Decisión nº 650-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 23 de Septiembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, Veintitrés (23) de Septiembre de 2015

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001581

Decisión No.650-15.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por las abogadas Y.V. y JOSEIRIS HERNANDEZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 173.326 y 205.932, en su condición de defensoras privadas de los ciudadanos J.A.F. y A.G., ejercido en contra de la decisión Nro. 347-2015, de fecha 12.08.2015, emitida por el Tribunal Segundo de Control Itinerante con Competencia en delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual, el Juzgado de Instancia entre otros pronunciamientos declaró, SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la nulidad de las actas policiales que conforman el presente proceso, e impone la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, en contra de los mencionados ciudadanos imputados, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en los artículos 474 y 475 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 11.09.2015, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 14.09.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PUBLICA

Las profesionales del derecho Y.V. y JOSEIRIS HERNANDEZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 173.326 y 205.932, en su condición de defensoras privadas de los ciudadanos J.A.F. y A.G., presentaron su acción recursiva en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes parámetros:

Inician sus argumentos de apelación, expresando que: “La primera denuncia la apoya la defensa en los numerales 4, 5 y 7 del artículo 439 del código orgánico procesal penal, por incurrir la recurrida en violación de la ley por errónea aplicación DE LOS ARTÍCULO 64 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 61 DE LA LEY ORGÁNICA DE PRECIO JUSTO DONDE SE TIPIFICA LOS DELITOS DE CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN Y DESESTABILIZACION DE LA ECONOMÍA Y EL ARTICULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO QUE ORA DEL DELITO ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, YA QUE LAS CIRCUNSTANCIAS SEÑALADAS EN DICHAS DISPOSICIONES LEGALES NO SE MATERIALIZARON Y POR LO TANTO LA RECURRIDA LA HA APLICADO ERRÓNEAMENTE. Ciudadanos Magistrados, la defensa en el acto procesal de la presentación del imputado por ante el Juez de Control, la defensa le solicitó a la Juez Profesional del Tribunal Segundo Itinerante en funciones de Control de Primera Instancia con competencia en Delitos Económicos y Fronterizo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, desestimara totalmente de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por el cual estaban siendo presentados nuestros defendidos y puestos a su disposición, al término de dicha audiencia oral dicho pedimento fue declarado sin lugar por la recurrida, y decretando con lugar la petición fiscal y se le acordó a nuestros defendidos la Medida Cautelar Privativa Judicial Preventiva de Libertad, incurriendo la recurrida en la violación a la ley, por errónea aplicación de los artículos 64 en concordancia con el articulo 61 de la ley Orgánica de Precio Justo y artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo.”

Arguyeron que: “incurre la recurrida en la errónea aplicación de los preceptos legales anteriormente señalados, ya que las circunstancias requeridas por la ley no se configuran y por lo tanto dicho delito no se ha materializado, no esta demostrado en autos la continuidad y permanencia de los imputados de autos en la comisión de hechos punibles, no existe ningún señalamiento por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, de que los co¬imputados tengan como modo vivendi tener como medios de vida la comisión de hechos punibles, igualmente no hizo referencia la vindicta publica alguna investigación fiscal instruida contra este grupo de personas procesadas en el presente p.p., ni tampoco hizo referencia a algún tipo de antecedentes que pudiesen presentar los imputados de autos por algún hecho punible que hubiesen cometidos anteriormente, menos aun Ciudadanos Magistrados, se les puede imputar el Delito de Contrabando De Extracción, tomando en cuenta que no existe ningún elemento objetivo que permita subsumir su conducta de tales disposiciones normativa, pues para incurrir en el delito de contrabando se requiere la existencia de elementos de convicción que para la fecha no se vinculo ni se encontró ningún elemento que se pueda presumir que nuestros patrocinados, se dedique a este ilícito, como es el CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, y mucho menos que estén asociado para cometer cualquier acto delictivo.”

En este mismo orden, argumentaron que: “los delitos de Contrabando de Extracción y Asociación para Delinquir NO SE PUEDE HABER CONFIGURADO, porque a.l.a.y.l. diversos elementos de convicción presentados ante el Juez de Control en el acto procesal de la presentación, por la Vindicta Pública para su estimación y valoración, evidentemente estos hechos punibles no se pudieron haber materializado o consumado, por cuanto los elementos o circunstancias que requieren las leyes para que dichos delitos se configuren o materialicen, no están debidamente demostrados en los autos y demás elementos de convicción presentado por el Ministerio Público, según los autos los hechos investigados se produjeron en forma aleatoria u ocasional, no existiendo ninguna estructura ni organización criminal, que planificara el hecho por el cual están siendo procesados y juzgados”

Adujeron que: “Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas y tomando en consideración que los delitos de Contrabando de Extracción y Asociación para Delinquir no se ha materializado o configurado, les solicito respetuosamente declaren Con Lugar la presente denuncia y ordenen revocar y anular parcialmente la decisión impugnada, ordenando desestimar totalmente los delitos de Contrabando de Extracción y Asociación para Delinquir, y al quedar imputados nuestros defendidos por los delito de Instigación Publica y Daño a la Propiedad Privada con Violencia , de esta manera le otorguen a nuestros defendidos su inmediata libertad o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, en virtud de que la recurrida ha incurrido evidentemente en la violación a la ley, por errónea aplicación de los artículos 64 en armonía con el articulo 61 de la Ley Orgánica de Precio Justo y el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo”.

Consideraron necesario citar el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, que a tenor establece lo siguiente: “toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenidos y una relación de los actos realizados. El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno o alguna no pueden o no quiere firmar, se dejara constancia de ese hecho. La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad solo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo”.

Enfatizaron que: “La testimonial que aportaron estos ciudadanos funcionarios militares actuantes le proporcionaron a la ciudadana fiscal, los elementos de convicción necesarios, para orientar, la verdad sobre los hechos explanados en el acta de Investigación penal de fecha 09-08-2015, en la que no se mencionan hechos existente como lo que pretender hacer ver la vindicta publica, relacionando dos hechos que suscitaron en diferentes procedimiento, en horas y en lugares distintos, sin valorar las condiciones de modo, tiempo y lugar tal como se desprende del acta de Investigación penal de fecha 09-08-2015 NRO. CZGNB11-D112- ALTERNA UBICADA DETRÁS DEL TERMINAL DE PASAJEROS, efectuando patrullaje de seguridad ciudadana en cumplimiento a la Gran Misión a Toda V.V. enmarcada dentro de la Orden de Operaciones del Plan de la P.S.Z. 01-2015 y la puesta en practica del Operativo Liberación del Pueblo(OLP) y Plan Nacional Antibachaqueo ejecutado en la población de Paraguipoa Municipio Guajira del Estado Zulia, OBSERVAMOS VARIAS PERSONAS EN SU MAYORÍA PERTENECIENTE A LA ETNIA WAYUU, QUIENES PROVENÍAN DE UNA VIVIENDA UBICADA EN DICHA POBLACIÓN, CERCANO AL DEPOSITO DE POLAR, DE COLOR BLANCO, CON PORTÓN DE LAMINAS DE ZINC, QUE IMPEDÍAN QUE LOS FUNCIONARIOS QUE CUMPIAN LABORES DE PARULLAJE COMBATIENDO EL BACHAQUEO Y LOS DELITOS CONEXOS Y LA LABORES QUE NOS ENCONTRÁBAMOS HACIENDO, VOCIFERÁNDONOS IMPROPERIO DE MANERA DESAFIANTE, A QUIENES LE INDICAMOS QUE POR MEDIDAS DE SEGURIDA SE DESPEJARA DE LA CARREYERA , MUCHAS DE ELLAS HACIENDO CASO OMISO A LO QUE REFERÍAMOS, OPTARON POR ARMARSE CON OBJETOS CONTUNDENTES (PIEDRAS, PALOS. BOTELLAS), ENTRE OTROS Y SIN MEDIAR PALABRAS ARREMETIERON CONTRA LA UNIDAD DONDE NOS DESPLAZÁBAMOS, OCACIONANDOLE LA ROPTURA DEL PARABRISA DE LA UNIDAD EN SU TOTALIDAD,… ACTO SEGUIDO PROCEDIMOS A TRASLADARNOS A LA VIVIENDA ANTE DESCRITA, Y AL OBSERVAR DENTRO DE LA VIVIENDA , SE PUDO OBSERVAR UN VEHÍCULO TIPO CAMIÓN , CON VARIAS PIPAS DE MATERIAL PLÁSTICO BAJO LA MEDIDA DE SEGURIDAD A LA SEDE DEL COMANDODE COMPAÑÍA DONDE FUERON LEÍDO SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES.... comporta evidente vicio de nulidad, dado que quebranta lo preceptuado en el artículo 153 del C.O.P.P. EN LO RELATIVO A LA RELACIÓN SUCINTA DE LOS ACTOS REALIZADOS. ESTO ES. QUE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES REALIZAN DOS PROCEDIMIENTOS DISTINTOS. TAL COMO SE EVIDENCIA EN LAS RESPECTIVAS ACTAS DE INVESTIGACIÓN PENAL. EN LUGARES Y HORAS DIFERENTES Y DONDE EN AMBOS PROCEDIMIENTO DEJAN CONSTANCIA EN LA CADENA DE CUSTODIA DE LOS OBJETOS DE INTERÉS CRIMINALÍSTICO COMO TAMBIÉN LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES DEJAN CONSTANCIA EN ACTA DE RESEÑA FOTOGRÁFICA DEL ATAQUE HACIA LA UNIDAD MILITAR. DONDE SUPUESTAMENTE PARTIERON EN SU TOTALIDAD EL PARABRISA. Tal proceder comporta vicio de nulidad absoluta, pues, la trascripción del acta policial NO RELACIONA LOS HECHOS COMO LO PRETENDE HACER VER LA CIUDADADANA FISCAL, adolece de legalidad y veracidad, ya que contraviene lo estatuido, en el texto adjetivo penal, y no se dejó constancia en el acta, NI DE LA CADENA DE CUSTODIA, NI DE LA RESEÑA FOTOGAFICA, DE LOS SUPUESTO HECHO SUCITADO EN RELACIÓN AL CAMIÓN NI A LAS 33 PIPAS ,CON CAPACIDAD DE220 LITROS Y UNA DE 60 LITROS. QUIEN SUPUESTAMENTE ERA CONDUCIDO POR EL CIUDADANO R.H. MONTESINO (INDOCUMENTADO) AQUIE SE LE SIGUE CAUSA POR ESTE MISMO DESPACHO SEGÚN CAUSA SIGNADA CON EL NUMERO 2CIE-253-15-15.”

Precisaron que: “…a los diferentes procedimientos por los funcionarios militares, es preciso señalar que el acta de investigación penal es preferentemente elaborada por los funcionarios del órganos de investigación penal, cuerpo de policía habilitados y los órganos con competencia especial y excepcionalmente por los funcionarios de apoyo a la investigación penal. En el caso que nos ocupa, los funcionarios militares actuantes, que resultan útiles y necesarias, para la vendita pública para el acto conclusivo de la investigación, y es el caso, que resulta inexcusable, tal omisión, que comporta violación de derechos Constitucionales y procesales que son insaniable. Si el estado castiga al delincuente por infringir la Ley, que legitima al administrador de justicia, o al mismo estado para violarla. El estado tiene derecho de castigar al delincuente; pero este, como cualquier otro ciudadano inocente, tiene derecho a que se le respeten sus garantías constitucionales. Si permitiéramos la primisicia de la ilegal obtención de los medios probatorios sobre los derechos fundamentales d las personas, estaríamos justificando el abuso y os atropello policial, el maltrato y la tortura; dando pie a la persecución penal sin importar para nada el quebrantamiento de los derechos o garantías Fundamentales, en otras palabras, el respeto….”

Señalaron que una serie de garantías procesales que deben estar presentes en los actos procésale y actos de pruebas entre ellos: “1.- Garantía de juicio previo y debido proceso, consagrado en el artículo 1 del COPP, en concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución, y que encuentra su expresión en el artículo 10 de la Delación Universal de los Derechos del Hombre, formulada por la Asamblea de la Naciones Unidas, el 10- 12- 1948, que dice: " toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, hacer oída públicamente y con Justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal". El debido proceso es un derecho de rango constitucional, entendido como el conjunto de garantías sustanciales, para que haya un verdadero juicio y un verdadero procedimiento, y que E.S.R., define en su libro Constitución, Derechos Humanos y P.P., como: "las auto limitaciones constitucionales y legales que el Estado se impone así mismo, para racionalizar dentro del marco infranqueable, de la dignidad humana, el ejercicio del ius puniendi, que se logra con el establecimiento de una serie de garantías mínimas, que son el escudo protector del ciudadano frente a la arbitrariedad o la omnipotencia del Estado. ;.

Estas garantías mínimas, cuya eficacia debe ser garantizada por el Estado son los principios los cuales descansa, el p.p.v. y cuya violación implica, la nulidad del proceso y de los actos procesales que le sirven de soporte a las sentencias que se pueda dictar.

