Decisión nº 668-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 30 de Septiembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, Treinta (30) de Septiembre de 2015

203º y 155º

CASO: VP03-R-2015-001084

Decisión No. 668-15.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho R.P.P. y F.B.R., Defensores Públicos Vigésimos Quintos Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensores del ciudadano A.A.H.P., titular de la cédula de identidad Nro V- 24.726.532, en contra de la decisión Nº 118-15 dictada en fecha 04 de Junio de 2015, emanada del Juzgado Séptimo de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el referido Juzgado en la audiencia de presentación de imputado entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano A.A.H.P., identificado en actas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de REVENTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Precios Justos, todo en contra de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; imponiéndole Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenó que la presente causa continuara por las reglas del procedimiento ordinario, conforme lo dispone el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 17.09.2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 23.09.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho R.P.P. y F.B.R., Defensores Públicos Vigésimos Quintos Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensores del ciudadano A.A.H.P., presentaron recurso de apelación de auto en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Inician sus argumentos de apelación, expresando que: “…el Juzgado de Control, no tomo en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la l.p. y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse motivadamente con respecto a lo alegado por la defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre los vicios en el procedimiento y las actas policiales, y la falta de tipicidad y subsunción de los hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviese incurso en hechos punibles, por lo que se esta cercenando totalmente el DERECHO A LA L.P. y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa.”

Arguyeron que: “… lamenta disentir de la licitud del procedimiento ordinario, y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en las conductas ilicitas mencionadas por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de mi representado, al imponerles el juzgado medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, lo cual es el motivo del recurso de apelación….”

Señalan que: “Todos los alegatos de la Defensa, con escasas motivación, fueron declarados sin lugar por el Tribunal, quién se limito a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumero y describió las actas, sin a.n.a. los elementos de convicción para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal, violando con ello el numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal “.

Aducen en el punto denominado “Violación de la intimidad personal del imputado al efectuarse la inspección de personas de forma ilícita” que: “… NO HUBO TESTIGOS CIVILES DEL PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN DE PERSONAS como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y reformado, que concuerda con el derecho constitucional al respecto a la integridad física, psíquica y moral estableciendo en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dicho artículo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal reformado debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, lo cual no ocurre en el presente caso, pues nuestro representado fue hallado con varios empaques de café, y no se indican los motivos de la ausencia de dos testigos civiles que señalan nuestra legislación, así como el hecho que los funcionarios y nuestro defendido se encontraban en el centro de la ciudad de Maracaibo a las 09:35 horas de la mañana, momentos estos de gran afluencia de personas y vehículos en dicho sector, donde incluso alegan los funcionarios aprehensores que nuestro defendido se encontraba con varias personas de la economía popular.

Solicitan que: “… se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicita a las Juezas y Jueces Superiores de al Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia…”.

Manifiestan que existe una Violación del Derecho a una Imputación Objetiva basada en los hechos expuestos en las actas y que: “… el café incautado presuntamente al ciudadano no es una sustancia ilícita, ni su tenencia, porte o detención es ilícita, los funcionarios manifiestan que el mismo comercializaban el producto con varias personas de la economía popular, los cuales no fueron identificados, no fueron entrevistados, no existen evidencias que dichas personas hayan presenciado el hecho”.

Sostienen que: “El citado artículo 62 de la Ley de Precios Justos señala como hecho punible, la conducta de una persona que compre productos declarados de primera necesidad, pero no existe evidencia o constancia que nuestro defendido hubiese comprado el café, los funcionarios indican que realizaron una inspección de personas al imputado y no le hallaron facturas, ni personas que hayan declarado que nuestro representado compro el café, es decir, no se cumple el primer supuesto de la norma penal imputada a nuestro defendido”.

Destacan que: “… el artículo 62 de la Ley de Precios Justos, que la conducta será punible cuando el sujeto compre los productos, con fines de lucro para revenderlos con sobreprecio, pero no existe evidencia o constancia que nuestro presentado se estuviese lucrando con el café presuntamente incautado a su persona, los funcionarios indican que realizaron una inspección de personas al imputado y no le hallaron facturas, dinero, prendas, tarjetas que evidencien un lucro, ni personas que hayan declarado que nuestro representado se estaba lucrando con la reventa de café, ni un cartelito sobre el café indicando un monto que se considere sobreprecio, como los que colocan los buhoneros sobre las frutas indicando su valor, es decir, no se cumple el segundo supuesto de la norma penal imputada a nuestro defendido “.

Indican que: “Pretenden que los funcionarios policiales y el Ministerio público, que todas las personas que circulan por el territorio venezolano, tengan a mano las facturas de las posesiones que portan, es decir, facturas del celular, facturas del reloj, fracturas de la cartera, factura del bolso, cinturón, zapatos o maquillaje, así como de los objetos que compramos en la calle, tales frutas, verduras o bolsas de supermercado, calificando como ilícito el hecho de no portar facturas, siendo que el Ministerio Público imputó una acción bajo suposiciones, que no pudo demostrar con las actas realizadas por los funcionarios policiales”.

Establecen que: “… de conformidad con el artículo 236, ordinal primero, se solicita muy respetuosamente LA DESESTIMACIÓN DEL DELITO DE REVENTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD, y ordene la L.P.S.R. de nuestro defendido, en base a las actas presentadas por el Ministerio Público, y no a suposiciones o promesas de conseguir elementos durante la fase de investigación…”.

En el punto denominado Violación de la Ley por indicación errada de multiplicidad de victimas señalan que: “El Ministerio Público indico sin alguna motivación,y así fue acordado por el Tribunal A Quo, que las victimas en el proceso son LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, siendo que la primera según nuestra legislación y doctrina es indeterminada, es la sociedad misma y viene a estar representada por el Estado Venezolano, y la segunda en todos los casos debe estar representada en los asuntos competentes, por el PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN en virtud de la ley, ya que la victima directa sería EL FISCO NACIONAL, y como victima indirecta la colectividad”.

Expresa que: “En el presente caso, EL FISCO NACIONAL, LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO SON UNO SOLO, visto que se trata de un solo delito, en vista que los derechos difusos tutelados representan a la economía nacional, pero el Ministerio Público pretende en forma velada y sistemática, que exista una multiplicidad de victimas en todas las causas que conoce, a los fines de evitar que los imputados accedan a beneficios procesales, que pueden ser limitados por esta figura jurídica, ya que de lo contrario, en todos los casos, deberá notificarse o citarse al PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, como representante del Fisco Nacional y el Estado Venezolano, a los fines que este de su consentimiento para acuerdos reparatorios o suspensiones condicionales del proceso en aquellos casos donde sea victima el ESTADO VENEZOLANO, así como se deberá citar o notificar a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, a los fines que este de su consentimiento para acuerdos reparatorios o suspensiones condicionales del proceso en aquellos casos donde sea victima la COLECTIVIDAD Y EL mp NO PODRÍA REPRESENTAR AL Estado Venezolano, la colectividad o la multiplicidad de víctimas que ella misma indica”.

Aducen que: “… no existe multiplicidad de victimas en la presente causa, ya que no se cumplen los requisitos de los artículos 120 y 121 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que nada menciono ni señalo el Juzgado A Quo al respecto en la decisión recurrida por lo que existe una violación de los artículos señalados anteriormente, así como la violación de la tutela judicial efectiva y el debido proceso contemplados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Manifiestan en el punto denominado Violación del debido proceso, al proseguir la causa por el procedimiento ordinario, que: “Extrañamente, y sin motivación, a solicitud del Ministerio Público, el Tribunal, acordó seguir el procedimiento ordinario en la presente causa, cuando corresponde en derecho, es tramitar el asunto por el procedimiento para el Juzgamiento de los delitos menos graves, conforme al artículo 354 y subsiguientes del Código Orgánico Procesal Penal”.

Para concluir los recurrentes indican que: “… visto que el delito imputado erróneamente por el Ministerio Público, y acordado por el Juzgado de Control, prevé una pena de uno (01) a tres (03) años de prisión, el cual no se encuentra dentro de las excepciones prevista en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicita muy respetuosamente la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia de presentación de imputados, por violación del debido proceso, la REPOSICIÓN de la causa al estado que un órgano subjetivo distinto realice un nuevo acto de presentación de imputado, prescindiendo de los vicios que originaron el presente recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y en armonía con lo previsto 435 ejusdem de las reposiciones inútiles…”.

Para finalizar los apelantes, expresan en el punto denominado “Petitorio” que se: “Declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad”.

III

CONTESTACIÓN AL RECUERSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho J.A.V.D., en mi carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la circunscripción judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de auto incoado, argumentando los siguientes fundamentos:

Argumento en contra del recurso de apelación que: “En cuanto a los argumentos esgrimidos por la defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Juez Séptima de Control de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida cautelar sustitutiva de Libertad”

Asimismo, alego que: “…no existe falta a la Tutela Judicial efectiva por parte del a quo, toda vez que como así lo refiere la parte recurrente en su escrito de apelación, el mismo señala y así se dejó constancia que estamos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y le corresponderá al Ministerio Público en la etapa de investigación realizar las diligencias necesarias, lo que significa que es la misma fase de investigación donde pueden surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la Fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente”

Aduce que: “En razón de ello, y así dejó constancia la juez de Primera instancia, que como juez controlador verificó que la detención de A.A.H.P., se produjo de manera legitima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad”.

Igualmente arguyó que: “… la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo importante resaltar una vez más, que la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él, como se ha dicho anteriormente. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes”.

Señala que: “… al momento de realizar la audiencia para oír al imputado, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular al imputado con la realización del tipo penal de REVENTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD, previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.”.

Manifiesta que: “…es menester resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, donde uno los principales objetos para crear desestabilización económica, es comercializar de manera ilícita con bienes destinados al abastecimiento nacional, y así proceder a la obtención de ganancias exorbitantes que son ilícitas para luego nuevamente incorporarlas al sistema financiero interno, y con ello desencadenar la existencia de otros hechos punibles trasnacionales, toda vez que de acuerdo a la ubicación geográfica en la que se encuentra el Estado Zulia, se ve vulnerable por este tipo de acciones que va en detrimento de la economía venezolana, y por ende de la colectividad y el Estado Venezolano, y colocando en riesgo la soberanía del mismo”.

Establece que: “En razón de ello, a criterio de quien aquí suscribe se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito económico que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesiona el orden socioeconómico por ella establecido, lo que significa que cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos”.

En el punto denominado “Petitorio”, solicitó que: “…SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Abogado R.P., en su carácter de defensor publico del ciudadano A.A.H.P., C. I V-24.726.532, basado en los numerales 4o y 5o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión No. 618 de fecha 04/06/2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la causa signada bajo el Nº 7C-30961-15, en la causa seguida en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de REVENTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Orgánico sobre Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, y se confirme la misma”

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión Nº 118-15 dictada en fecha 04 de Junio de 2015, emanada del Juzgado Séptimo de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el referido Juzgado en la audiencia de presentación de imputado entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano A.A.H.P., identificado en actas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de REVENTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Precios Justos, todo en contra de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; imponiéndole Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenó que la presente causa continuara por las reglas del procedimiento ordinario, conforme lo dispone el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denunció la parte que recurrió, que en el presente caso el Juzgado de Control, no tomo en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la l.p. y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse motivadamente con respecto a los vicios en el procedimiento y las actas policiales, y la falta de tipicidad y subsunción de los hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que su representado estuviese incurso en hechos punibles.

Adujo que no hubo testigos civiles del procedimiento de inspección de personas como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y reformado, que concuerda con el derecho constitucional al respecto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que es importante tomar en consideración que dicho artículo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal fue reformado debido a la gran cantidad de actos ilícitos cometidos por los funcionarios policiales, pues siendo que en el caso de marras su defendido fue hallado con varios empaques de café, y no se indican los motivos de la ausencia de dos testigos civiles que señalan nuestra legislación, así como el hecho que los funcionarios y su defendido se encontraban en el centro de la ciudad de Maracaibo a las 09:35 horas de la mañana, momentos estos de gran afluencia de personas y vehículos en dicho sector, donde incluso alegan los funcionarios aprehensores que el mismo se encontraba con varias personas de la economía popular.

En el mismo orden de ideas, los Defensores Públicos alegaron que el artículo 62 de la Ley de Precios Justos, señala que la conducta será punible cuando el sujeto compre los productos, con fines de lucro para revenderlos con sobreprecio, pero no existe evidencia o constancia que el imputado del caso de marras se estuviese lucrando con el café presuntamente incautado a su persona, los funcionarios indican que realizaron una inspección de personas al imputado y no le hallaron facturas, dinero, prendas, tarjetas que evidencien un lucro, ni personas que hayan declarado que el mismo se estaba lucrando con la reventa de café, ni un cartelito sobre el café indicando un monto que se considere sobreprecio, como los que colocan los buhoneros sobre las frutas indicando su valor, es decir, no se cumple el segundo supuesto de la norma penal imputada a nuestro defendido.

Asimismo señala que existe una violación de la Ley por indicación errada de multiplicidad de víctimas en la decisión recurrida, y que en el presente asunto no existe multiplicidad de victimas, ya que no se cumplen los requisitos de los artículos 120 y 121 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que nada menciono ni señalo el Juzgado A Quo al respecto en la decisión recurrida por lo que existe una violación de los artículos señalados anteriormente, así como la violación de la tutela judicial efectiva y el debido proceso contemplados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Y finalmente señala el recurrente que el Tribunal A quo acordó el procedimiento ordinario en la presente causa, cuando lo procedente en derecho es tramitar el asunto por el procedimiento para el Juzgamiento de los delitos menos graves, conforme lo prevé el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el delito imputado establece una pena de uno (01) a tres (03) años de prisión, el cual no se encuentra dentro de las excepciones prevista en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que refiere como solución la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia de presentación de imputados, por violación del debido proceso, la REPOSICIÓN de la causa al estado que un órgano subjetivo distinto realice un nuevo acto de presentación de imputado, prescindiendo de los vicios que originaron el presente recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y en armonía con lo previsto 435 ejusdem de las reposiciones inútiles

Precisados como han sido los argumentos del recurso de apelación, estas Juzgadoras de Alzada consideran importante traer a colación lo expuesto por la jueza de instancia al momento de dictar el fallo recurrido, en los fundamentos de hechos y de derechos, y a tal efecto señaló lo siguiente:

…Ahora bien como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos ut supra indicado, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha n.c.. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, el cual es además de acción pública, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público, en los tipos penales de REVENTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD previsto y sancionado en el articulo 62 de la LEY ORGÁNICA DE PRECIOS JUSTOS; delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Hecho éste que se verifica con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 02-06-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 1, Estación Policial Libertador-Bolívar, Dirección General del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta al folio 3 y su vuelto. 2) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Y RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 02-06-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 1, Estación Policial Libertador-Bolívar, Dirección General del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta a los folios (8 al 11). 3) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, de fecha 02-06-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 1, Estación Policial Libertador-Bolívar, Dirección General del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta al folio 33 y su vuelto, debidamente firmada por el imputado. 4) REGISTRO DE CADENA DE C.D.V.I. No. 0010-15, la cual corre inserta al folio (21 y 22 y su vuelto). Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente. Asimismo, se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en el tipo penal provisional, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado de actas, por otra parte la defensa técnica solicita la nulidad del Acta policial, esta juzgadora considera que la misma se encuentra ajustada a derecho, pues de la revisión que se hace a la referida acta se observa que los funcionarios actuaron conforme a lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y dicho articulo señala que los funcionarios procuraran la presencia de testigos, lo que no señala de manera expresa y obligatoria de la presencia de los testigos, lo que se observa que dicha solicitud es improcedente y se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa. En relación a la solicitud de la defensa en cuanto a la toma de entrevista a un testigo, este tribunal insta a la defensa a que concurra al Ministerio Público a los fines de proponer las diligencias de investigación a los fines de desvirtuar la imputación realizada por el órgano investigador, y en consecuencia, DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a que se le otorgue la libertad plena de su defendido, y DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, en relación a la imposición de una medida menos gravosa. Y es por lo que, tomando en consideración los principios de estado de libertad y de proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, y en virtud de que el delito imputado no excede en la posible pena a imponer los TRES años de prisión, y teniendo en cuenta que el imputado de autos no tiene conducta predelictual, así como ha aportado los datos de domicilio que permitan su localizadón, con lo cual se determina su arraigo en la localidad, y fácil ubicación ante los actos que pudiera fijar éste órgano jurisdiccional; se considera que la resultas del proceso pueden ser satisfechas con la imposición medidas menos gravosas de las solicitadas por el Ministerio Público, en razón de ello se impone MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del ciudadano A.A.H.P., por la presunta comisión del delito de REVENTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD previsto y sancionado en el articulo 62 de la LEY ORGÁNICA DE PRECIOS JUSTOS; delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el Artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en las presentaciones cada TREINTA (30) días por ante el sistema de presentaciones llevado por el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial; y la Prohibición de Salida del País, con lo cual se declara Con Lugar lo solicitado por el Ministerio Público y Con Lugar lo solicitado por la defensa. Por otra parte SE ACUERDA dejar a disposición de la Fundación de Mercados del Zulia (FUNDAMERCADO), la CANTIDAD DE CINCO (05) PAQUETES DE CAFÉ MADRID DE QUINIENTOS (500) GRAMOS CONTENTIVO CADA PAQUETE, CUATRO (4) PAQUETES DE CAFÉ MADRID CADA UNO DE 250 GRAMOS, CONTENTIVO CADA PAQUETE DE DOCE (12) UNIDADES CADA UNO, PREVIA EXPERTICIA LEGAL y SE ORDENA OFICIAR PARA QUE SE REALICE EL TRAMITE RESPECTIVO, QUIEN TENDRÁ A SU CARGO EL CONTROL, ADMINISTRACIÓN, GUARDA, CUSTODIA Y CONSERVACIÓN DE ESTOS VALORES A TENOR DE LO QUE DISPONE LOS REFERIDOS ARTÍCULOS. ASÍ SE DECIDE.

Se acuerda continuar la presente investigación conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Así se decide. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por la defensa técnica y por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

De la transcripción ut supra realizada, se evidencia que la jueza de instancia decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que fueron presentados dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y bajo una de las excepciones establecidas en dicha n.C..

En sintonía con lo anterior, se constata que la Jueza de la Instancia basada en los supuestos de que se trataba de un delito perseguible de oficio, que merece pena corporal, el cual es además de acción pública, y que el mismo no se encontraba evidentemente prescrito, y en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, estimo la participación del imputado del caso de marras en los hechos imputados por la Vindicta Pública, así como también que la conducta desplegada por el mismo encuadraba en el tipo penal por el cual fue imputado.

Asimismo se desprende de la decisión recurrida que el Tribunal A quo impuso al ciudadano A.A.H.P., Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a solicitud del Ministerio Público, y en relación a la solicitud de Nulidad del Acta Policial, la juzgadora estimo que la misma se encontraba ajustada a derecho y que se cumplió con los parámetros previstos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que dicho articulo si bien es cierto señala que los funcionarios procuraran la presencia de testigos, no señala de manera expresa y obligatoria la presencia de los mismos.

Finalmente la Juzgadora de la Instancia señala que acuerda continuar el presente asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada.

En este mismo orden de ideas, esta Sala observa que contrario a lo expuesto por el apelante, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta que analizó el procedimiento mediante el cual resulto aprehendido el ciudadano A.A.H.P., y calificó la aprehensión en flagrancia, con fundamento en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente consideró que se estaba en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, considerando que la calificación jurídica era por el delito de REVENTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD, previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley Orgánica de Precios Justos; delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Ahora bien, se observa que el legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial, a saber, mediante orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas, ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

“…a) La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori. La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…). La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…). La flagrancia real, que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

2. La flagrancia ex post facto o cuasi-flagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

El Código Orgánico Procesal Penal, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge en su artículo 234, la flagrancia real, la cuasi-flagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Autor citado. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

Dicho lo anterior, es preciso traer a colación, el criterio sostenido por la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en relación a este punto en particular, al señalar que:

“...si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no este prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de “delito Flagrante”. Dicha sentencia estableció: “Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos (…Omissis…)

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó (…Omissis…

3. Una tercera situación o momento en que se considera, según la ley un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público (…Omissis…)

4. Una última situación circunstancia para considerar que el delito es flagrante reproduce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de laguna manera haga presumir, con fundamento que el es el autor (…Omissis…) (MÁRMOL, Blanca. Algunos problemas prácticos de la flagrancia en: “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas. UCAB. Caracas. 2003. p: 128) (Subrayado de la Sala).

En razón de lo anterior, esta Sala evidencia de las actas, específicamente del acta policial, que la detención del ciudadano A.A.H.P., se realizo de siguiente manera, tal como consta en el acta policial levantada por funcionarios adscritos al cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta al folio tres (03) y su vuelto de la causa principal:

En esta misma fecha; Siendo las 09:30 horas de la mañana de este día, encontrándonos de servicio Ordinario de Patrullaje a Pie, en el Casco Central de la Ciudad de Maracaibo, avenida 12 del Mercado las Pulgas, diagonal a la Agencia de Lotería La Conga; fue en ese momento en que visualizamos a un ciudadano Joven delgado, de tés trigueña, bajo de estatura de 1.65 aproximadamente, pelo negro, vestía para el momento, una franela manga corta, color celeste con la palabra "NEW YORK" en color amarillo, así mismo la palabra "ROCK!", en color verde, con un pantalón J.C.A., mas calzado deportivo color negro con rojo, portando un bolso militar color verde en su espalda; dicho ciudadano, comercializaba con varías personas, de la economía Popular, rubros de alimento, como lo es el Café: el mismo al notar nuestra presencia asumió una actitud nerviosa; introduciendo en el referido Bolso Militar un paquete de Café; motivo por el cual le realizamos una inspección corporal, a! ciudadano, según lo establecido en el Artículo. N° 191, del Código Orgánico Procesal Pena! Vigente, encontrándole en su poder en el bolso Grande Militar de tela, color Verde, que portaba la Cantidad de Cinco (05) Paquetes de Café Madrid de 500 gramos, contentivo cada paquete de seis (06) Unidades, cada uno; así mismo la cantidad de Cuatro (04) Paquetes de Café Madrid de 250 gramos, contentivo cada paquete de Doce (12) Unidades, cada uno; en virtud de estar presente en un delito y por clamor público se procedió a ¡a detención del ciudadano, tal como lo establece el Artículo 234 de! Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en concordancia con ios Artículos 85, §6 y 138 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a ios Bienes y Servicios (INDEPABIS), quedando identificado como: A.A.H.P., de 20 años de edad, C.I. V.- 24.726.532, residenciado en el Barrio E.Z., calle 83 Casa Nº 74-83; Una vez Detenido, fue impuesto de sus derechos Constitucionales contemplados, en los Artículos 44 Ordinal 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesa! Penal, realizando las diligencias Urgentes y Necesarias para la Actuación, realizando Acta de inspección Técnica en el lugar de! suceso, y donde fue aprehendido el ciudadano, Tal como io establece el Artículo N° 186 Y 283 de! Código Orgánico Procesal Penal Vigente; Procediendo a trasladarlo hasta la Estación Policial Libertador - Bolívar, quedando el procedimiento a la urden de la Superioridad; del hecho se le notifico al Q800REGÍ5TRO, recibiendo el OFICIAL AGREGADO (CBPEZ) JHON R!VERG C.l. 15.410.242, dejando saber que se verifico e!.-numero de Cédula del ciudadano aprehendido ante el sistema de información Policial (SIIPOL), informándonos el OFICIAL AGREGADO (CBPEZ) A.P., C.l. 15.234.832, que dicho ciudadano se encontraba sin novedad, realizando llamada telefónica a la Fiscal .Auxiliar 48 del Ministerio Publico, ABGDA A.T., del Ministerio Publico del Estado Zulia, a quien se le notifico de este procedimiento, y nos indico que remitiéramos al Ciudadano aprehendido para que sea presentado ante los Tribunales de Justicia, así mismo que la Mercancía incautada sea remitida hacia (MEZUL). Es todo". Se termino se leyó y estando conforme firman

,

Verificándose que, tal como lo estableció la jueza de instancia, la aprehensión del imputado de autos es legítima, ya que tal como lo estableció la a quo el imputado fue sorprendido cuando comercializada con el café , es por lo que estas juzgadoras de Alzadas constatan, que el encausado efectivamente se encontraba bajo la comisión de un delito flagrante, por lo que mal puede la defensa técnica establecer que la detención de su defendido es arbitraria, pues, se cumplió con lo dispuesto en los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, se declara sin lugar lo denunciado por el recurrente. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a lo referido por la defensa, concerniente a que en el presente caso el delito de REVENTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD, previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley Orgánica de Precios Justos; no se configura en el caso de autos, estas juzgadoras evidencian de la decisión impugnada, que la jueza de control estimó su presunta participación en el hecho, en razón de los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, tales como: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 02-06-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 1, Estación Policial Libertador-Bolívar, Dirección General del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta al folio 3 y su vuelto. 2) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Y RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 02-06-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 1, Estación Policial Libertador-Bolívar, Dirección General del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta a los folios (8 al 11). 3) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, de fecha 02-06-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 1, Estación Policial Libertador-Bolívar, Dirección General del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta al folio 33 y su vuelto, debidamente firmada por el imputado. 4) REGISTRO DE CADENA DE C.D.V.I. No. 0010-15, la cual corre inserta al folio (21 y 22 y su vuelto); elementos que, a juicio de esta Sala son suficientes para estimar la participación del ciudadano A.A.H.P. en el delito imputado por el Ministerio Público y avalado por la a quo, pues, tal como se observa del acta policial y del acta de registro de cadena de custodia, al imputado de actas le fue incautado cinco (05) paquetes de café Madrid de 500 gramos, contentivos cada paquete de seis(06) unidades cada uno, así mismo la cantidad de cuatro (04) paquetes de café Madrid de 250 gramos, contentivo cada paquete de doce (12) unidades cada uno, mercancía esta que los funcionarios policiales visualizaron que comercializaba con otras personas, no obstante a ello, resulta necesario indicar, que la calificación dada por el Ministerio Público y avalada por la jueza de instancia, es una precalificación provisional, la cual puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras, pues, la calificación atribuida respecto del delito de REVENTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD, previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley Orgánica de Precios Justos, constituye una precalificación, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por la imputada, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el encausado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

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En tal sentido, este Tribunal Colegiado constata, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por la jueza de instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendida. Así se decide.-

En cuanto al cuestionamiento realizado por la defensa pública acerca de la realización del procedimiento de aprehensión sin la presencia de testigos considerando que a su defendido se le violentaron sus derechos constitucionales, en este caso esta Alzada considera necesario citar en inicio, el contenido de los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal:

Inspección de Personas.

Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

Inspección de Vehículos

Artículo 193. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en el objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.

(Destacado de la Sala).

Se observa que si bien es cierto, en el caso de marras no existe ningún testigo presencial de la actuación de los funcionarios en el procedimiento de aprehensión, de lo cual, esta Alzada considera necesario indicar, que del acta policial se evidencia que los funcionarios actuantes se encontraban bajo la comisión de un delito flagrante, toda vez que, los funcionarios actuantes lograron incautar al ciudadano A.A.H.P., cinco (05) paquetes de café Madrid de 500 gramos, contentivos cada paquete de seis(06) unidades cada uno, así mismo la cantidad de cuatro (04) paquetes de café Madrid de 250 gramos, contentivo cada paquete de doce (12) unidades cada uno, al momento que el imputado comercializaba con otras personas, situación que, legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a dichos ciudadanos sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal anteriormente explanado que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, la aprehensión del imputado de autos es legítima y ajustada a derecho, razón por la cual, se desestima lo alegado por la defensa, y en consecuencia, se declara ajustada a derecho la aprehensión del imputados de autos. Así se decide.-

Ahora bien en relación a la denuncia señalada por los recurrentes referida a que la Jueza de instancia acordó seguir la presente causa por el procedimiento ordinario, cuando por la posible pena a imponer lo ajustado a derecho sería continuar el procedimiento para el juzgamiento de delitos menos graves previsto y sancionado en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal, ante dicho planteamiento se hace necesario transcribir la disposición legal que tipifica el delito de de REVENTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Precios Justos que dispone:

Artículo 62. Reventas de Productos de Primera Necesidad: “Quién compre productos declarados de primera necesidad, con fines de lucro, para revenderlos a precios Superiores a los establecidos por el Estado por regulación directa o por lineamientos para el establecimiento de precios justos, será sancionado con prisión de uno (01) a tres (03) años, multa de descienda (200) a diez mil (10.000) unidades tributarias y comiso de las mercancías.

Quien reincida en la ocurrencia de dicho delito, la pena será aplicada al máximo y la multa aumentada al doble de su limité máximo.

Revisado como ha sido el contenido del artículo mencionado, esta Sala considera necesario hacer mención que el delito de REVENTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD, fue concebido por el legislador penal como el injusto típico, el cual parte de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción en sancionar aquellas conductas antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico, en efecto, los ilícitos penales recogidos en la Ley Orgánica de Precios Justos, son conductas reprochables, las cuales lesionan el sistema económico, observando el objeto de la ley es la consolidación del orden económico socialista productivo.

Así se tiene que, la Ley Orgánica de Precios Justos, tiene como objetivos generales y fundamentales, proteger el orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, proteger al pueblo contra las prácticas de acaparamiento, especulación, boicot, usura, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, entre otros.

Del análisis anterior, esta Sala evidencia que el delito de REVENTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Precios Justos, vigente para el momento de cometer el ilícito penal, es un injusto típico, antijurídico, que afecta el orden socioeconómico, por lo que de manera directa y/o indirecta afecta el patrimonio público del Estado, debido a que éste subsidia bienes y servicios para beneficio de la población nacional, entre ellos, el café (como en este caso), ya que se encuentra regulado como parte de la cesta básica alimentaria para la población, bajo un control de precios para su venta y para su compra, por lo que no debe ser vendido o pretender venderse a un precio por encima del legalmente establecido, ya que lo contrario, constituye una actividad comercial ilegal, que se encuentra previamente tipificada en la legislación venezolana; por lo tanto, en este caso, a pesar que el delito REVENTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Precios Justos, prevé una pena de UNO (01) A TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, al ser uno de los delitos que atenta contra el patrimonio público del Estado, es un delito que se encuentra en el catálogo de delitos exceptuados en el último parágrafo del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, que a tenor reza lo siguiente:

Artículo 354. Procedencia “El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.

A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.

Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra que el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra.

Analizado la disposición anterior, estas Jurisdicente señalan que siendo el delito imputado uno de los delitos que atentan contra el patrimonio público, afectando a su vez, el sistema socio económico patrio, la decisión realizada por el Tribunal de Instancia de proseguir la presente causa por los trámites del procedimiento ordinario se encuentra ajustada a derecho, no evidenciándose del análisis de la recurrida violación al debido proceso. Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por los profesionales del derecho R.P.P. y F.B.R., Defensores Públicos Vigésimos Quintos Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensores del ciudadano A.A.H.P.; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 118-15 dictada en fecha 04 de Junio de 2015, emanada del Juzgado Séptimo de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el referido Juzgado en la audiencia de presentación de imputado entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano A.A.H.P., identificado en actas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de REVENTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Precios Justos, todo en contra de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; imponiéndole Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenó que la presente causa continuara por las reglas del procedimiento ordinario, conforme lo dispone el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por los profesionales del derecho R.P.P. y F.B.R., Defensores Públicos Vigésimos Quintos Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensores del ciudadano A.A.H.P..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nº 118-15 dictada en fecha 04 de Junio de 2015, emanada del Juzgado Séptimo de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el referido Juzgado en la audiencia de presentación de imputado entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano A.A.H.P., identificado en actas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de REVENTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Precios Justos, todo en contra de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; imponiéndole Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenó que la presente causa continuara por las reglas del procedimiento ordinario, conforme lo dispone el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de Septiembre del año dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.N.R.

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B.E.D.V.R.

Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nro 668-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA