billetera, lo cuales tienen como características de identificación los siguientes seriales: 34 BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE 50 EUROS (E 50): por obtención de Divisas Extranjeras y que la acción fue desplegada presuntamente por el ciudadano M.A.P.D., conducta esta que por la forma en que fue desplegada y no justificar la tenencia de dichas divisas justifican la obtención ilícita de las mismas y que esta acreditada esta conducta en el articulo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, en perjuicio del Estado Venezolano.

Ahora bien, quedando acreditado el delito imputado, de igual forma tenemos que se evidencia con presunción razonable la participación del citado ciudadano, por cuanto han sido plenamente identificado por la victima como el que lo agredió con un arma blanca, además de haber sido detenido, en las circunstancias descritas por los Funcionarios actuantes; y por ello se consideran cumplidos los dos primeros supuestos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que se encuentran los fundados elementos de convicción con lo que se puede dar acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, corporal, y que al haberse realizado el procedimiento en situación de flagrancia es evidente que no esta prescrita la acción penal, y que existen los elementos serios sobre la participación del imputado.

DE LA LEGALIDAD DE LA APREHENSIÓN

En cuanto a la aprehensión de las que fueron objetos los citados ciudadanos, se revela también como efectiva la situación de flagrancia conforme lo dictamina el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse aprehendido en el mismo momento en que se ejecutaba la acción presumida como delictiva, que para los efectos del citado articulo solo opera cuando la persona se encuentra en un estado de libertad bien relativa o absoluta, y cometiendo el hecho que se presume delictivo o recién acabado de ocurrir.

DE LA PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES

En base a lo anterior de igual manera se tiene que determinar la procedencia o declaratoria por parte de esta Juzgado de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, tal como lo ha solicitado el Ministerio Publico conforme a lo previsto en el articulo 256.3º del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que teniendo como fin toda medida cautelar el de que debe ser la Ultima ratio, por tratarse de una intromisión que puede ejercer el Estado en la esfera de libertad de una persona, sin que exista sentencia definitiva que la justifique; y que debe obedecer en primer lugar para asegurar las resultas del proceso, en el sentido de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria ante la ausencia del penado, en segundo lugar, en razón de proteger, satisfacer y tranquilizar a la sociedad, correspondiéndole al Estado, quien es que ejerce la acción el castigo a los infractores de la norma de convivencia, y en tercer lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum in mora y fomus bonis iures) ….En este caso procede una medida cautelar de las menos severa solo con fines de sujetarlo al proceso, por cuanto se encuentran cumplidos los dos primeros extremos del articulo 250, ejusdem, y en función de ello se les impone como medida la cautelar sustitutiva de libertad pero de la prevista en el articulo 256.3º del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar suficiente para los f.d.p., tomando además en cuenta la no gravedad del hecho ocasionado, consistente en la presentación periódica ante el Alguacilazgo cada treinta días.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expresados este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

Primero: Declara con lugar la Aprehensión del imputado en situación de Flagrancia por encontrarse llenos los extremos del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la presunción razonable de parte de los funcionarios aprehensores para el momento de inicio del procedimiento de encontrarse frente a un ilícito penal.

Segundo: Califica provisionalmente los hechos delictivos imputado al ciudadano, como el de Obtención de Divisas Extranjeras, previsto y sancionado en el articulo 09 de la Ley contra ilícitos Cambiarios.

Tercero: Se declara con lugar la IMPOSICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA al ciudadano M.A.P.D., de la prevista en el articulo 256.3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación ante la oficina de Alguacilazgo cada treinta (30) días...

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado J.J.T.L. en su condición de Defensor Privado del ciudadano M.A.P.D., de conformidad con el ordinal 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso Recurso de Apelación en los siguientes términos:

...omissis…

I

De conformidad con el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal la decisión contra la cual se apela es recurrible, razón por la que se cumple el requisito de impugnabilidad objetiva (art. 432). El requisito de impugnabilidad subjetiva o legitimación (art. 433) se satisface por cuanto el defensor puede recurrir por el imputado, parte legitimada en concreto por el agravio que representa la nulidad de un acto de investigación contraviniendo requisitos exigidos en la ley en contra de su debido proceso; el requisito de localización temporal, se satisface con la interposición tempestiva del presente escrito habida cuenta que desde la data en que fuere notificada de la publicación in extenso de la decisión contra la cual recurro -19 de octubre de 2011- han transcurrido cinco días hábiles en el a quo. Por ultimo la manifestación de voluntad de impugnar se hace mediante el presente escrito, razones por las cuales estimo que se satisface los requisitos de temporalidad, forma, impugnabilidad subjetiva y objetiva que hacen admisible el presente recurso y así solicito sea apreciado y declarado por el ad quem.

II

En audiencia Oral realizada por ante el Juzgado de Control Nº 2 de este Circuito Judicial en fecha 26 de Enero de 201 (sic), se solicito al Juzgado de la Causa, la nulidad de un Acto de Investigación (entrevista) traída al proceso por parte de la representante fiscal durante el desarrollo de la audiencia y que fue y que fue ordenado ser agregado a la causa en el folio cincuenta y ocho (58) de las actas que comprenden la causa penal, teniendo como fundamento de la solicitud de nulidad el incumplimiento de las formalidades de ley, por no haberse efectuado la adversidad legal o exención de declarar al testigo por tratarse del cuñado (primer grado de afinidad) de mi defendido, a lo cual la juez señalo en el acta de audiencia de presentación de imputado la cual riela al folio 54, lo siguiente “…como Punto Previo en relación a la mención de nulidad de acta de entrevista por parte de la defensa técnica, este juzgado al realizar el control que obliga el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que no observa violación de derechos fundamentales.”. Asimismo, una vez proferido in voce el dispositivo de los pronunciamientos allí dictados acordó que la publicación in extenso (motiva) de los mismos se haría por auto separado.

Dando cumplimiento a señalado en el aparte infine del párrafo anterior, la decisión es publicada in extenso por auto separado en fecha 17 de Junio de 2011, señalando en el ultimo aparte del Capitulo I en lo correspondiente a los alegatos de la defensa, se establece: …

Solicitamos la nulidad del acta de entrevista consignada en esta Sal de Audiencia, por cuanto versa sobre la declaración de un familiar de su defendido y no se realizo la correspondiente la advertencia…”

Es de hacer notar que en el acta levantada en la audiencia de presentación de imputado en el cual el tribunal manifestó que la motiva constaría en auto separado, siendo notificado fuera del lapso en fecha miércoles diecinueve (19) de Octubre de 2011dando cumplimiento a un auto dictado en fecha diez (10) de Octubre del presente año, y en la que luego de realizar una revisión exhaustiva sorprendentemente no existe en el auto mención a cual es el fundamento jurídico de la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada por parte de la defensa en la audiencia oral, circunstancia especial merece señalar, que actualmente la declaratoria sin lugar por parte de un Juez de una NULIDAD, debe ser debidamente fundamentada por cuanto en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, se le otorgo la posibilidad a las partes de ejercer el recurso de apelación de la negativa de declaratoria de las mismas.

Respecto a dichos actos del proceso es propio citar:

…Omissis…

Por ello, actuando de conformidad con lo pautado en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito a ustedes Honorables miembros del Tribunal de alzada por tratarse de razones estrictamente de derecho, por cuanto la nulidad solicitada ampara amparada en el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse obrado el órgano policial dirigido por la representante fiscal en su carácter de Director de la investigación y a su vez titular de la acción penal publica fuera de ley, en contravención a las disposiciones contenidas en el código, específicamente el numeral 1º del articulo 224 de la ley adjetiva penal, convalidando la juez con su decisión un acto irrito realizado en contravención de la ley y que sirvió de fundamento para su decisión referente a la calificación jurídica de un hecho punible e imposición de medidas cautelares sustitutivas, por tratarse de un asunto estrictamente jurídico, solicitando respetuosamente sea declarado con lugar el Recurso de Apelación a tenor de lo anteriormente señalado y con los respectivos pronunciamientos de ley.

III

PETITORIO

Solicito respetuosamente Honorables miembros de la Corte de Apelaciones, se sirvan admitir el presente escrito y declarar su procedencia en la oportunidad legal correspondiente...

Por su parte, la representación fiscal dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto, en los siguientes términos:

…omissis…

Revisados como han sido, los argumentos esgrimidos por la defensa técnica del ciudadano:

M.A.P.D., se puede observar que se basan en su inconformidad con la decisión que declaro sin lugar su solicitud de nulidad del acta de entrevista consignada en la sala de audiencias por la representante fiscal, por cuanto versa sobre la declaración de un familiar de su representado, incumpliendo según la defensa con las formalidades de ley, fundamentando el Tribunal el hecho que no observo violación de derechos fundamentales, pues señala el recurrente que el auto dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de fecha 17/06/2011.-

Situación que verifica esta Representación Fiscal, luego de una minuciosa lectura del escrito del apelante, en donde entre otras cosas señalo:

…Omissis…

Así las cosas, y evaluados la totalidad de actos procesales en la presente causa, se evidencia que efectivamente el Tribunal en la audiencia de presentación declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa por considerar que en la causa no se había violentado ningún derecho fundamental, criterio este que comparten esta representación fiscal toda vez que el recurrente solo se limita a señalar que fue entrevistado el cuñado del imputado de autos, sin explicar ni fundamentar el por que se encontraba imposibilitado de rendir declaración ante el funcionario de investigación, siendo este testigo presencial de los hechos y no obstante a ello también resulta difícil para esta representación fiscal no rechazar con contundencia el pedimento de nulidad del recurrente cuando el mismo ni siquiera indica el nombre de la persona que presuntamente rindió declaración ante el funcionario policial durante la investigación.

Siendo que en efecto el articulo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, señala quienes son las personas que no están obligados a rendir declaración, y en el presente caso no consta que la persona que rinde declaración en el acta de entrevista que impugna la defensa lo haya hecho de manera involuntaria o constreñido por el funcionario policial que realizo el acto de investigación, por lo que en este asunto en particular si el elemento de investigación no fue obtenido bajo tortura o amenaza, carece de fundamento la petición del recurrente y así pido sea declarado por la Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que la norma en referencia establece quienes son las personas que no están obligadas a declarar, mas no es una prohibición que este expresamente prevista en el mencionado articulo.

En este orden de ideas, es importante señalar que refiere el recurrente en su escrito textualmente lo siguiente:

…Omissis…

Al respecto, observamos que el recurrente en el escrito recursivo ataca el acta de entrevista consignada en audiencia, y de la revisión efectuada por quienes suscriben verifican que la entrevista mencionada es aportada por un ciudadano que se identifica como:

…Omissis…

Así las cosas, podemos ver claramente lo siguiente:

PRIMERO: Que el referido ciudadano tiene como profesión u oficio abogado, es decir, que siendo este ciudadano un profesional de derecho debe obviamente conocer lo establecido en el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal y pudo haberse negado a rendir la mencionada entrevista, sin embargo; lo realizo de manera espontánea y voluntaria sin ningún tipo de coacción.

SEGUNDO: La defensa refiere, que al ciudadano no se le realizo la correspondiente advertencia, cuestión esta totalmente alejada de la realidad. Aseveración que se ha ce tomando en cuenta que se desprende del contenido del acta de entrevista textualmente que el ciudadano fue impuesto por el funcionario policial actuante, de las generales de ley que sobre testigo pautan las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales se encuentra la establecida en el articulo 224 del referido código. Siendo entonces el recurso de apelación inoficioso.

En cuanto a la declaratoria con lugar de la medida cautelar sustitutiva acordada al ciudadano M.A.P.D. (imputado, considera estas representantes fiscales que no puede el recurrente impugnar por la vía recursiva tal decisión en virtud de que al momento de celebrarse la audiencia de presentación la defensa peticiono primeramente que se le otorgara a su representado la libertad sin restricciones y en caso de que no fuese acordado ese planteamiento, solicito se le otorgara una medida cautelar sustitutiva de libertad, como en efecto ocurrió por lo que pidió se tomara en consideración el hecho de que su representado reside fuera del Estado Portuguesa. Entendiéndose del resultado de la decisión que fue favorecido su defendido, por lo que consideran quienes aquí suscriben que con el escrito recursivo de la defensa en lo que se refiere a la medida cautelar sustitutiva de libertad contravienen lo establecido en el articulo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a el agravio y establece:

…Omissis…

Es por lo que estas representante del Ministerio Publico, consideran que el recurso interpuesto por la defensa debe ser declarado sin lugar por ese digno Tribunal de Alzada, por no tener fundamentos serios.

Finalmente es importante señalar que el delito atribuido al imputado es el de OBTENCIÓN DE DIVISAS EXTRANJERAS, tipificado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios Establece:

….Omissis…

Delito este ubicado en una Ley Especial que tiende a proteger el sistema económico y que incluso también se le cataloga como delitos de rango internacional, porque podrían afectar sistemas económicos mas allá de las fronteras por lo que habiendo elementos de convicción suficiente que hagan presumir la ocurrencia del hecho y la participación del imputado en el mismo es procedente el establecimiento de la medida cautelar de coerción no solo por el peligro de fuga sino también el de obstaculización que garanticen el fin ultimo del proceso que no es otra cosa que la búsqueda de la verdad y tal argumento se puede fundamentar con el simple hecho del pedimento de la defensa hoy recurrente de pretender impedir que sean entrevistados en la causa personas que presenciaron los hechos, cuando pide que se anule un acta de entrevista rendida por un supuesto cuñado, es decir se aprecia de manera evidente la intención de impedir a las diligencias de investigación entre ellas las entrevistas de las personas que presenciaron los hechos, resultando por tanto por este motivo improcedente el recurso de apelación, toda vez que tampoco se demuestra que el testigo a que se hace referencia tenga algún parentesco con el imputado de autos.

Dicho esto, consideran quienes aquí suscriben, que la decisión del Tribunal, esta totalmente ajustada a derecho, tomando en cuenta que del análisis de las normas antes transcritas podemos concluir que a la única de las partes del presente proceso a la cual se le causo gravamen irreparable es al Estado venezolano, toda vez que el imputado con su actuación lo único que hizo fue contribuir con el mercado negro de divisas y en consecuencia con la desestabilización económica del país, cometiendo el ilícito cambiario.

Por otro lado, en fecha 08/06/2009, mediante sentencia Nº 03, del expediente 3783-09, acertadamente, cambia de criterio en relación a los ilícitos cambiarios, en consecuencia le dan estricto cumplimiento a los establecidos en el articulo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, lo cual aplaude el Ministerio Publico, porque de esta manera se contribuye al desarrollo integral de la Nación y al fortalecimiento económico de nuestro país.

PETITORIO

Por ultimo, en estos términos doy por contestado el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa del ciudadano M.A.P.D., plenamente identificados en autos, así mismo, solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocerlo, que sea declarado SIN LUGAR, confirmada la decisión en revisión, que si bien en la parte dispositiva del auto fundado no lo señala, en el acta de la audiencia fundamenta la negativa de nulidad planteada por la defensa hoy recurrente y en su parte dispositiva como punto previo declara sin lugar la nulidad basándose en que no se le violentaba derechos fundamentales no existiendo en el presente caso ninguna omisión por parte del Tribunal de Control ni inseguridad jurídica por falta de pronunciamiento.

Finalmente, solicito sea ratificada la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, publicada in extenso en fecha 17 de junio de 2011…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado J.J.T.L. en su condición de Defensor Privado del ciudadano M.A.P.D., en contra de la decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2011 y publicada en fecha 17 de junio de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual declaró la aprehensión del referido imputado en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de a Ley Contra Ilícitos Cambiarios, imponiéndole la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, contenida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo, alegando lo siguiente:

Que la Juez de Control en la realización de la audiencia oral, señaló “como punto previo en relación a la mención de nulidad del acta de entrevista por parte de la defensa técnica, este juzgado al realizar el control que obliga el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que no observa violación de derechos fundamentales”, para luego al dictar el auto motivado no indicar el fundamento jurídico de la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada.

Por último, solicita el recurrente, que sea admitido el recurso de apelación y se declare su procedencia en la oportunidad legal correspondiente.

Así planteadas las cosas por el recurrente, se observa de la revisión realizada a los actos procesales cursantes en la causa, que en fecha 26 de febrero de 2011, se llevó a cabo la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, dejándose constancia en la respectiva acta de audiencia cursante a los folios 61 y 62, que se encontraban presentes ante el Tribunal de Control N° 02 la Fiscal Segunda del Ministerio Público con Competencia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales, Abogada K.G., el imputado M.A.P.D. y su Defensor Privado Abogado J.J.T.L., procediendo la Juez a cederles el derecho de palabra, comenzando en primer lugar, con la representante fiscal quien formalmente presentó al imputado, consignando actuaciones constante de dos (02) folios útiles referidas a una entrevista. Acto seguido se le cedió el derecho de palabra al imputado, quien impuesto del precepto constitucional manifestó no querer declarar. Seguidamente se le cedió el derecho de palabra al Defensor Privado Abogado J.T.L., quien realizó consideraciones en relación a los hechos, y manifestó: “que llaman la atención a la defensa e indicando que existía otra persona con una cantidad similar de divisas, quien no fue procesada por el mismo delito, solicitando la nulidad del acta de entrevista consignada en esta sala de audiencias por cuanto versa sobre la declaración de un familiar de su defendido y no se realizó las correspondientes advertencias…”.

Con base a la solicitud formulada por la defensa técnica en la audiencia oral, la Juez de Control N° 02, al dictar su dispositivo señaló: “como Punto Previo en relación a la mención de nulidad de acta de entrevista, por parte de la defensa técnica, este Juzgado al realizar el control que obliga el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que no observa violación de derechos fundamentales”.

De lo anterior, se desprende, que la Juez de Control en la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, dio respuesta a la solicitud planteada por la defensa, en cuanto a la nulidad del acta de entrevista testifical levantada al ciudadano R.L.L.E. (folio 64 del cuaderno de apelación), incorporada por el Ministerio Público en la celebración de dicha audiencia oral.

Ahora bien, la Juez de Control al publicar el texto íntegro de la decisión en fecha 17 de junio de 2011, hace mención no sólo a la motivación fáctica, referida a las alegaciones del Ministerio Público y a las actuaciones procesales que fueron incorporadas a la investigación para fundamentar la presunta autoría delictiva, sino también a la motivación jurídica dirigida al análisis de los requisitos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y a la legalidad de la aprehensión; mas sin embargo, no motiva el pronunciamiento dado oralmente en sala respecto a la nulidad planteada por la defensa técnica.

En razón de ello, esta Sala Accidental observa, que la audiencia oral de presentación de aprehendido fue celebrada en fecha 26 de febrero de 2011, y el texto íntegro del fallo fue publicado en fecha 17 de junio de 2011, transcurriendo más de tres (03) meses y veinte (20) días, por lo que la Juez de Control N° 02, incurre en violación del artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como plazo para decidir, lo siguiente: “Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia…”; de allí, que la decisión que suceda a una audiencia oral, si al término del referido acto procesal, como excepción a la regla que impone el artículo 175 del referido código, sólo se pone en conocimiento de las partes el capítulo dispositivo del fallo, deberá ser publicado dentro del lapso de tres días siguientes a la conclusión de la audiencia, debiendo el juez referir la complejidad del caso que le permita no acogerse a lo dispuesto en el artículo 177 up supra, tal como así lo ha dejado asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Significa entonces, que la Juez de Control N° 02 no solamente omite justificar los motivos por los cuales no publicó la respectiva decisión dentro del lapso de ley, atentando contra la celeridad procesal que debe reinar en todo estado y grado del proceso, máxime cuando con base al principio de inmediación, la juzgadora tenía todos los elementos para publicar la decisión dictada, sino que también omite la motivación de la nulidad planteada por la defensa técnica declarada sin lugar en la sala de audiencias.

En razón de ello, esta Sala Accidental a los fines de lograr que en el presente proceso, efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es por lo que teniendo la facultad en fase preparatoria (investigación) de conocer tanto la situación fáctica como la situación jurídica, y por cuanto no hubo ilegítima afectación a derechos o garantías fundamentales del imputado de autos, pasará a conocer la nulidad planteada por la defensa técnica, respecto al acta de entrevista levantada al ciudadano R.L.L.E., teniendo como fundamento dicha solicitud de nulidad el incumplimiento de las formalidades de ley, por no haberse efectuado la advertencia legal o exención de declarar al testigo por tratarse del cuñado (primer grado de afinidad) del imputado.

Así las cosas, pasará esta Alzada a resolver dicha nulidad, observando que ciertamente al folio 64 del cuaderno de apelación, cursa inserta copia certificada del Acta de Entrevista Testifical de fecha 23 de enero de 2011, levantada al ciudadano R.L.L.E., por ante el Comando Regional N° 04, Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Boconoito, en donde se lee que el referido ciudadano al ser identificado previo a cedérsele el derecho de palabra, no refiere la condición o el grado de afinidad que ostenta frente al imputado M.A.P.D., es al relatar las circunstancias de tiempo, modo y lugar cuando manifiesta que es cuñado del imputado, diciendo:

en el día de hoy 23 de enero aproximadamente, viajaba en un autobús de los Expresos Flamingo proveniente desde la ciudad de San Cristóbal con destino a Caracas Distrito Capital y a las 05:30 horas de la mañana, en el punto de control de la Guardia Nacional con sede en Boconoito, detuvieron el autobús con la finalidad de realizarle una inspección a los pasajeros con su equipaje y donde un Guardia Nacional inició la revisión corporal al ciudadano M.P., quien es mi cuñado, a quien se le encontró oculto entre sus zapatos la cantidad de veintitrés mil Euros, los cuales son de mi propiedad producto de la venta de un apartamento de mi propiedad ubicado en Las residencias La Launa, Torre 8, piso 7, apartamento 7-1 Los Magallanes de Catia, Caracas, Municipio Libertador del Distrito Capital, los cuales el me los traía, con la finalidad de resguardar la Cantidad de dinero en virtud del alto riesgo que se vive hoy día con la delincuencia, es todo

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Al respecto, es oportuno señalar que el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la exención de declarar en los siguientes términos: “No están obligados a declarar: 1. El o la cónyuge, o la persona con quien haga vida marital el imputado o imputada, sus ascendientes y descendientes y demás parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, sus padres adoptantes y su hijo adoptivo o hija adoptiva;…”.

Así mismo, el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad”.

La exención o excusa de declarar como testigo no es un derecho absoluto, pues la regla es la obligación general que tienen todos de testificar en el proceso penal; por tanto los casos de exclusión de tal obligación son relativos, es decir, de unas personas determinadas, puestas en una situación determinada, respecto a otras personas determinadas.

Hay ciertas hipótesis en las cuales, por diversas razones, la ley deja librada a la persona, su voluntad de prestar o no la declaración. Es decir, se impone a ciertas personas el deber de abstenerse de declarar, testificar o testimoniar.

Es claro que la expresión “no están obligados a declarar” usada por el legislador al inicio del artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal y la expresión “ninguna persona podrá ser obligada” empleada en el artículo 49.5 constitucional, se refieren únicamente a que no podrán ser compelidos a declarar, pero ningún impedimento existe para que puedan rendir declaración una vez impuestos de dichas advertencias.

Ahora bien, cierto es, que dicha excepción está dirigida a ciertas personas en específico, que reúnan determinadas condiciones.

En este orden de ideas, es oportuno señalar, que el legislador estableció claramente en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal en complemento al artículo 49 ordinal 5° constitucional, la advertencia preliminar obligatoria que debe imponérsele al imputado o imputada previo a prestar declaración, consistente en que está eximido de declarar en causa propia, y en caso de consentirlo, no hacerlo bajo juramento, siendo éste el único caso en donde expresamente se exige la imposición del precepto constitucional al imputado antes de comenzar su declaración, no así en el artículo 224 de Código Orgánico Procesal Penal, referido a la declaración de los testigos.

Partiendo de lo anterior, esta Sala observa, que en el caso de marras, la condición es el supuesto grado de afinidad existente entre el imputado M.A.P.D. y el ciudadano R.L.L.E., refiriendo éste ser cuñado del imputado, sin que exista en el expediente prueba alguna que demuestre dicho grado de afinidad.

Así mismo, del Acta de Investigación Penal N° GN-SI-065 de fecha 23 de enero de 2011, levantada por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana que participaron en el procedimiento, se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, donde resultó detenido el ciudadano M.A.P.D., por encontrársele oculto entre sus zapatos la cantidad de 20.000 euros y la cantidad de 3.000 euros en la billetera, sin acreditar la propiedad o procedencia de dichas divisas extranjeras. No se indica en dicha acta que el ciudadano R.L.L.E. haya sido llevado al Comando a rendir declaración o que se encontrara presente al momento de la detención del imputado.

De lo anterior se infiere, que el ciudadano R.L.L.E., quien es cuñado del imputado (condición que no consta en autos), declaró voluntariamente, libre de todo apremio y coacción.

De este modo, la entrevista aportada por el ciudadano R.L.L.E., representa un elemento de convicción sustancial de incuestionable valor para el desarrollo de la investigación criminal.

Esta diligencia es imprescindible durante el inicio y el desarrollo de la investigación penal, ya que representa el canal que contribuye considerablemente con el desarrollo y desenvolvimiento de la investigación criminal en la fase preparatoria del proceso, tendente a descubrir la verdad, cumpliendo con los siguientes objetivos:

1) Se obtiene una información inmediata dirigida a las personas que se encontraban en el lugar del hecho.

2) Se obtienen datos precisos que conduzcan a señalar a las personas involucradas en el hecho, otros testigos, el móvil, el medio o instrumento empleado para la comisión del hecho, el medio de fuga y otras informaciones.

3) El procesamiento de la información para soportar técnicamente la práctica de otras pruebas necesarias para esclarecer el hecho.

4) El procesamiento de la base de datos tendentes a descubrir la verdad e identificar al autor y partícipes del hecho.

5) Identificar al autor intelectual, material, cómplices, cooperadores y otras personas involucradas en el hecho.

En razón de ello, la Juez a quo en ejercicio del control judicial que dispone el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal en la fase preparatoria del proceso y ajustada a derecho, señaló en el acta de audiencia oral que dicha acta de entrevista no representó violación a derechos fundamentales del imputado.

Además de ello, es oportuno indicar, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 07 de diciembre de 2006, Exp. 2006-0122, dejó asentado que las actuaciones realizadas por el Ministerio Público en la fase de investigación como titular de la acción penal, no son susceptibles de ser anuladas, puesto que tales actuaciones no son propias de los órganos jurisdiccionales y por lo tanto no están sujetas a control judicial. Adicionalmente agrega la Sala: “Es oportuno señalar, que la fase de investigación dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes involucradas en el mismo, en la cual se recaban los elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no de los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos de ley; en miras de la preparación del juicio oral y público”.

Es claro pues, que en la fase preparatoria del proceso, hay una valoración de los elementos probatorios que no es jurisdiccional, esa la realiza el Fiscal del Ministerio Público para sopesar si tiene elementos suficientes para sostener una acusación, o si puede alcanzar otras fuentes que le den ese sustento.

De las consideraciones efectuadas, resulta forzoso para esta Sala Accidental, declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado J.J.T.L., en su condición de Defensor Privado del ciudadano M.A.P.D.; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2011 y publicada en fecha 17 de junio de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado J.J.T.L., en su condición de Defensor Privado del ciudadano M.A.P.D.; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2011 y publicada en fecha 17 de junio de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.

Déjese copia, publíquese, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los OCHO (08) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL DOCE (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez de Apelación de la Sala Accidental (Presidente),

C.J.M.

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

J.A.R. NARVY ABREU MONCADA

(PONENTE)

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.- 5011-11.

JAR.-

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