2. - Presunción de inocencia, consagrada en el numeral 2 de la artículo 49 Constitucional y artículo 8 del COPP, conforme a la cual," toda persona se presume inocente, mientras no se pruebe lo contrario", y que, con arreglo al COPP, se explica señalando que cualquier a quien, se le impute la comisión de un hecho punible, tiene derecho a que se le presuma inocente, y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme; vale decir, que mientras no se haya pronunciado una sentencia condenatoria contar la persona, firma y ejecutoriada, se presume inocente, o como dice algunos autores, a que se le considere NO CULPABLE, por cuanto esta categoría incluye también la situación de aquellos a quienes es sobreseída la causa sin que se produzca el mérito de la acción. La presunción de inocencia existe como derecho inviolable de toda persona, desde la Delación de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional Francesa, el 26 -08-1789, y que en su artículo 9 establecía: "todo hombre será considerado inocente hasta que haya sido declarado culpable. Si se juzga indispensable detenerlo, la ley reprimiera severamente todo rigor que no necesario resultar su arresto". La Ley se hace sin distingos de clases, no pueden aplicársele a unos de una manera y a otros de otras; por lo tanto, si un miembro de la sociedad ha quebrantado la Ley, el Estado está en la obligación de investigarlo, juzgarlo y castigarlo; no obstante, no podrá cumplir con esa determinadas funciones incumpliendo las reglas y formas implícitas del p.p., esto es: no podrá ejercer el ius puniendi, cumpliendo las garantías Constitucionales. De modo que, si el Estado traspasa los límite de la libertad probatoria, descerrajando garantías constitucionales en el p.p., los elementos probatorio recaudados, se constituirán en medios ilícitos, los cuales no podrán ser valorados sopeña resquebrajar el sistema de justicia impuesto en un Estado Democrático de Derecho y de Justicia, como lo instaura la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

Al respecto refirieron que: “…la decisión hoy recurrida y que fundamenta el Particular Primero de la Dispositiva, en criterio de esta defensa, adolece de una clara, precisa y circunstanciada MOTIVACIÓN, ya que la parte motiva del fallo, hoy recurrido solo se limita a establecer un conjunto de hechos de los cuales no puede deducirse la subsunción de la conducta desplegada por nuestro defendido de causa en las normas sustantivas que se le imputa como violadas por nuestro defendido, es decir ciudadanos Magistrados esa parte motiva recurrida en este escrito no establece la relación de causalidad que debe ligar o unir la conducta típica y antijurídica presuntamente cometidas por nuestro defendido con el resultado que conlleve no solo presunciones e indicios de culpabilidad sino un razonamiento lógico, coherente y que se explique por sí misma, es decir que la parte motiva hoy recurrida de la Dispositiva adolece totalmente de motivación, tal cual lo señalado en la Jurisprudencia Patria en Decisión N° 1661, de fecha 19 de Diciembre de 2000 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, bajo pena de Nulidad, cuando la decisión en este caso concreto, la decisión hoy recurrida no constituye a modo alguno un auto fundado, es decir suficientemente motivado, por cuanto dicha motivación o parte motiva hoy recurrida no tomo en cuenta "que nuestro defendido fue aprehendido en la Comisión de algún SUPUESTO delito en flagrancia, incluso fue aprehendido sin indicar en las Actas policiales los presuntos medios de comisión o instrumentos de que se valió nuestro defendido para cometer los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR que les fueron imputados y por los cuales la decisión hoy recurrida de la Dispositiva la Privación Preventiva Judicial de Libertad, es decir ciudadanos Magistrados las actas policiales que dan origen al presente procedimiento y p.p. concreto deben ser declaradas nulas de nulidad absoluta en atención al contenido en los artículos 174 y 175 del COPP y todos los demás actos que se deriven de las viciadas actas policiales, dado que en ellas no reflejan a nuestros patrocinados como participes del detención se violaron las garantías constitucionales establecidas por el constituyente en el artículo 127 ejusdem y 49 constitucional, Con lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la nulidad absoluta solicitada por violación de la garantía constitucional antes dicha de conformidad con el artículo 179 del COPP:(destacado de la Defensa)”

Para finalizar las Defensoras Privadas, en el punto denominado Soluciones y Peticiones manifestaron que: “…b. Si declaran con lugar la presente denuncia, ordenen revocar parcialmente la decisión impugnada, ordenando igualmente desestimar totalmente los delitos de Contrabando de Extracción y Asociación para Delinquir y de esta manera al quedar imputado nuestros defendidos únicamente por los delitos de INSTIGACIÓN PUBLICA Y DAÑO A LA PROPIEDAD PRIVADA CON VIOLENCIA, de esta manera les otorguen a nuestros patrocinados sus inmediata libertades o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, en virtud de que la recurrida ha incurrido evidentemente en la violación a la ley, por errónea aplicación de los artículos 64 en armonía con el articulo 61 de la Ley Orgánica de Precio Justo y el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y C. Se decrete la Nulidad Absoluta en los términos, requisitos y condiciones establecidos en el presente escrito contentivo de Recurso de Apelación de Auto…”

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO

La profesional del derecho ABG M.A.V.M., Fiscal Auxiliar Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de auto incoado, argumentando los siguientes fundamentos:

Argumento en contra del recurso de apelación como único particular que:“… en relación al punto relativo a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la estimación a priori, del tipo penal de DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, que le fue imputado a sus representados, lo cual consideran las recurrentes que no existe relación de adecuación típica, al respecto, esta representante del Estado considera que tales alegatos deben ser desestimados, toda vez que los argumentos relativos a la tipicidad o no de la conducta desarrollada por el imputado de actas, salvo excepcionales situaciones que no es la de autos, difícilmente pueden ser dilucidados en una fase tan incipiente del p.p. como lo es la audiencia de presentación.”

Asimismo, alego que: “Ello se afirma así, pues el pronunciamiento respecto de la tipicidad de los delitos precalificados en la audiencia preliminar, constituye una evaluación respecto del fondo del asunto que no puede establecerse en una audiencia de presentación, ni mucho menos a través del examen que hace la Alzada en cuanto a las medidas de coerción personal decretadas en ésta, pues en estos casos estamos en presencia de un proceso que a penas se está iniciando y que por ende requiere de una serie de diligencias y actuaciones posteriores que permitan determinar con certeza y precisión la existencia del tipo penal adecuado y el grado de autoría y participación con el que ha intervenido el presunto autor y/o partícipe”

Estima la Representante del Estado oportuno citar la decisión Nro. 544, de fecha 14.03.2066, emanada de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual establece lo siguiente: “…Ahora bien, esta Sala, una vez analizada la decisión accionada, estima que la misma incurrió en un error... por cuanto realizó una evaluación de fondo respecto del caso planteado, al sentenciar la atipicidad de los delitos imputados al ciudadano (...) en un juicio que apenas se estaba iniciando, por encontrarse en la fase preliminar, cuando su competencia solo debía limitarse a la valoración de las medidas cautelares otorgadas al referido ciudadano por el Juzgado... y que fueron el objeto único del recurso de apelación interpuesto”.

Igualmente arguyó que: “…las consideraciones relativas a la atipicidad respecto de los delitos precalificados, expuestas por la recurrente deben ser desestimadas por esa Alzada, pues tales argumentos, resultan prematuros y no ajustados al ejercicio del presente medio recursivo, máxime si se tiene en consideración, que el legislador, ha establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, un medio específico para la canalización de tal denuncia, como lo es, el instituto de las excepciones como obstáculo que las partes pueden oponer al ejercicio de la acción penal, ante el Tribunal de la causa”.

Señala que: “… la misma, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal”.

Finalmente, como “Petitorio”, solicitó que: “…se declare SIN LUGAR dicho Recurso interpuesto, por carecer de fundamentos serios para su interposición, ya que del contenido de la decisión recurrida se desprende la suficiente adecuación típica de la conducta de los imputados en la precalificaión jurídica atribuía y el resguardo de las Garantías constitucionales que requiere en esta fase del proceso, aunado al hecho que la misma fue tomada ajustada a derecho, y al debido proceso. En consecuencia RATIFIQUE LA DECISIÓN RECURRIDA emanada del Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Zulia”

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación, se dirige a atacar la decisión Nro. 347-2015, emitida en fecha 12.08.2015, por el Tribunal Segundo de Control Itinerante con Competencia en delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual decretó SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la nulidad de las actas policiales que conforman el presente proceso, e impone la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, en contra de los mencionados ciudadanos imputados, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en los artículos 474 y 475 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, se observa que la Defensoras Privadas denuncian que la decisión impugnada no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción para fundar la calificación jurídica dada a los hechos objeto del proceso, lo cual hace improcedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada por la Jueza de Control.

Igualmente argumentaron que no existe relación causal entre la conducta desplegada por sus defendidos y el hecho imputado por el Ministerio Público, por lo que se les ha violentado a sus defendidos el debido proceso, el derecho a la l.p. y el derecho a la presunción de inocencia, peticionando en tal sentido, se revoque parcialmente la decisión impugnada, se desestimen los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y en consecuencia quedando solo los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA Y DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, se decrete la inmediata libertad o una medida cautelar menos gravosa, bajo los principios de libertad y justicia, por haber incurrido el Tribunal A quo en violación a la ley, por errónea aplicación de los artículos 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley orgánica de Precios Justos y el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por las recurrentes, estas jurisdiscentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al p.p., cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La l.p. es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la l.p., el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman las integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, fines se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Resulta menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la l.p., esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor J.T.S., en su ponencia “La Libertad en el P.P. Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, Pág. 139, expone lo siguiente:

…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).

Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…

. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

…Así pues, el derecho a la l.p. surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

(Negrillas de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, mediante sentencia No. 77, de fecha 3 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, determinó que:

…la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respecto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…

.(Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Ahora bien, a los fines de analizar lo expuesto por las apelantes, estas jurisdicentes consideran necesario traer a colación lo expuesto por la Jueza de instancia al momento de dictar el fallo recurrido, y al respecto estableció:

…Se observa de una revisión exhaustiva a las actas que conforman la presente causa, que los ciudadanos J.A.F., C.I 20946.601 Y A.G.G. (INDOCUMENTADO), En fecha 10 de Agosto de 2015. SIENDO LAS 8.30 a.m de la mañana en las condiciones de modo, tiempo y lugar que se desprenden de las actas policiales en las cuales consta que, encontrándose la comisión en el cumplimiento a la gran misión toda v.d.V. enmarcada dentro de la orden de operaciones del plan p.s.Z. 10agosto 2015 y la puesta en practica del OPERATIVO LIBERACIÓN DEL PUEBLO (OLP) y plan Antibachaqueo, ejecutado en la población de paraguaipoa municipio guajira del estado Zulia específicamente, en la población de paraguaipoa, sector los filuos, carretera tracal del caribe, avenida principal, vía publica, cuando observaron, a varias personas, pertenecientes a la etnia wuayuu, quienes provenían, de unas viviendas ubicadas en dicha población cercano a los depósitos la polar, los cuales, impedían, que los funcionarios actuantes, cumplieran con las labores del operativo OLP, en contra del bachaqueo, asumiendo una aptitud hostil, obstruyendo la vía por lo que le hicieron un llamado a los fines desistieran de su aptitud, haciendo caso omiso, por el contrario, optaron, con armarse con objetos contundentes, tales como piedras, botellas, entre otros, arremetiendo, en contra de ella, colisión policial, logrando ocasionar la ruptura total, del parabrisas de unas de las unidades como se evidencia, en las fijaciones fotografías de la referida unidad, placa, GNB-02488, razón por la cual procedieron, a su aprehensión, así mismo, ciudadana juez, se deja constancia que estas personas que fueron aprehendidas Estaban obstaculizando la labor policial, e impidiendo la aprehensión el ciudadano, R.H. MONTESINO (INDOCUMENTADO), quien iba a bordo de un vehículo, donde se observo, que llevaba pipas, contentivas de presunto combustible, para un total, de 33, con capacidades de 220 litros y una de 60litros. Por lo que basándose en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal procedieron a su detención ya que se encontraban ante un hecho punible, de igual manera fue notificado de sus derechos constitucionales basados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Publico; por lo que en virtud de que el referido ciudadano se encontraba presuntamente incurso en uno de los delitos tipificado en la Ley Orgánica de Precios Justos, procediendo a la detención preventiva de los mismos, basados en el Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que los asisten como imputados, según lo estipulado en el artículo 49 la Constitución de la República Bolivariana, notificando de lo realizado al Ministerio Público, siendo presentados dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha n.C., tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dicho imputado, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana; y una vez a.l.c.u.d. las actuaciones policiales se observa, se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1o y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso (...). Por lo que una vez a.l.a. que conforman el actual asunto penal, observa este Tribunal del acta de investigación penal, levantada por los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión los ciudadanos J.A.F., C.I. 20946.601 Y A.G.G. (INDOCUMENTADO), se dejó constancia de una narración sucinta y concreta de la perpetración del hecho delictivo que hoy se imputa, se cumplió con el procedimiento de imponer a los imputadas de sus derechos, de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la ley adjetiva penal, del mismo modo se dejó constancia plenamente del material incautado, y la relación que existe entre este hecho y que los mismos fueron aprehendidas Estaban obstaculizan la labor policial, e impidiendo la aprehensión el ciudadano, R.H. MONTESINO (INDOCUMENTADO), quien iba a bordo de un vehículo, donde se observo, que llevaba pipas, contentivas de presunto combustible, para un total, de 33, con capacidades de 220 litros y una de 60litros, el cual coincide con la cadena de custodia la cual fue suscrita en el formato exigido por la ley adjetiva con las debidas formalidades, requisito único exigido a esta técnica legal que no es una prueba, sino una técnica legal que permite y garantiza el manejo idóneo y resguardo apropiado de las evidencias físicas o indicios materiales, en el objeto de evitar su extravió entre otras, de la cual las fijaciones fotográficas, solo comportan un soporte de la correspondiente cadena custodia, no un requisito formal de la misma; asimismo se evidencia que coincide el lugar y características del lugar de los hechos en las actas que conforman el presente proceso. Por lo que realizada la anterior aclaratoria y considerando adicionalmente que en el presente caso los imputados de actas fueron aprehendidas de manera flagrante, y que en todo momento han estado proveídos de una defensa técnica y han hecho uso de su derecho a ser oídos, es por lo que concluye quien decide que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, no resulta ajustada a derecho la nulidad absoluta solicitada por la defensa técnica, con base a estos motivo. En virtud de ello, frente a los argumentos y consideraciones antes descritos, considera esta Juzgadora que lo procedente en este caso es declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad de las actas policiales que conforman el presente p.p., y en consecuencia la libertad plena y sin restricciones por parte de al defensa técnica. ASÍ SE DECLARA.-

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa este Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el articulo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, INTIIGACION PUBLICA previsto y sancionado en el articulo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMITO, y el DELITO DE DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, todos ellos de conformidad de los artículos 474 y 475 del código penal, delitos estos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Asi mismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que las Ciudadanas hoy imputadas, se encuentra incursas en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenidas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento 112, cuarto Compañía, con sedeen Paraguaipoa, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° CZGNB11-D-112-4TA.CIA.-SIP: 049: de fecha 09 de Agosto de 2015, inserta al folio tres (03) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Cuarta Compañía, Comando Paraguaipoa, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar del hechos en relación al hoy imputado. 2) ACTA DE LECTURA DE DERECHO, de fecha 09 de Agosto de 2015, inserta al folio cuatro, cinco y seis (04, 05, 06 y su vuelta), suscrita y practicada suscrita por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Cuarta Compañía, Comando Paraguaipoa, quienes fue impuestos de sus derechos, contemplados en el artículo 44 y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estampo sus huellas y rubricas; así como la del funcionario actuante. . 3) INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO: de fecha 10 de Agosto de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Paraguaipoa "B" del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Nº 142-2015, en la cual se deja constancia del lugar de los hechos, inserta al folio ocho (08). 4) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO: de fecha 09 de Agosto de 2015, inserta al folio nueve (09), suscrita por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Cuarta Compañía, Comando Paraguaipoa. 5.) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 09 de Agosto de 2015, inserta al folio diez (10) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Cuarta Compañía, Comando Paraguaipoa, en la cual se observa la evidencia colectada en el presente procedimiento. 6.) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO: de fecha 10 de Agosto de 2015, inserta al folio once, doce, trece y catorce (11, 12 , 13 y 14), suscrita por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Cuarta Compañía, Comando Paraguaipoa; evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el articulo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, INTIIGACION PUBLICA previsto y sancionado en el articulo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMITO, y el DELITO DE DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, todos ellos de conformidad de los artículos 474 y 475 del código penal, delitos estos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO! un delito que afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, que ha venido padeciendo por las restricciones que se han impuesto en este sentido con ocasión a la actividad inescrupulosa y desestabilizadora de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país, siendo estos actos desestabilizadores, actos terroristas, actos intencionados, que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana. Este comercio incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales. El bien jurídico en esta ley lo encontrarnos en la protección que se hace al Fisco Nacional para que quien lo evada sea sometido al imperio de la ley, pero no es éste el único bien jurídico protegido ya que el Contrabando extracción afecta tanto al Estado cuando se exportan productos destinados al consumo nacional, los cuales son subsidiados por éste en beneficio de sus habitantes, en suma el bien jurídico protegido recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, y la exportación de productos restringidos por ser subsidiados por la Nación para el consumo interno de sus habitantes, así como los controles sanitarios que tengan los productos que ingresan, practicas estas que en definitiva alteran el normal funcionamiento de la actividad y estabilidad económica del Estado, y afectan de forma considerable los ingresos de los ciudadanos y particularmente el salario de los trabajadores y trabajadoras, impidiéndoles el acceso a bienes y servicios para obtener una v.d. y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales; evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el articulo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos: cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, INTIIGACION PUBLICA previsto y sancionado en el articulo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMITO, y el DELITO DE DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, todos ellos de conformidad de los artículos 474 y 475 del código penal, delitos estos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, lo cual merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que se considera ajustada a derecho por esta Juzgadora, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa. Aunado al hecho que el CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el articulo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, INTIIGACION PUBLICA previsto y sancionado en el articulo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMITO, y el DELITO DE DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, todos ellos de conformidad de los artículos 474 y 475 del código penal, delitos estos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; es un flagelo que atenta en contra de la colectividad, por cuanto desestabiliza el normal desarrollo de la economía del país, causando un daño patrimonial al Estado venezolano. Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinario; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente. En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de l.p. e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteadas a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho.

Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo "la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga, La Privación de Libertad en el P.P.V.) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna al ser un Juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un delito cuya pena llega en su límite superior a más de diez (10) años de prisión, lo cual además afecta el desarrollo sustentable de la nación al proceder a la extracción de combustible, el cual se sustrae de nuestro territorio, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que afectan la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con este tipo de delito, el caso que hoy nos ocupa al imputarle a los ciudadanos que los ciudadanos J.A.F., C.l 20946.601 Y A.G.G. (INDOCUMENTADO), En fecha 10 de Agosto de 2015, SIENDO LAS 8.30 a.m de la mañana en las condiciones de modo, tiempo y lugar que se desprenden de las actas policiales en las cuales consta que, encontrándose la comisión en el cumplimiento a la gran misión toda v.d.V. enmarcada dentro de la orden de operaciones del plan p.s.Z. 10agosto 2015 y la puesta en practica del OPERATIVO LIBERACIÓN DEL PUEBLO (OLP) y plan Antibachaqueo, ejecutado en la población de paraguaipoa municipio guajira del estado Zulia específicamente, en la población de paraguaipoa, sector los filuos, carretera tracal del caribe, avenida principal, vía publica, cuando observaron, a varias personas, pertenecientes a la etnia wuayuu, quienes provenían, de unas viviendas ubicadas en dicha población cercano a los depósitos la polar, los cuales, impedían, que los funcionarios actuantes, cumplieran con los labores del operativo olp, en contra del machaqueo, asumiendo una aptitud hostil, obstruyendo la vía por lo que le hicieron un llamado a los fines desistieran de su aptitud, haciendo caso omiso, por el contrario, optaron, con armarse con objetos contundentes, tales como piedras, botellas, entre otros, arremetiendo en contra de ella, colisión policial, logrando ocasionar la ruptura total, del parabrisas de unas de las ui9dadesm como se evidencia, en las fijaciones fotografías de la referida unidad, placa, GNB-02488, razón por la cual procedieron, a su aprehensión, así mismo, ciudadana juez, se deja constancia que estas personad que fueron aprehendidas Estaban obstaculizan la labor policial, e impidiendo la aprehensión el ciudadano. R.H. MONTESINO (INDOCUMENTADO), quien iba a bordo de un vehículo, donde se observo, que llevaba pipas, contentivas de presunto combustible, para un total, de 33, con capacidades de 220 litros y una de 60litros. Por lo que basándose en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal procedieron a su detención ya que se encontraban ante un hecho punible, de igual manera fue notificado de sus derechos constitucionales basados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Publico; por lo que en virtud de que el referido ciudadano se encontraba presuntamente incurso en uno de los delitos tipificado en la Ley Orgánica de Precios Justos, procediendo a la detención preventiva de los mismos, basados en el Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que los asisten como imputados, según lo estipulado en el artículo 49 la Constitución de la República Bolivariana, notificando de lo realizado al Ministerio Público, siendo presentados dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha n.C., tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dicho imputado, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana, por lo que se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa Privada en cuanto a la libertad sin restricciones y a todo evento una Medica Cautelar menos gravosa. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Artículo 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente causa, la cual es una etapa incipiente del proceso, aunado a esto existe la sospecha que el imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias ae investigación correspondentes ai necno punible que se le imputa; es por lo que en virtud a lo solicitado en este acto por la defensa privada, es menester de quien aquí decide indicar que todas y cada una de las investigaciones a partir de la presente fecha son competentes y deberán ser practicadas en el lapso correspondiente de ley medíante el ente investigador el cual es la VINDICTA PUBLICA; es por todo lo anteriormente expuesto el cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitada por la Defensa Privada, toda vez que el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "(...)siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "(...) las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad): se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)". Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Todo esto conllevando a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la L.P., y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación hasta su final en la búsqueda de la verdad; y es por lo que esta Juzgadora en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece: "(...) Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización déla justicia..." (Negrillas del Tribunal); Asimismo, se evidencia además, que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en el tipo penal provisional imputado en el día de hoy, circunstancia ésta a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo Acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho; Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos. Ahora bien, considerando además este Tribunal que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los J.A.F., C.l 20946.601 Y A.G.G. (INDOCUMENTADO); por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el articulo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, INTIIGACION PUBLICA previsto y sancionado en el articulo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMITO, y el DELITO DE DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, todos ellos de conformidad de los artículos 474 y 475 del código penal, delitos estos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal. En consecuencia y visto todos los argumentos ya explanados en esta acta, se Ordena oficiar a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N°112, Cuarta Compañía, Comando Paraguaipoa; por cuanto se mantendrá detenido en dicho comando hasta que se giren nuevas instrucciones a la orden de este Juzgado; ordenándose su reingreso y permanencia en el Comando de la Guardia antes mencionado, ordenando su traslado de manera URGENTE para el día HÁBIL SIGUIENTE A LAS SIETE DE LA MAÑANA (07:00 AM), hasta la MEDICATURA FORENSE, a los imputados J.A.F., C.l 20946.601 Y A.G.G. (INDOCUMENTADO), a los fines le sea practicado EXAMEN MEDICO LEGAL FÍSICO, del mismo modo se le informa a los funcionarios adscritos la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N°112, Cuarta Compañía, Comando Paraguaipoa, que una vez que el mencionado imputado le sea practicado el examen médico físico legal deberá entregarle las resultas de dichos exámenes de las mismas quienes deberá entregar las resultas al funcionario del cuerpo aprehensor. De seguidas, este tribunal Ordena mediante oficio librado al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a objeto de efectuar las reseñas necesarias a los imputados de actas en la misma fecha el cual son trasladados a la Medicatura Forense, debiendo recabar los requisitos estos exigidos por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. Por lo que, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Privada en cuanto a la nulidad y por ende a la libertad sin restricciones y a todo evento una Medida Cautelar menos gravosa a favor de su defendido. Por los alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: "Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al Imputado los datos que lo favorezcan"; Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a las mismas, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa podrá solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias. De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Resaltado de este Tribunal).

Del anterior resumen realizado, constata esta Alzada, que la Jueza a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración por parte del Ministerio Público, determinó que en el caso de los ciudadanos J.A.F. y A.G., quedó acreditada la existencia de los delitos imputados, aunado a que existían suficientes elementos de convicción que permitían presumir la responsabilidad penal de los mismos en los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en los artículos 474 y 475 del Código Penal, por lo que consideró que en el caso de autos se cumplieron los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para proceder a decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los hoy imputados.

En este sentido, considera esta Sala necesario, citar el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° CZGNB11-D112-4TA-CIA-SIP:049, de fecha 08 de agosto de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento N° 112, Comando de Zona N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se dejó constancia de las circunstancias en modo, tiempo y lugar que dieron origen a los hechos por los cuales se ha iniciado el presente proceso, los cuales son los siguientes:

… Siendo las 08:30 horas de la mañana encontrándonos de comisión en el vehículo militar Camioneta Marca Isuzu, placas GNB-02488, por el sector Los Filuos a la altura de la carretera alterna ubicada detrás del terminal de pasajeros, efectuando patrullaje de seguridad ciudadana en cumplimiento a la Gran Misión a Toda V.V. enmarcada dentro de la Orden de Operaciones del Plan P.S.Z. 01-2015 y la puesta en práctica del Operativo Liberación del Pueblo (OLP) y Plan Nacional Anti Bachaqueo ejecutado en la población de Paraguaipoa municipio Guajira del Estado Zulia, observamos varias personas en su mayoría perteneciente a la etnia wayuu, quienes provenían de una vivienda ubicada en dicha población, cercano al depósito de polar, de color blanco, con un portón de láminas de zinc, que impedían que los funcionarios que cumplían labores de patrullaje combatiendo el Bachaqueo y los delitos conexos y las labores que nos encontrábamos haciendo, vociferándonos improperios de manera desafiante, a quienes le indicamos que por medidas de seguridad se despejaran de la carretera, muchas de ellas haciendo caso omiso a lo que le referíamos, optaron por armarse con objetos contundentes (Piedras, Palos, Botellas), entre otros y sin mediar palabras arremetieron contra la unidad donde nos desplazábamos ocasionándole la ruptura del parabrisas de la unidad en su totalidad, razón por la cual tomamos las medidas de seguridad correspondientes logrando aprehender a tres sujetos que participaron directamente en este acto violento los cuales fueron identificados como: 1) J.A. FÜENMAYOR CARRILLO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 20.946.601, de 23 años de edad, f/n. 07/12/91, soltero, de profesión u oficio cantinero, natural de Maracaibo y residenciado actualmente en el sector Los Filuos casa s/n por el terminal de pasajeros Paraguaipoa jurisdicción de la parroquia Guajira del municipio Guajira del Estado Zulia, quien es una persona de estatura baja, de contextura delgada de tez morena y vestía un pantalón blue jean en su parte frontal roto, franela de color negro, 2) A.G.G., quien manifiesta ser de nacionalidad Colombiana (Indocumentado), de 26 años de edad, F/N. 30/05/89, soltero, de profesión u oficio obrero, natural de Colombia y residenciado actualmente en la comunidad indígena Campamento, jurisdicción de la parroquia Guajira del municipio Guajira del Estado Zulia, quien es una persona de contextura delgada, de estatura baja, de tez morena y vestía pantalón blue jeans, y con suéter tipo chemise de color blanco y 3) EMILCO A.R.G., quien manifiesta ser de nacionalidad Colombiana (indocumentado), de 19 años de edad, F/N. 06/08/96, soltero, de profesión u oficio albañil, residenciado actualmente en la comunidad Indígena Puerto Aleramo jurisdicción de la parroquia Guajira del municipio Guajira del Estado, quien es una persona de estatura baja, de contextura delgada de tez morena y vestía pantalón blue jeans, con suéter tipo chemise de color amarillo con rayas horizontales de color negro, a quienes le indicamos de manera voluntaria mostraran o expusiera dentro de su vestimenta cualquier objeto de interés criminalístico sin embargo, con la seguridad del caso y amparándonos en el artículo 191 procedimos a la revisión corporal de los mismos no encontrando ningún objeto de interés criminalístico. Acto seguido, procedimos a trasladarnos a la vivienda antes descrita, y al observar dentro de la vivienda, se pudo observar un vehículo tipo camión, con varias pipas de material plástico bajo las medidas de seguridad a la sede del Comando de Compañía donde le fueron leídos sus derechos constitucionales tal y como lo establece el artículo 127 ejusdem y el artículo 49 de la carta magna, participando además vía telefónica de lo acontecido al Abog. A.V.P., Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público del Estado Zulia, girando éste instrucciones de remitir las actuaciones de ley correspondiente a la Fiscalía Superior del Ministerio Público y trasladar a precitadas personas a la sede de la oficina del alguacilazgo ubicada en el Palacio de Justicia a fin de ser presentadas ante e! tribunal de guardia de control correspondiente. Es todo en cuanto tenemos que informar al respecto

Del contenido del acta policial anteriormente citada, observan estas Jurisdicentes, que el procedimiento se originó cuando los funcionarios actuantes de la Guardia Nacional Bolivariana, se disponían a verificar posibles hechos relacionados con lo que se conoce como el “Bachaqueo” en una vivienda, observando en la carretera a unas personas de la etnia wayuu, a quienes les solicitaron despejar dicha vía, pero presuntamente, muchas de esas personas hicieron caso omiso y comenzaron a vociferar improperios contra los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, “armándose” de piedras, palos y/o botellas, entre otros objetos, quienes sin mediar palabras arremetieron contra la unidad donde se trasladaban dichos funcionarios, logrando romper el parabrisas del vehículo automotor, por lo que los funcionarios lograron aprehender a tres ciudadanos, los hoy imputados, a quienes se les leyeron sus derechos y por ello, el Ministerio Pùblico los presentó y puso a disposición del Tribunal de Control, donde les imputó la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 61 de la Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos; ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artìculo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artìculo 285 del Còdigo Penal y DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en los artículos 474 y 475 del Còdigo Penal, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

De allí que para las integrantes de esta Alzada consideran que la calificación jurídica otorgada a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el p.p. se inició con la presentación de imputado, con la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

En sintonía con lo anterior, es menester traer a colación los delitos imputados por el Ministerio Público, así como también las conductas, que el legislador patrio a establecido que deben desplegarse para que sean consideradas como los delitos imputados a los acusados del caso de marras por el Ministerio Público, en este sentido en artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos establece el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, que a tenor establece lo siguiente:

Artículo 64 Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvié los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente...

(Destacado de la Sala)

En tal sentido, el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo intente extraer del territorio nacional los bienes, productos o mercancías regulados por los órganos competentes es decir, por el SUNDDE, sin algún documento que lo autorice.

De este modo, el delito de Contrabando de Extracción, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio esta contenida en la Ley Orgánica de Precios Justos, establecida principalmente para la consolidación del orden económico socialista productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.

Así se tiene que, la Ley Orgánica de Precios Justos, tiene como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, proteger al pueblo contra las prácticas de acaparamiento, especulación, boicot, usura, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, entre otros, lo cual, no se evidencia en el caso de marras.

Asimismo se evidencia que en el caso bajo estudio, también fue imputado el delito de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, el cual establece lo siguiente:

Quien instigare a la desobediencia de las leyes o al odio entre sus habitantes o hiciere apología de hechos que la ley prevé como delitos, de modo que ponga en peligro la tranquilidad pública, será castigado con prisión de tres años a seis años

.

De lo que se colige que para que se configure este delito es necesario que el sujeto activo, incitara a los habitantes de una sociedad a cometer actos u omisiones en contravención con las leyes, colocando en peligro la tranquilidad pública, lo cual, quienes regentan este Tribunal Colegiado no evidencian en el caso de marras.

Con respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, prevee lo siguiente:

Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años

.

Para hacer una correcta interpretación de la norma antes transcrita es necesario concordarla con el artículo 4 numeral 9 de la misma Ley, donde se define el concepto de delincuencia organizada a los efectos de esta Ley y señala:

…la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…

.

De allí que, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos

En este sentido es oportuno destacar que de las actas procesales que conforman la presente causa no se evidencia que estuvieran previamente conformados como una asociación delictiva organizada, aunado a que no se estableció los elementos de convicción que en este caso, hicieran presumir el lugar o posición de algún organismo delictivo, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, cómo se encuentra estructurada la organización criminal, pues, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no sólo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual tampoco se evidencia en el caso de marras, puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

Finalmente, considera esta Sala en cuanto al delito de DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en los artículos 474 y 475 del Código Penal, se hace necesario citar el contenido del artículo 473 ejusdem, para un mejor entendimiento de la conducta que debe realizarse para configurar tal delito, estableciendo los mismos lo siguiente:

Artículo 473. El que de cualquier manera haya destruido, aniquilado, dañado o deteriorado las cosas, muebles o inmuebles, que pertenezcan a otro, será castigado, a instancia de parte agraviada, con prisión de uno a tres meses. “

Artículo 474. Cuando el hecho previsto en el artículo precedente se hubiere cometido con ocasión de violencias o resistencia a la autoridad, o en reunión de diez o más personas, todos los que hayan concurrido al delito serán castigados así:

En el caso de la parte primera, con prisión hasta de cuatro meses; y en los casos previsto en el aparte único, con prisión de un mes a dos años, procediéndose siempre de oficio.

Artículo 475. El que haya ocasionado estragos en fundo ajeno, por introducir en él sin derecho o por dejar allí animales, será castigado según las disposiciones del artículo 473.

Por el solo hecho de haber introducido o abandonado abusivamente los animales para hacerlos pacer, el culpable a instancias de la parte agraviada, será penado con arresto de ocho a cuarenta y cinco días o multa de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) a doscientas cincuenta unidades tributarias (250 U.T.)W.

De lo que se desprende que, es necesario que una persona destruya o deteriore, muebles inmuebles pertenecientes a otra persona, con ocasión de violencias o resistencia a la autoridad, o igualmente ocasione estragos en fundo ajeno para introducir en el sin derecho o dejar allí animales.

Una vez analizados los tipos penales imputados a los ciudadanos J.A.F. y A.G., esta Sala constata de las actas que, contrario a lo dispuesto por la Jueza de instancia, en el presente caso los hechos no se corresponden con los delitos imputados.

En tal sentido, es necesario indicar, que en la celebración de la audiencia de presentación de imputado, el Juez de Control de conformidad con lo establecido en el artículo 44 Constitucional; debe realizar la calificación de la flagrancia para determinar si es legitima la detención en primer término y luego debe analizar conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe suscribirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al imputado; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.).

(Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10)

En este mismo orden de ideas, considera este Tribunal Colegiado, que de la trascripción del acta policial mencionada anteriormente, se aprecia claramente que se trata de una detención por encontrarse en la presunta comisión de un ilícito penal, sin embargo, no existen fundados elementos de convicción que acrediten los tipos penales que fueron imputados por el Representante del Estado, puesto que no se evidencia en las actas procesal que los referidos imputados hayan sido detenidos con instrumentos o algún objeto en su poder que los hagan presumir como autores de los hechos imputados, razón por la cual, esta Sala constata que la Jueza a quo no realizó un análisis correcto de las actuaciones sometidas a su consideración, a los fines de observar que de las diligencias de investigación no se acreditaba la comisión de los delitos imputados en el presente caso.

Asimismo, se constata de las actas que componen la presente causa que en el registro de cadena de custodia, que riela al folio diez (10), se evidencia que los objetos incautados en el procedimiento fueron seis (06) piedras y siete (07) botellas de vidrios, no siendo estos objetos considerados como bienes regulados por el SUNDDE, que son los señalados en el artículo 64 de la Ley de Precios Justos, a los fines de ser estimados para configurar el delito de Contrabando de Extracción.

Cabe agregar, que en el caso sub iudice si bien es cierto existe la presunta comisión de un ilícito penal, no es menos cierto que dicho ilícito hasta las presentes actuaciones preliminares no se subsume provisionalmente a la precalificación jurídica en los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en los artículos 474 y 475 del Código Penal, puesto que la conducta desplegada por los ciudadanos imputados, se refiere a la utilización de violencia para hacer oposición a los funcionarios actuantes en el procedimiento que se llevaban a efecto en fecha 09.08.2015 en la población de paraguaipoa, e igualmente se constata que los elementos de convicción presentados por la Representante Fiscal, no configuran los tipos penales imputados.

Al respecto, resulta importante destacar, que en todo proceso deben existir serios y contundentes elementos de convicción que permitan convencer al Juzgador de que se está en presencia de un hecho punible y de su autor. No obstante, se evidencia que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que la Jueza de instancia estableció que en el caso de marras existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de autos en los delitos que se les atribuye, sin haber analizado previamente los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 236.2 del Texto Adjetivo Penal.

Por lo que, esta Sala evidencia que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los delitos imputados, en consecuencia, a juicio de quienes aquí deciden le asiste la razón a la defensa en el presente caso, por lo que resulta ajustado a derecho declarar con lugar el recurso interpuesto, lo cual no obsta para que el Ministerio Público continúe con la investigación, por lo que no se cumplieron todos los requisitos de ley, en este caso, el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que la misma debe ser revocada. Y así se decide.

Ante tales consideraciones, es por lo que esta Sala estima que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso interpuesto por las abogadas Y.V. y JOSEIRIS HERNANDEZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 173.326 y 205.932, en su condición de defensoras privadas de los ciudadanos J.A.F. y A.G., por lo que se REVOCA la decisión Nro. 347-2015, de fecha 12.08.2015, emitida por el Tribunal Segundo de Control Itinerante con Competencia en delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en cuanto a la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD decretada en contra de los imputados de marras, y en consecuencia, se decreta la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor de los ciudadanos J.A.F. y A.G., identificados en actas, con fundamento en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, se deja expresa constancia, que lo aquí decidido no es óbice para que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, continúe con la investigación, a los fines de lograr el esclarecimiento de los hechos, para así salvaguardar los derechos que el ordenamiento jurídico ha consagrado. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso interpuesto por las abogadas Y.V. y JOSEIRIS HERNANDEZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 173.326 y 205.932, en su condición de defensoras privadas de los ciudadanos J.A.F. y A.G..

SEGUNDO

REVOCA la decisión Nro. 347-2015, de fecha 12.08.2015, emitida por el Tribunal Segundo de Control Itinerante con Competencia en delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto la decisión recurrida carece de fundados y serios elementos de convicción de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; lo aquí decidido no es óbice para que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, continúe con la investigación, a los fines de lograr el esclarecimiento de los hechos, para así salvaguardar los derechos que el ordenamiento jurídico ha consagrado .

TERCERO

REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD decretada en contra de los imputados de marras, y en consecuencia se decreta la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos J.A.F. y A.G., con fundamento en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CUARTO

ORDENA librar oficio al Centro Penitenciario de Coro, estado Falcón, a los fines que de cumplimiento al decreto de libertad inmediata, emitido por esta Alzada en el presente fallo. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Segundo de Control Itinerante con Competencia en delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de Septiembre de 2015. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de Sala

VANDERLELLA A.B.E.D.V.R.

Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 650-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA