Decisión nº 376-16 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 3 de Agosto de 2016

Fecha de Resolución 3 de Agosto de 2016
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteEglee Ramírez
ProcedimientoSin Lugar, Los Recursos De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 03 de agosto de 2016

206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000851

Decisión No. 376- 16.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ha sido recibidos recursos de apelación de auto, interpuestos el primero, por el profesional del derecho H.D.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 24.152, actuando como Defensor Privado del ciudadano A.A.B.D., titular de la cédula de identidad No. 14.723.150; el segundo, presentado por los profesionales del derecho I.L., B.R. y M.G.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 48.438, 29.041 y 179.278, actuando como defensores privados de los ciudadanos ARCELING ONTIVEROS, V.P., A.M. y E.R., titulares de la cédula de identidad Nos.11.894.756, 10.963.360, 19.989.376 y 20.743.701, respectivamente, contra la decisión No. 2C-1366-16, de fecha 17.06.2016, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual, el tribunal de instancia dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, en la causa seguida en su contra, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, todo ello de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 21.07.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 25 de Julio de 2016, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO A.E.A.R.

El profesional del derecho H.D.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 24.152, actuando como Defensor Privado del ciudadano A.A.B.D., interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión N° No. 2C-1366-16, de fecha 17.06.2016, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, sobre la base de los siguientes argumentos:

Narra como uno de los fundamentos del recurso de apelación, que de la: “…lectura de las actas que integran esta investigación penal llevada por la Fiscalía Trigésima Quinta Nacional del Ministerio Público bajo el No. MP-313532-2015, se evidencia una supuesta sustracción de un combustible que se identifica como DIESEL MARINO, que es también conocido como GASOIL de una embarcación identificada como GABARRA G.I. GP12 y de la cual supuestamente se extrajeron la cantidad de CUARENTA MIL LITROS (40.000 Its) de dicho, combustible. La Defensa Técnica observa que no existe en la incipiente investigación un avaluó prudencial sobre el valor de dicha cantidad de Combustible, pero es lo cierto que el valor del mercado interno de dicho combustible es la cantidad CERO PUNTO CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. 0,48) determinado ese valor por lo que se cobra por litros en las Estaciones de Servicio del país donde se expende dicho combustible; y siendo esto así, el valor estimado de los dichos CUARENTA MIL LITROS (40.000 Its), sería la cantidad de DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 19.200,00)…”. (Destacado original).

En ese orden de ideas, refiere el apelante respecto al tipo penal principal que: “el Artículo 23 de la Ley sobre el Delito de Contrabando nos indica que cuando los supuestos de hecho involucran como objeto del Delito de Contrabando mercancías o bienes cuyo valor en Aduana no exceda las QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (500 UT), esos hechos serán considerados como Faltas y afirmando que la Unidad Tributaria a la fecha de este escrito asciende a la cantidad de CIENTO SETENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 177,00) por cada una, la mercancía objeto del supuesto Contrabando para que sea delito tiene que superar la suma de OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTAS (Bs. 88.500,00), que es el resultado de multiplicar 500 x 177 que es el valor de la Unidad Tributaria. Siendo esto así y por cuanto el valor de la mercancía o combustible trasegado de la GABARRA G.I. GP12 no excede dicha cantidad de dinero, los hechos investigados no constituyen Delito sino Falta y se le debe aplicar la sanción que establece e! mencionado Artículo 23 que es de Multa mediante el procedimiento allí indicado y siendo esto así y no existiendo un hecho punible, respetuosamente solicito a la Alzada ordene la libertad plena de mi defendido…”.(Destacado original).

En este mismo orden de ideas señaló la parte recurrente, que: “…de la lectura de las actas que se le ha atribuido a mi Defendido la comisión del Delito de Contrabando Agravado previsto en el ordinal 14 del Artículo 20 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y afirma la Defensa que este Delito de Contrabando de acuerdo con el Artículo 7 de dicha Ley lo comete quien por cualquier vía introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, extraiga de él mercancías o bienes públicos o privados, o haga tránsito aduanero por rutas o lugares, no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, y esto es así porque en el Delito de Contrabando como todas las infracciones aduaneras el acto del agente puede producir un perjuicio inmediato o mediato al Fisco Nacional, porque el hecho constituye una violación a las Leyes de Aduanas y así lo entiende la Enciclopedia Jurídica "OMEBA", tomo IV, página 90, y éstos elementos normativos del tipo no los encontramos repetidos en el Delito de Contrabando Agravado imputado a mi Defendido en cuyo Ordinal 14 de! Artículo 20 de la Ley no encontramos una lesión al Fisco Nacional, por ello este delito no se ha tipificado en los hechos investigados, por cuanto no hay una introducción o una extracción de dicho combustible del Territorio Nacional y no hay una violación a las formalidades o controles aduaneros como lo explicaremos más adelante y por tanto no hay lesión al Fisco Nacional…”.

Conforme a lo anterior, continúa narrando el recurrente que: “…se observa de manera sobresaliente de las actas que integran esta causa que el Combustible objeto del trasegado estaban o están incautados por algún procedimiento que cursa por ante la Dirección General contra la Delincuencia Organizada como División de la Fiscalía General de la República y así lo evidencia el Oficio que riela en actas de fecha 26 de marzo de 2015 signado con el No. DACDO-3-232-15 firmado por la ciudadana Y.E.G.T., Directora de dicha División donde le ordena al Director General de Mercado Nacional de Petróleos de Venezuela S.A., el trasegado de dicho combustible incautado en los Estados Zulia y Táchira, indicándole en anexos de dicho oficio el lugar de resguardo de icho combustible que en el caso del estado Zulia lo era y lo es la Refinería de Bajo Grande en el Municipio San F.d.E.Z..…”. (Destacado original).

Así las cosas, destacó la defensa privada que: “…Estando entonces el combustible trasegado incautado de la forma explicada el Delito supuestamente cometido no sería el indicado en el ordinal 14 del Artículo 20 de la citada Ley sino el contenido o en el Artículo 9 o en el Artículo 10 de la Ley sobre el delito de Contrabando porque se trata de mercancías incautadas en un procedimiento penal , pero es el caso que el Artículo 9 de esa Ley prevee que cuando el depositario de dicha mercancía entrega las mismas sin contar con la autorización debida comete el delito allí indicado, resultando de esta norma que contiene una condición de punibilidad que es la AUTORIZACIÓN la cual está concebida por la Ley para la imposición de una pena por lo que la existencia de dicha autorización destruye la tipicidad, de tal manera que existiendo como existe la Autorización Fiscal para dicho trasegado es evidente que no puede castigarse.…”.(Destacado original).

Menciona el apelante que: “…Por lo dicho cuando los imputados de esta causa hicieron el Trasegado de los CUARENTA MIL LITROS (40.000 Its) de la GABARRA G.I. GP12 hasta los vehículos que lo transportarían hasta su destino final y amparados en el Oficio Fiscal antes mencionado, hasta aquí no existe ninguno de los delitos tipificados en los Artículos 9, 10 y Ordinal 14 del Artículo 20 de la Ley sobre el Delito de Contrabando. Ahora bien, falta por saber si los vehículos que transportaron el combustible trasegado llegaron o no a su destino final que era y es la Refinería bajo Grande ubicada en el Municipio San F.d.E.Z. y para resolver esta situación ésta Defensa Técnica se acoge a lo señalado en el escrito presentado por el Ministerio Público para solicitar la Orden de Aprehensión ante este Tribunal identificándolo con el punto 19 de dicho escrito y el cual fue repetido por esta Juzgadora en la decisión Recurrida señalándola también con el Número 19 y en donde se señala que los vehículos transportadores del combustible trasegado presentaron un registro de seguimiento e histórico de dichas unidades de transporte y dichos registros se encuentran adminiculados a la investigación fiscal en forma digital (CD) y el cual señala el recorrido realizado por dichos vehículos desde su salida de la zona sur del Municipio San Francisco cruzando el Puente sobre el Lago hasta la ciudad de Cabimas llegando al Muelle Astillero Batalla Naval del Lago, muelle sur donde es trasegado los CUARENTA MIL LITROS DE DIESEL MARINO y luego se registra la salida de ambos vehículos hasta su destino final la Refinería Bajo Grande en el Municipio San Francisco, cumpliéndose así con todas las formalidades del caso, elemento de convicción este que termina por quitarle toda punibilidad al hecho investigado, y estas razones me permiten solicitarle a la Alzada la L.P.d.M.D., por cuanto los delitos imputados no se han configurado en la presente causa....”.

Ahora bien, el recurrente arguye respecto al delito de Asociación para Delinquir, que: “…Este delito se encuentra previsto en el Artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y lo comete quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada y el cual será penado con prisión de seis (6) a diez (10) años y conforme al Ordinal 9o del Artículo 4o de dicha Ley un grupo de delincuencia organizada es la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en dicha Ley. Lo primero que nota la defensa técnica es que a mi defendido no se le ha atribuido ningún delito previsto en la Ley comentada sino que se le ha atribuido el Delito de Contrabando Agravado previsto en la Ley sobre el Delito de Contrabando y siendo esto así no se tipifica este Delito de Asociación a la vez que este Delito exige un carácter de permanente que no encontramos en esta investigación y aunque este delito se presenta como un Delito autónomo en el caso sub judice, se encuentra estrechamente vinculado con el Delito de Contrabando agravado imputado pero en líneas anteriores expliqué y creo que con suficiente claridad que los hechos imputados no revisten carácter penal y no se tipifica el delito de contrabando y de esta manera el Delito de Asociación no puede surgir si el otro Delito no se ha cometido. El tratadista i.G.M. explica este punto de la siguiente manera: …. y como quiera que el Delito de Contrabando Agravado no se ha cometido como lo explicamos antes es por ello que este Delito de Asociación para Delinquir tampoco ha surgido en este asunto y los hechos imputados por el Ministerio Público no llegan a tipificarlo, y por lo mismo tampoco esos hechos revisten el carácter penal del delito de Asociación para Delinquir, razones que me permiten solicitarle con todo respeto a la Alzada la libertad de mi Defendido”.

En consecuencia, el recurrente solicita: “…a la Alzada a la que le corresponda conocer de este Recurso admita la apelación propuesta, la declare Con Lugar en la definitiva y revoque la decisión Recurrida y ordene la Libertad de mi Representado…”.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA DE LOS CIUDADANOS ARCELING ONTIVEROS, V.P., A.M. y E.R.

Los profesionales del derecho I.L., B.R. y M.G.S., actuando como defensores privados de los ciudadanos ARCELING ONTIVEROS, V.P., A.M. y E.R., interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión N°2C-1366-16, de fecha 17.06.2016, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, sobre la base de los siguientes argumentos:

Argumenta la Defensa Privada, como punto previo que: “…haciendo reme moranza y/o remembranza a la sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia en Sala Constitucional con carácter vinculante con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquera López en fecha 30/10/2009, SE DECLARE LA NULIDAD DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN DECRETADA POR LA JUEZA DE CONTROL EN EL FALLO RECURRIDO, por sucederse en el presente caso una VIOLACIÓN GROSERA Y FLAGRANTE de los derechos constitucionales y las garantías legales dables a nuestros defendidos, por cuyo orden, conforme se sostuvo en la precitada decisión, se hace impretermitible a los efectos de una DEBIDA Y LEGITIMA ORDEN DE APREHENSIÓN, LA COEXISTENCIA, como excepción misma, al DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD BAJO LAS PAUTAS CONSTITUCIONALES DISPUESTAS EN EL ARTICULO 44.1 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, LAS SIGUIENTES CIRCUNSTANCIAS O RIESGOS RELEVANTES: "A) La sustracción del encartado a la acción de la Justicia; B) La obstrucción de la Justicia, Penal; y C) La reiteración delictiva"….”.

Conforme a lo anterior, señala el recurrente que: “…cabe referirles, tal cual, su magistratura lo conoce "LA L.E.L.R. y su PRIVATIVA, LA EXCEPCIÓN"; de forma tal que la decisión apelada violenta tal PRINCIPIO, al haberse dictaminado en ella contra nuestros defendidos, una ORDEN DE APREHENSIÓN fuera de los parámetros establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del COPP, Y MAS AUN, contraviniendo el carácter vinculante de la singularizada e indicada sentencia, vale decir, que la orden de aprehensión misma obedezca "en cualquier caso a la necesidad de asegurar la sujeción del imputado o imputada al proceso ante la existencia de un riesgo evidente de sustracción al proceso o de obstaculización a la búsqueda de la verdad, para lo cual es indispensable que el peticionarte haya acreditado o que pueda deducirse de las actuaciones, "las razones" que permiten inferir la existencia de esos riesgo...".

Igualmente, agregan los recurrentes que: “…por demás esta señalar, no fue argumentada y debidamente motivada, conforme la decisión de carácter vinculante a la que se hizo referencia de modo previo, ni por eL peticionante de la orden de aprehensión misma, para el momento de la solicitud y menos aun, por la Jurisdicente segunda de Control en el contenido de la precitada ORDEN, pues, la orden de aprehensión decretada por la precitada Jurisdicente obedece literalmente, conforme lo manifiesta la indicada decisora al folio sesenta y cuatro (64) …."

De igual forma, los apelantes adicionalmente mencionan sobre ese punto que: “…de una simple revisión de las actas propias de la orden de aprehensión, desde sus inicios la detención u orden de Aprehensión misma, fue ilegal y temeraria, al dejar de aplicarse conforme la sentencia en mención y a.p.e.c.e. concreto la coexistencia misma de los elementos o riesgos relevantes que se imponen en el indicado fallo, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante. Por lo que la Jurisdicente de control ante el pedimento de una Orden de Aprehensión deberá considerar muy detalladamente si a su criterio para cada caso, se cumplen, no solo con los elementos de convicción incriminatorios, pues, no se trata de una decisión de fondo en relación a la comisión o a la determinación de una responsabilidad penal en ocasión a unos delitos específicos, sino al análisis exhaustivo de los tres riesgos relevantes que hacen viable e idónea una ORDEN DE APREHENSIÓN LEGITIMA Y POR ENDE LEGAL, para el caso de nuestros defendidos, a los efectos de garantizar el fluido desarrollo de una investigación penal…”.

Así las cosas, argumentan los profesionales del derecho que: “…debió por tanto haber analizado la jueza Aquo, si para el caso de los funcionarios castrenses, existían o no una presunción razonable de peligro de fuga para sustraerse de los actos del proceso, o bien porque estuviéramos presente ante una conducta reiteradamente delictiva por parte de los indicados funcionarios o por la existencia de un peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, porque se presuma que destruirá, alterara o neutralizara de alguna manera los elementos probatorios, lo cual no se infiere de actas algún análisis de subsunción en torno a tal aspecto, muy por el contrario, la juzgadora de control se limito a enumerar los elementos de convicción aportados en la solicitud por parte de la fiscalía del Ministerio Publico, mas no, analizar en apego a la sentencia dicha en protección a los principios y derechos constitucionales de nuestros defendidos, los verdaderos presupuestos que hacen procedente tan actuación Jurisdiccional, máxime, cuando nuestros defendidos, como miembros activos de un cuerpo castrense no tenían conocimiento DE LA INVESTIGACIÓN QUE SE LES SEGUÍA POR PARTE DE LA FISCALÍA 35 DEL MINISTERIO PUBLICO, como de hecho no lo tuvieron durante mas de año y medio sobre la singularizada investigación, hasta el momento de su ilegitima aprehensión Judicial, la cual cabe referir a modo de inteligibilidad fue considerada EN FLAGRANCIA en el contenido del tan irrito fallo hoy recurrido, comportando un desconocimiento grotezco (sic) en relación a tales instituciones penales, para lo cual cabe observa lo dispuesto por la juzgadora la folio 229 del dispositivo de su fallo, al señalar en su primer punto "Se decreta la aprehensión en flagrancia...". Desatino que no entienden o comprenden quienes suscriben el presente recurso…”. (Destacado original).

Ahora bien, como primera denuncia los referidos recurrentes manifiestan que: “… en torno muy especifico a las circunstancias propias del delito de contrabando el cual se le imputa a nuestros defendidos, se puede verificar y/o constatar que el Tribunal Segundo de control del Circuito Judicial penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas debió hacer o realizar en la sentencia recurrida, una determinación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que estime acreditados, CONFORME se contiene en el numeral 3 del artículo 346 del código orgánico procesal penal, no obstante, a no haberlo realizado de manera correcta, erró igualmente en dicha determinación, pues se limito (sic) ésta, a efectuar una transcripción literal de lo solicitado por el representante del Ministerio Publico (sic), ante la existencia que a entender de la Vindicta publica (sic) se constituían elementos de convicción suficientes para la imputación formulada, sin realizar un verdadero análisis jurídico de las circunstancias fácticas del caso en subsunción a los elementos o circunstancias normativas propias de las disposiciones que contienen los tipos penales que se le imputan a nuestros defendidos, omitiendo por tanto de manera absoluta su criterio argumentativo v por ende de apreciación valorativa en base a su propia conciencia, máximas de experiencias y la lógica jurídica a las que está obligada legalmente.…”. (Destacado original).

Por otro lado, menciona la defensa privada que la decisión recurrida: “…carece de la debida motivación toda vez que solo se limita a repetir la Jurisdicente en cuestión expresamente y de manera literal, el contenido del escrito de solicitud efectuado por parte de la Fiscalía 35 Nacional del Ministerio Publico, cuyo contenido consta en las actas que conforman la presente decisión; sin ninguna otra referencia de importancia que tienda a aclarar a las partes las razones por las cuales decreta con lugar una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y sin lugar lo solicitado por la defensa técnica y tan es evidente el error cometido por la juzgadora en la decisión erróneamente motivada que dictó, cuando refiere que los delitos imputados a nuestros representados, se encuentran totalmente acreditados sin hacer un análisis exegético y gramatical de las normas que tipificar) los delitos imputados, en apego a las circunstancias fácticas del caso en concreto, y sin realizar la debida subsunción, del hecho en el derecho, incumpliendo los requisitos previstos en el articulo 346 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando el Juez de la Sentencia tiene la obligación de establecer "la determinación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados" y " La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho", pero sobre la base de su propio criterio y no sobre la redacción de lo solicitado por parte del Fiscal del Ministerio Publico, en apego irrestricto a la disposición del texto adjetivo, como en el caso en comento…”. (Destacado original).

En ese orden de ideas, los profesionales del derecho agregan que: “…el Tribunal Segundo en funciones de control, consideró lleno este requisito de la "determinación precisa y circunstanciada de los hechos", simplemente haciendo mención de lo solicitado por la Vindicta Publica (sic) (Fiscal 35 nacional A.R.), mas no su criterio argumentativo en torno a los pedimentos formulados por esta defensa, lo que de manera indefectible conlleva a una OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO, la cual será denunciada a posteriori, pues, se limito ésta, a mencionar y/o copiar muy textualmente y de manera errada las actas de las denuncias y las actas de las declaraciones de las entrevistas, las cuales rielan a los folios 125 al 228, consideradas por la misma, como elementos de convicción suficientes para la motivación de su fallo, sin hacer ningún análisis o Subsunción de las circunstancias fácticas del caso de marras a los elementos contenidos en las disposiciones cuyos delitos fueron imputados a nuestros defendidos, valga la redundancia. De forma tal, que la jueza segunda de control de la causa, se encuentra vulnerando el cumplimiento de su deber, pues, dicha inobservancia y por ende falta de motivación, no es mera casualidad, lo cual agrava más aun la situación de los funcionarios activos a quienes defendemos ya que una decisión que no se encuentre suficientemente motivada, imposibilita su control por vías ordinarias y recursivas, vulnerando así el derecho a la Defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consecuencialmente la posibilidad cierta de poder CONOCER Y ENTENDER, mas, DETERMINAR y ANALIZAR los supuestos, sobre los que a entender de la Juzgadora, conforme el artículo 22 del Código de Procedimiento Penal, debe DEDUCIRSE y SOPORTARSE UNA DECISIÓN JUDICIAL y con mayor énfasis argumentativo, un pronunciamiento que devenido de la Jurisdicción trastoca EL DERECHO DE SER JUZGADO EN LIBERTAD, entre uno de los derechos y principios vulnerados con la aludida decisión que hoy es motivo de recurso, ya que no señaló y argumentó la juzgadora los motivos de hecho y derecho por los que la medida de privativa preventiva de libertad era procedente para el caso de nuestros defendidos, bajo la consideración per se de los extremos propios su dictamen, como excepción misma al principio de Juzgamiento en libertad, sostenido por nuestro m.t. de la República Bolivariana de Venezuela. (Destacado original).

En tal sentido, concluye su primera denuncia la defensa privada argumentando que: “…la falta de motivación en la decisión ha causado UN GRAVAMEN IRREPARABLE, a nuestros defendidos, que la hace recurrible en derecho, por no haber sido suficientemente expresada en forma clara y precisa, las razones que a criterio de la decisora son suficientes e idóneas para la misma a los efectos de trastocar con su decisión el principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, JUZGAMIENTO EN LIBERTAD y el principio IN DUBIO PRO REO impartiéndole CAPRICHOSAMENTE una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a nuestros defendidos, dejándolos en un absoluto y total estado de indefensión, sin existir una motivación precisa y lógica entre los hechos y el derecho; circunstancia que denuncia formalmente esta defensa, ante la FALTA DE MOTIVACIÓN conforme a lo establecido en los artículos 157 y 346 ordinal 3 y 4 ambos inclusive del Código Orgánico Procesal Penal. Y así pedimos se declare…”. (Destacado original).

En otro orden de ideas, como segunda denuncia los profesionales del derecho señalan contradicción en la motivación, mencionando que: “…cabe preguntarse en orden al derecho a la defensa y al debido proceso y más aun a la tutela Judicial efectiva y la certeza y seguridad Jurídica a criterio de la juzgadora por el contenido mismo de su fallo, ¿Fué estimado o no el delito en referencia respecto de la imputación formulada con ocasión a nuestros defendidos?. ¿Cómo ha de entender esta defensa técnica o considerar sus miembros, el abanico de la defensa argumentativa y probatoria en razón de tal CONTRADICCIÓN por parte de la ciudadana CATRINA LÓPEZ en la condición de Jueza segunda de Primera Instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Cabimas. Como colorario a ello, detalla, en una primera parte la Jueza de control, "Respecto al delito de asociación para delinquir, este Tribunal Colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele a el imputado de autos " y por otra, declara: "SIN LUGAR la desestimación del delito en mención por cuanto de actas se desprende la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos”.(Destacado original).

Así pues, adicionalmente agregan que dicha situación antes mencionada se: “…traduce a todas luces y de modo violatorio a la normativa legal y constitucional en la materia, una abierta CONTRADICCIÓN, en su fallo, que lo torna violatorio del DERECHO A LA DEFENSA y por ende al derecho de asumir en la causa una posición definitoria y decisiva en razón a tal delito con ocasión a LA DEFENSA DE nuestros representados, que traduce irremediablemente, no más que la solicitud EXPRESA DE NUESTRA PARTE el dictamen por parte de la Sala de apelaciones a quien corresponda conocer de NULIDAD DEL FALLO RECURRIDO, y con el de modo indefectible y consecuencial DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE L.D., al no soportarse en supuestos seguros y únicos que sustenten la posible comisión misma de uno de los delitos investigados e imputados a los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, que hace per se, valga su estimación, aumentativo de la pena a aplicar y por ende nulas no solo, la medida privativa preventiva de libertad resuelta en el aludido fallo, sino, las medidas innominadas decidas en el cuestionado dictamen Jurisdiccional, vale decir, la prohibición de ventas y congelación de cuentas bancarias propias del delito de asociación para delinquir con base en la ley de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo. Por lo que de no existir tal delito respecto de nuestros defendidos, como punto consecuencial a la contradicción misma contenida en el pronunciamiento del citado fallo, se hacen nulas la DECISION RECURRIDA y por si las medidas que en ella se contienen…” (Destacado original)

Por último, respecto a esta denuncia agregan que: “…cabe referirle a quienes han de conocer el presente recurso que la Jueza de Control Segunda quien dictada el fallo apelado mal entiende lo que significa un tribunal unipersonal como, el de control y un tribunal colegiado, como las cortes de apelaciones, cuando en el contenido de su decisión, confunde tales términos, lo que traduce aun más confusión para esta defensa, que hacen casi imposible la compresión terminológica y de uso debido de los aludidos conceptos por parte de la Jueza A quo. Cabe señalar. Y pedimos así sea advertido a la Jurisdicente en cuestión…”.

Como tercera denuncia, los apelantes advierten omisión de pronunciamiento en la decisión recurrida, alegando que: “…de la revisión de las actas y muy específicamente del contenido de la decisión, si bien, merecieron, para la Juzgadora Aquo, elementos de convicción suficientes para entender cometido un delito como el de contrabando agravado de combustible, los aportados por la representación fiscal 35 del Ministerio Publico (sic), no le mereció a esta, ninguna apreciación y/o valoración, las declaraciones aportadas por los imputados y significativamente por nuestros defendidos en la audiencia de presentación de imputados específicamente, la cual cabe resaltar ya había sido diferida por no tener la defensa y menos los imputados conocimiento suficiente de las actas y los hechos por los que se le investigaban desde más de un año y medio y se le imputan para su oportunidad.

En ese orden de ideas, alegan que: “…Carece por tal, la decisión apelada de un pronunciamiento oportuno y debido en relación a lo que conforme las máximas de experiencias, el conocimiento científico y la lógica pudieron constituir en la citada Juzgadora tales deposiciones, máxime cuando fue esta la primera oportunidad de nuestros defendidos para argumentar y sostener su defensa y sus alegatos que los exculparan del o para el caso de los delitos indebida e ilegalmente imputados y considerados por la decisora de primera instancia. De forma tal que, a modo de esta defensa, las declaraciones formuladas por quienes son imputados no solo carecieron de valor a modo de convicción por parte de la Jueza Catrina López, en funciones de Control, sino, que mas grave aún, no atribuyó a las mismas motivaciones, que de modo argumentativo, representaran un elemento de convicción exculpatorio o de inculpación para nuestros defendidos en razón de las imputaciones formuladas en su contra y quien por razón de ello, debía emitir un pronunciamiento Judicial con ocasión a la estimación o desestimación de los delitos imputados y de igual manera, en razón de las medidas privativas de libertad solicitadas e impugnadas por la defensa en audiencia…”.

De igual forma señalan respecto a esa misma denuncia que: “…de la posición omisiva de la Jueza de control en mención, que de igual manera fue producida en audiencia de presentación por parte de esta defensa, además de las consideraciones doctrinarias del Ministerio Publico y sentencias producidas por la Sala III de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial penal pero con sede en Maracaibo, respecto de los requisitos indispensables en torno a la asociación para delinquir, en copias fotostáticas procedimiento investigatorio levantado por uno de los funcionarios castrenses imputados de nombre Arceling Ontiveros durante el año 2012, entre las investigaciones que le son propias como perteneciente a la Sección de Investigaciones Penales Las Salinas de PDVSA, perteneciente al Comando de vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana, en torno al hallazgo de combustible diesel en la Gabarra GP-12. Investigación la cual, fue debida y oportunamente presentada a la Fiscalía Superior con sello húmedo y fecha de recepción en la institución aludida con la que esta misma defensa desvirtuaba en la distinguida audiencia de presentación una de las circunstancias alegadas por la representación fiscal durante la Audiencia, siendo que este manifestó, conforme lo señala y expuso, que no existía procedimiento de investigación levantado por la guardia nacional Costera en torno al precitado buque GP-12, y por ende el cumplimiento de la normativas y pautas cónsonas a este cuerpo para los casos de circunstancias como estas. Lo que conlleva a la solicitud de Nulidad de la decisión dictada al omitir en ella, los pronunciamientos formulados en torno a los elementos de convicción que en audiencia fueron presentados a la misma en defensa de los derechos de nuestros defendidos. Y así pedimos se declare...”.

Como tercera denuncia, alegan los profesionales del derecho que: “…Si bien, en el curso de la investigación con más de doce (12) meses de ella, fueron levantadas en el expediente fiscal signado con el No. MP-313532-2015, más de cinco piezas actuaciones de investigación que a criterio del representante del Ministerio Publico (sic) con competencia Nacional Plena, conllevan a la comisión de hechos punibles atinentes a la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y CONTRABANADO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, considera esta defensa, argüir, en contravención a tal imputación:…”.

En ese mismo orden de ideas, manifiestan la: “…imposibilidad de entender como puede la juzgadora considerar una individualización, ante la estimación de este delito, si se trato (sic), entre varios párrafos de la decisión y muy particularmente en este de personas o imputados aislados indeterminados y por ende, de imposible particularización alguna, que lleve a nuestros defendidos a entenderse asociados para delinquir y menos aun, siendo que son miembros activos del componente Guardia Nacional Bolivariana, aunado al hecho cierto que según manifiesta el mismo fiscal del Ministerio público, en razón del segundo elemento, vale decir, "cierto tiempo”, cabe señalar que al folio 32 de la pieza propia de la causa penal, manifiesta "se ha mantenido en el tiempo ya que se puede evidenciar que desde el 2012 se han llenado los tanques de embarcaciones..."; a lo cual se hace eco la Juzgadora cuando expresa de modo textual en el folio 224 de la decisión, en su punto 2.- "Se establece el lapso o el cierto tiempo de conformidad o que tiene operando la organización delictiva, se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal, se desprende de actas que desde el año 2012, se encuentran en esa actividad ilícita...". Lo que insosteniblemente lleva a esta defensa a solicitar la nulidad del fallo, por versar o pretender fundamentar la decisión apelada en falsos supuestos igualmente alegados por la representación fiscal, no obstante, no existir en actas, como elementos subjetivos planteados por el fiscal del Ministerio Publico (sic), indicios facticos (sic) ciertos y suficientes para dar por demostrado tal delito, mas aun, cuando en su propia función, da por cierto esta, hechos o circunstancias inexistentes, llamados en el derecho FALSOS SUPUESTOS e INCONGRUENCIA POSITIVA, lo cual agrava la situación de nuestros defendidos, cuando son imputados por unos hechos que ni siquiera le son atribuibles a nuestros defendidos en la propia imputación, limitándose, la Vindicta publica a narrar una historieta, sin pruebas o evidencia alguna que comprometa la responsabilidad penal de los hoy imputados…”. (Destacado original).

En ese orden, mencionan los apelantes que: “…conforme las documentales que se acompaño (sic) a modo de prueba, el ciudadano R.O.E.A., para el año 2012 aun no había obtenido el grado de Guardia Nacional, pues, ello no fue sino, para el año 2013; de igual manera es el caso del ciudadano M.A.A., que no obstante, a haberse graduado de Guardia nacional en el año 2010, permaneció destacado en el Estado Nueva Esparta hasta el 1 de octubre de 2013 y el ciudadano V.P.A., quien graduado en el año 1997, no ingreso (sic) a la salina sino, en marzo de 2015 y por último, el más antiguo los funcionarios castrenses, quien obtiene su grado de Guardia nacional en 1992, presta sus servicios en la salina a partir del 15 de enero de 2015. Elementos estos que indefectiblemente nos llevan a la conclusión que la referida asociación, no obstante, la defensa establece con antelación en puntos previos, dada la contradicción del fallo, son producto de la mente creadoramente inquisitiva del fiscal de Ministerio Publico (sic) y acogida a plenitud de modo trasnochado por la Jurisdicente de Control, sin ánimo distinto, que el de llevarnos a la oscuridad de la inquisición. Siendo que las documentales aportadas son las hojas de datos personales de nuestros defendidos emitidas por el segundo Comando de la Jefatura de Estado Mayor General comando de vigilancia Costera destacamento de vigilancia costera No. 111 de la Guardia Nacional Bolivariana, rubricas por su comandante TC. E.C.J.H.. Y así pedimos sean admitidas al momento de decidir la desestimación absoluta del singularizado delito de asociación para delinquir…”.

De acuerdo a lo anterior, advierten los profesionales del derecho, respecto al delito de asociación para delinquir, que: “…De tal forma que la Jurisdicente antes señalada, da por entendida la comisión de un delito de asociación para delinquir, cuando de manera alguna expresa los indicios que a su entender en el aludido fallo constituyan o enmarquen la consumación misma de semejante delito, bajo la responsabilidad de nuestros defendidos, con lo que violenta esta Juzgadora por medio del singularizado dictamen recurrido, el punto relativo a la existencia de indicios suficientes que den lugar a la acreditación del hecho punible en comento, como lo establece la decisión citada ut-supra. Y así pedimos se declare…”.

Por su parte, respecto al delito de contrabando agravado: “…solicitamos desde ya, la desestimación por esta Corte del precitado delito en relación especifica a nuestros defendidos, siendo que conforme la ley y la doctrina militar el comportamiento militar, se fundamenta en la disciplina, la obediencia y la subordinación en correspondencia a lo cual, el artículo 65.1 del Código Penal vigente, se hace inimputable, toda acción que devengue de la OBEDIENCIA DEBIDA el cual señala: " El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un Derecho, autoridad, oficio o cargo sin traspasar los límites legales", así como lo establece el numeral 2 "El que obra en v.d.O.L. y DEBIDA, en este caso, si el hecho ejecutado constituye delito o falta, la pena correspondiente, se le impondrá al que resultare haber dado la orden ilegal". (Destacado original)

Conforme a ello, los recurrentes advierten: “… En tal sentido el código orgánico de justicia militar en la sección II del capítulo quinto en su título III, señala en su artículo 512 que incurre en delito de INSUBORDINACIÓN el militar que viola manifiestamente una orden del servicio o se resista al cumplimiento de ella, siendo que en su sección tercera del mismo instrumento y capitulo se reseña en el artículo 519, que comete el delito de DESOBEDIENCIA, el que sin rehusar de un modo expreso el cumplimiento de una orden del servicio, deja de ejecutarla. De forma tal que siendo el caso que nuestros defendidos no hicieron más que recibir y dar cumplimiento efectivo a una orden directa emanada un superior, cada uno en su escalafón, no hicieron sino, efectuar un acto propio de la obediencia debida en el campo castrense, causal que enmarca a todas luces y sin margen de duda alguna una EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL y por vía de consecuencia, conforme el artículo 65, ya dispuesto, nuestros representados se hacen inimputables penalmente, bajo cuyo supuesto, pedimos sea declarado LA NULIDAD DEL FALLO RECURRIDO y consecuencialmente nulas sus medidas personales y materiales innominadas o accesorias. Sin dejar de destacar que es falso de toda falsedad la estimación del mencionado delito por parte de la decisora, toda vez que en el tiempo y del curso de la investigación y la causa en si, no se evidencian ni destacan menos, que nuestros representados o defendidos, como funcionarios activos de la Guardia Nacional Bolivariana en ningún momento realizaron maniobra, acto u omisión que encarrile la comisión de los delitos que se le imputan y / que fueron estimados en el ya tantas veces señalado fallo. Y así pedimos sea observado, estimado y valorado en la definitiva. DE FORMA TAL Y DEFINITIVA QUE AL FOLIO 34 DE LA PIEZA III de la INVESTIGACIÓN, subyace la COMISIÓN U ORDEN DE SERVICIO, \ ORDENADA A NUESTROS DEFENDIDOS POR EL COMANDANTE DE PUESTO LA \ SALINA SARGENTO MAYOR DE PRIMERA ARCELING ONTIVEROS, que viene a CONSTITUIR no más que una ORDEN DE ACCIÓN A ACOMETERSE por los funcionarios de la Guardia Nacional dentro del componente castrense al que se refirió, la que en copia simple fotostática acompañamos, para su valoración, la que en forma determinante dejó de ser valorada debidamente conforme derecho, como circunstancia propicia respecto de la inimputabilidad de nuestros defendidos, suficientemente identificados en la parte inicial al presente escrito..”.(Destacado original).

De acuerdo a lo anterior, concluyen que: “…ÚNICO: Dentro de las disposiciones que enmarcan la procedencia de una privativa de libertad, refiérase a las disposiciones 236, 237 y 238 del COPP, no puede determinarse y menos aun ser considera por la Jueza de Control el cumplimiento, conforme lo manifestare esta, respecto de los extremos exigidos para su procedencia, pues, si bien, en nuestro sistema priva el principio de Oraiidad, la escritura y la necesidad de traspalar la información obtenida en las diversas etapas del proceso son impretermitible en razón de la defensa y del debido proceso, pues de estas mismas actuaciones de investigación no puede inferirse la existencia o el cumplimiento de tales supuestos, muy por el contrario, erró la juzgadora de control, cuando, además de no haber señalado una verdadera subsunción de los hechos sobre el derecho, no estipulo ni determinó exhaustivamente lo que a entender y bajo las circunstancias fácticas propias de nuestros defendido denominado por ésta, peligro de fuga y obstaculización a la Justicia, le eran consideradas de modo individual o en conjunto que fuera, en relación a los funcionarios del cuerpo castrense, limitando su decisión a indicar la existencia de tales extremos de modo genérico, por lo que conforme la doctrina patria, J.E.R.B.C.O.P.P. en su pag. 462, se señala: "...en cualquier caso, la valoración de la posibilidad de entorpecimiento o sustracción del proceso, debe está vinculada, no de forma mecánica por la gravedad del delito acreditado, como hacen un gran número de nuestros jueces, sino, a la personalidad del imputado , lo cual se deduce del comportamiento que ha tenido el sujeto antes del proceso, la ausencia de residencia y ocupación fija y el sometimiento a otro proceso con anterioridad, que puede aumentar el interés del imputado en aludir la acción de la justicia, el cargo ostentado que pudiera permitirle al imputado ejercer presión sobre los testigos o victima; en fin se trata como lo exige el articulo de una presunción razonada." (Destacado propio).

Como medios de pruebas ofertaron: “…Igualmente requerimos a los efectos del conocimiento del respectivo recurso sea remitida la presente causa a la corte de apelaciones para que así, sean valoradas las denuncias hechas en el presente recurso, en su defecto las copias certificadas el mismo en su totalidad o en original para su caso, según lo establecido en los artículos 440 único aparte y 441 segundos aparte del código orgánico procesal penal.Acompañamos, hojas de servicios en originales, sentencias en mención, doctrinas del Ministerio publico y doctrina de Sala e incluso Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y muy especialmente, aunque agregado a las actas se encuentran al folio 34 de la pieza III de la Investigación, copia fotostática de la misma, a los efectos de su valoración por la Corte de haya de conocer el presente recurso de apelación.”.

En consecuencia solicitan: “…dada la omisión en referencia y la particulizacion de las circunstancias exigibles legalmente en torno a cada defendido e imputado en SINGULAR, con ocasión a las exigencias de procedibilidad de la medida, con fundamento en lo precedido, pedimos, se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se ANULE EL FALLO en cuestión, desestimando así, los delitos imputados en la audiencia de presentación estimados y por vía de consecuencia OTORGUE LA L.A.D.N.D., O ante el supuesto negado de su procedencia dictamine u ordene el decreto de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD de las dispuestas en el artículo 242 del COPP, en razón todo, en atención al derecho a la defensa y al debido proceso penal…”.

IV

CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO A.E.A.R.

El abogado A.R.Q., Fiscal Trigésimo Quinto Nacional con Competencia Plena, dio contestación al recurso de apelación presentado por el abogado J.C.A.R., quien actúa en representación de A.E.A.R., sobre la base de los siguientes argumentos:

Señala el Ministerio Público luego de hacer un recorrido de los hechos, elementos de convicción y las denuncias de la apelación que: “...objetivamente advierte que el Juzgador de la recurrida, de manera acertada acogió dos de los tipos penales endilgados al ciudadano A.A.B.D., valorando el momento procesal en que se encontraba la causa, no pudiéndose exigir certeza acerca del establecimiento de la ocurrencia de estos hechos criminales, tal como resulta menester asentar lo recoge nuestro Código Orgánico Procesal Penal. El Juzgador realizó un análisis del escenario táctico expuesto y verificó el soporte investigativo aportado hasta el momento, constatando la coherencia de los mas de TREINTA (30) de los elementos de convicción investigativos y técnico criminalísticos…”.

Conforme a lo anterior, menciona la Vindicta Pública que: “…al analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgador detalló los elementos de convicción que dan soporte a los hechos acreditados, los cuales evidencian la presunta comisión de los delitos de boicot y alteración de bienes y servicios. Con ello se salvan las exigencias de tipicidad propias de un estado de Derecho, apegándose al Principio de Legalidad sustantiva. Incluso, conforme a su prudente criterio, el Juzgador no acogió algunos de los tipos penales estimados procedentes por el Ministerio Público, ante lo cual se proseguirá investigando en detalle, a objeto de fundar sucesivos actos procesales...".

En ese orden de ideas, el Representante Fiscal agrega que: “...la decisión de la cual ha recurrido la defensa, se encuentra suficiente y claramente motivada tanto en aspectos dogmáticos-sustantivos, como en aspectos procesales, verificándose los acertados motivos valorados por el juzgador para dictar las decisiones respectivas, entre ellas acoger parcialmente la calificación jurídica planteada, y decretar medida de coerción personal privativa de libertad en contra del imputado. Tal actuar se encuentra apegado al marco normativo vigente en nuestro país y en ello no hace mella el recurso interpuesto...”.

Así las cosas, afirma quien ejerce la acción penal en el presente asunto que: “...es importante dejar claro que atendiendo a la estructura del escrito recursivo del cual se da contestación, debe asentar el Ministerio Público que el mismo no cumple con los parámetros de interposición que, de manera pacífica y reiterada, ha asentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia....”.

De acuerdo a lo anterior, menciona quien contesta que:”… conforme a la estructura normativa que en materia de recursos se ha asentado a partir del año 2012 en materia procesal penal, todo recurrente debe necesariamente explanar de manera clara el cómo un supuesto vicio puede incidir o no en el dispositivo del fallo -conforme al artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal-, dado que de no existir tal incidencia, y no haberse destacado la misma, no se podrá anular decisión alguna. Tal actuar representa una carga procesal para la parte recurrente, la cual en caso de ser incumplida no puede ser asumida por la Corte de Apelaciones y menos aún por el Ministerio Público. Tal omisión se ha advertido en el presente caso, y ello justifica en mayor medida la declaratoria sin lugar del recurso interpuesto…”.

Igualmente, aduce el Ministerio Público que: “…Por último, pero no menos importante, hemos de advertir que, la recurrente manifiesta su inconformidad con la medida de coerción personal dictada por el Juzgador, sin detenerse en considerar que los supuestos legales para la procedencia de ésta se encuentran plenamente validados. La simple disconformidad con una medida de coerción personal no justifica la actividad recursiva. En la estructura del proceso penal venezolano se han insertado tales medidas como necesarias y lícitas, siempre que se encuentren fundamentadas como en el presenta caso, y adecuadas al caso concreto…”.

En ese mismo orden de ideas, manifiesta el apelante que: “…atendiendo a la fase procesal en la cual nos encontramos, el Ministerio Público ha calificado jurídicamente la presunta conducta del imputado, en diversos tipos penales, analizados y compartidos por el Juzgador de la recurrida, sin que ello sea óbice para que a lo largo del proceso tales enunciados normativos pueden variar -bien con mayor o menor gravedad-, no siendo justificable la posición del recurrente al sostener, de manera absoluta, que -aún cuando se está iniciando un proceso- la conducta de su defendido no encuadra en tales preceptos normativos”.

Concluye la Vindicta Pública, solicitando que: “...“…no podemos menos que solicitar fundadamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto … en fecha Veintiocho (28) de Junio de 2016, y se posibilite así la continuidad de la investigación penal que se adelanta, con el pleno sometimiento del imputado al proceso penal…”.

V

CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA DE LOS CIUDADANOS ARCELING ONTIVEROS, V.P., A.M. y E.R.

El abogado A.R.Q., Fiscal Trigésimo Quinto Nacional con Competencia Plena, dio contestación al recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho I.L., B.R. y M.G.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 48.438, 29.041 y 179.278, actuando como defensores privados de los ciudadanos ARCELING ONTIVEROS, V.P., A.M. y E.R., sobre la base de los siguientes argumentos:

Luego de hacer un recorrido procesal de los hechos y las actuaciones que conforman los elementos de convicción consignados en la Audiencia de Presentación, indica quien contesta que: “…El Ministerio Público objetivamente advierte que el Juzgador de la recurrida, de manera acertada acogió dos de los tipos penales endilgados a los ciudadanos ARCELING ONTIVEROS, V.P. y E.R. , valorando el momento procesal en que se encontraba la causa, no pudiéndose exigir certeza acerca del establecimiento de la ocurrencia de estos hechos criminales, tal como resulta menester asentar lo recoge nuestro Código Orgánico Procesal Penal. El Juzgador realizó un análisis del escenario táctico expuesto y verificó el soporte investigativo aportado hasta el momento, constatando la coherencia de los mas de TREINTA( 30) de los elementos de convicción investigativos y técnico criminalísticos….”.

En ese orden de ideas, manifiesta la Vindicta Pública que: “…Destaca como al analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgador detalló los elementos de convicción que dan soporte a los hechos acreditados, los cuales evidencian la presunta comisión de los delitos de boicot y alteración de bienes y servicios. Con ello se salvan las exigencias de tipicidad propias de un estado de Derecho, apegándose al Principio de Legalidad sustantiva. Incluso, conforme a su prudente criterio, el Juzgador no acogió algunos de los tipos penales estimados procedentes por el Ministerio Público, ante lo cual se proseguirá investigando en detalle, a objeto de fundar sucesivos actos procesales…”.

Así las cosas, quien ejerce la acción penal advierte que: “…Adicionalmente apuntamos que la decisión de la cual ha recurrido la defensa, se encuentra suficiente y claramente motivada tanto en aspectos dogmáticos-sustantivos, como en aspectos procesales, verificándose los acertados motivos valorados por el juzgador para dictar las decisiones respectivas, entre ellas acoger parcialmente la calificación jurídica planteada, y decretar medida de coerción personal privativa de libertad en contra del imputado. Tal actuar se encuentra apegado al marco normativo vigente en nuestro país y en ello no hace mella el recurso interpuesto…”.

De igual forma, quien contesta señala que: “…Adicionalmente es importante dejar claro que atendiendo a la estructura del escrito recursivo del cual se da contestación, debe asentar el Ministerio Público que el mismo no cumple con los parámetros de interposición que, de manera pacífica y reiterada, ha asentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia….. Lo cierto es que, conforme a la estructura normativa que en materia de recursos se ha asentado a partir del año 2012 en materia procesal penal, todo recurrente debe necesariamente explanar de manera clara el cómo un supuesto vicio puede incidir o no en el dispositivo del fallo -conforme al artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal-, dado que de no existir tal incidencia, y no haberse destacado la misma, no se podrá anular decisión alguna. Tal actuar representa una carga procesal para la parte recurrente, la cual en caso de ser incumplida no puede ser asumida por la Corte de Apelaciones y menos aún por el Ministerio Público. Tal omisión se ha advertido en el presente caso, y ello justifica en mayor medida la declaratoria sin lugar del recurso interpuesto.”.

Así las cosas, el Ministerio Público señala que: “…Por último, pero no menos importante, hemos de advertir que, la recurrente manifiesta su inconformidad con la medida de coerción personal dictada por el Juzgador, sin detenerse en considerar que los supuestos legales para la procedencia de ésta se encuentran plenamente validados. La simple disconformidad con una medida de coerción personal no justifica la actividad recursiva. En la estructura del proceso penal venezolano se han insertado tales medidas como necesarias y lícitas, siempre que se encuentren fundamentadas como en el presenta caso, y adecuadas al caso concreto..”

En tal sentido, se observa que la Vindicta Pública que: “….atendiendo a la fase procesal en la cual nos encontramos, el Ministerio Público ha calificado jurídicamente la presunta conducta del imputado, en diversos tipos penales, analizados y compartidos por el Juzgador de la recurrida, sin que ello sea óbice para que a lo largo del proceso tales enunciados normativos pueden variar -bien con mayor o menor gravedad-, no siendo justificable la posición del recurrente al sostener, de manera absoluta, que -aún cuando se está iniciando un proceso- la conducta de su defendido no encuadra en tales preceptos normativos….”.

Por último, solicita quien contesta que: “…no podemos menos que solicitar fundadamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por LOS ABOGADOS I.L., B.R. Y M.G., defensores de los ciudadanos ARCELING ONTIVEROS, V.P. y E.R., en fecha Veintiocho (28) de Junio de 2016, y se posibilite así la continuidad de la investigación penal que se adelanta, con el pleno sometimiento del imputado al proceso penal…”.

VI

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibieron acciones recursivas en contra de la decisión No. 2C-1366-16, de fecha 17.06.2016, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, en ese caso, en el primero de los recursos interpuestos, presentado a favor del ciudadano A.A.B.D., en el cual se denuncia lo siguiente: la inexistencia de los delitos imputados, señalando en primer termino el apelante que respecto al delito de Contrabando Agravado, no existe avalúo prudencial sobre el valor de dicha cantidad de combustible, por lo que desconociendo el valor de la cantidad de los cuarenta mil litros aproximadamente, sin embargo, advierte que atendiendo que el valor por litro en el mercado interno es de cero con cuarenta y ocho centímos (0,48), por lo que multiplicado por el valor de la unidad tributaria para la fecha, es decir, de ciento setenta y siete bolívares (177, 00 bsf), el valor estimado sería diecinueve mil doscientos bolívares fuertes (19, 200 bsf), por lo que según el artículo 23 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, no constituye un delito sino una falta, tomando en cuenta el valor de la unidad tributaria para la fecha, pues para que constituya un delito debe exceder las quinientas (500) unidades tributarias, es decir, ochenta y ocho mil quinientos bolívares fuertes (88,500 Bsf).

Bajo el mismo argumento de inexistencia del mencionado tipo penal, argumenta la defensa del ciudadano A.A.B., que no hubo introducción o extracción del combustible al territorio nacional, aunado a lo cual, argumenta que no hay violación a las formalidades o controles aduaneros. En ese orden, menciona que la existencia de una autorización para el trasegado del combustible, destruye la tipicidad del mencionado tipo penal, en virtud de la existencia de oficio que riela en actas, de fecha 26 de marzo de 2015 signado con el No. DACDO-3-232-15 firmado por la ciudadana Y.E.G.T., Directora de Delincuencia Organiza.d.M.P.P., donde le ordena al Director General de Mercado Nacional de Petróleos de Venezuela S.A., el trasegado de dicho combustible incautado en los Estados Zulia y Táchira, indicándole en anexos de dicho oficio el lugar de resguardo de del mismo, que en el caso del estado Zulia lo era y lo es la Refinería de Bajo Grande en el Municipio San F.d.E.Z..

A pesar de ello, manifiesta que desconoce si el combustible fue trasegado a la Refinería de Bajo Grande, ubicada en el Municipio San F.d.e.Z., sin embargo advierte que de actas se evidencia del escrito de solicitud fiscal, el cual constituye el punto diecinueve (19) tanto de la solicitud como de la recurrida, en el cual se observa que los vehículos que hicieron el trasegado tuvieron un recorrido claro, según registro de seguimiento histórico, los cuales al ser adminiculados con la investigación fiscal, se observa el trasegado hasta la Refinería de Bajo Grande en el Municipio San Francisco.

Por último, menciona el apelante no se verifica la existencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, pues si solo se ha atribuido el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, el cual a su juicio no se encuentra acreditado, por ende tampoco el primero de los nombrados.

Por otra parte, en relación al segundo recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho I.L., B.R. y M.G.S., actuando como defensores privados de los ciudadanos ARCELING ONTIVEROS, V.P., A.M. y E.R., en primer término señala como punto previo solicitan la nulidad de la orden de aprehensión por violación grosera y flagrante de los derechos constitucionales y las garantías legales dables a sus defendidos. En ese orden, denuncia que la Orden de Aprehensión no fue argumentada ni motivada según sentencia de fecha 30.10.09, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, pues no hubo un análisis exhaustivo, pues debió indicar si a su criterio para cada caso, se cumplen no solo con los elementos de convicción incriminatorios, sino el análisis exhaustivo de los 3 riesgos relevantes que hacen posible la Orden de Aprehensión.

En ese orden, advierten que no se motivó que existiera peligro de fuga, ni obstaculización en la investigación, pues solo se limitó a indicar los elementos de convicción. Al respecto, también señala que la recurrida no tiene conocimiento de la investigación, pues a pesar de estar un año y medio singularizada, se observa una ignorancia grotesca cuando se afirma que se realizó la aprehensión en flagrancia.

Como primera denuncia, señalan los recurrentes la infracción del numeral 3 y 4 del artículo 346 del texto adjetivo penal, pues a su juicio no se indicó una Determinación clara y precisa y circunstanciada de los hechos que estimó acreditados los hechos, pues solo se limitó a transcribió los hechos imputados por el Ministerio Público. En segundo término, denuncia que no existe una exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, pues la decisión recurrida debió ser debidamente fundada de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, la segunda denuncia, se refiere a la contradicción en la motivación, pues cuando la recurrida trata de desestimar la solicitud de la defensa, respecto al delito de asociación para delinquir, se contradice al señalar que no existen indicios, no obstante lo consideró acreditado para el decreto de la medida de coerción personal.

La tercera denuncia de la defensa de los ciudadanos ARCELING ONTIVEROS, V.P., A.M. y E.R., se refiere al omisión de pronunciamiento de la jurisdicente, pues impugna que no se realizó una valoración de las declaraciones de los imputados, pues no se señaló valor exculpatorio o inculpatorio en cuanto a las mismas. En ese orden, refieren que no se cumplen los requisitos del delito de Asociación para Delinquir, por lo cual solicita la nulidad de la decisión.

Como cuarta denuncia, alegan los apelantes la improcedencia de los delitos imputados, en primer lugar hacen referencia al delito de Asociación para Delinquir, pues denuncia la existencia de falsos supuestos para considerarlo acreditado, pues se afirma que desde el año 2012, se habían venido llenando los tanques de las embarcaciones, sin embargo en el caso de E.R., no había obtenido el grado de Guardia Nacional sino en 2013; por otra parte respecto al imputado A.M., se graduó en el 2010, destacado el 01.10.2013 en el estado Nueva Esparta; mientras que V.P.A., se graduó en el año 1997, no ingresó a la Salina hasta el 15.01.15.

Bajo esa misma denuncia, señala el delito de Contrabando Agravado, sobre el cual desestiman la denuncia, pues a su criterio el mismo se encuentra exento de responsabilidad, de conformidad con el numeral 1 del artículo 65 del Código Penal, en virtud que la conducta deviene de la obediencia de los imputados como funcionarios.

En consecuencia, solicita la nulidad del fallo, por cuanto los imputados se encuentran bajo la eximente de responsabilidad, siendo la orden del Sargento Mayor RIVERA ARCELING, la que dio lugar a los hechos objetos del presente proceso penal. Así las cosas, solicitan la nulidad del fallo y la libertad, por no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos para el dictamen de la medida de coerción personal.

A los fines de dar respuesta a las denuncias planteadas, se debe iniciar el análisis del primer recurso de apelación interpuesto, el cual esgrime como primera denuncia la inexistencia del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, en razón que se desconoce el valor del combustible incautado en el procedimiento, lo cual permite asegurar que estimando los cuarenta mil (40, 0000) litros de combustible, calculándolo al valor por litro del mercado interno, que es el de cero con cuarenta y ocho céntimos (0, 48 cts), lo cual resultaría un total de diecinueve mil doscientos (19,200 bsf), por lo tanto no supera el monto de ochenta y ocho mil quinientos bolívares (88,500 bsf) que constituye las quinientas (500 U.T), por lo que a juicio del recurrente el valor de la mercancía o combustible trasegado de la Gabarra G.I., no excede dicha cantidad de dinero.

Así las cosas, deben mencionar estas jurisdicentes, en primer lugar, que el proceso de marras, se encuentra en la fase preparatoria, por lo cual las imprecisiones que se pudieran haber constatado en el momento de la recolección de los elementos de convicción a partir de la detención, pueden ser satisfechas en el desarrollo de la investigación, lo cual conducirá al acto conclusivo correspondiente, aunado al hecho que durante dicha fase la defensa en ejercicio de sus pretensiones podrá solicitar lo conducente para contrarrestar la acción penal del Ministerio Público. Asimismo, considera esta Sala que atendiendo a la cantidad de mercancía incautada, se hace necesario verificar los hechos narrados en el acta de presentación, donde consta lo siguiente:

En fecha 26 de Mayo del año 2015, se presentaron por ante el muelle Batalla Naval del Lago, ubicado en el Sector La Rosa, Municipio Cabimas del Estado Zulia, dos unidades de Pdvsa; la primera Tipo Cisterna, signada con las placas Nro. 40XVAE, con su respectivo Chuto Nro. 761676, manejado por el ciudadano U.E., funcionario del Ministerio de Energía y Petróleo (PETROMIN); el segundo vehículo Tipo Vacun, Placas A36AT5L, con su respectivo chuto identificado con el Nro. 724268, conducido por el ciudadano H.V. acompañados de una unidad Militar, en la cual estaban los ciudadanos ARCELING ONTIVEROS, V.P., A.M., D.P. y E.R., funcionarios de la Guardia Nacional, adscritos al Comando de Vigilancia Costera , así como de una unidad de Pdvsa, donde tripulaba el ciudadano A.B., Supervisor; todos los anteriores sujetos, solicitan entrevistarse con el Gerente del Muelle Batalla Naval, Capitán T.H., los mismos funcionarios, le Indicaron que iban a trasegar un combustible que se encontraba en ese Muelle por orden del Ministerio Publico, a lo cual hicieron uso del oficio N' DGCDO-3-232-15 de fecha 25 de Marzo del 2015, emanado de la Dirección contra la Delincuencia Organiza.d.M.P.; visto esto el capitán les refiere que de eso el no tiene conocimiento, y que no hubo una reunión previa con los demás organismos, como tampoco tiene una notificación de dicha maniobra por parte de alguna autoridad de PDVSA, por lo cual refiere no dar la autorización para realizar tal maniobra en el muelle, a lo cual le refirió el ciudadano A.B., que eso contaba con el permiso del Gerente de Pcp, E.A., por lo cual lo realizarían; es por ello se desplazaron a la parte sur del muelle donde se encuentran varias embarcaciones atracadas, sustrayendo por medio de la utilización del Vacun, la cantidad de 41000 litros de DIESEL MARINO, que se encontraba en el tanque de Medianía de estribor del Buque de Servicio G.I., produciendo en la embarcación una inclinación de 30 grados, o escoracion, debido a que el tanque de babor contiene la cantidad de 53000 litros de DIESEL MARINO. Seguido de esto, el ciudadano YOENDRY OCANDO, quien labora en el Muelle como asesor de Pcp, se da cuenta que el barco esta escorado a estribor, por lo cual verifica que el mismo tenia en sus tanques Combustibles, siendo que estos barcos no pueden entrar a muelle con ningún tipo de líquidos, menos combustibles, por ello le da parte de lo ocurrido al Capitán T.H., pudiendo verificar este, lo ocurrido, por lo cual solicito que se trasladaran unos funcionados de PDVSA, de la División de Jurídico y Pcp, los cuales realizaron una inspección de los tanque verificando que ciertamente contenían combustibles, y que habían rastros de que se habían sacado miles de litros de combustibles de uno de los tanques del Buque G.I.; siendo esto algo irregular, y que estaban en presencia de la comisión del delito de Contrabando de Combustible, el Capitán Hernández, realiza un informe dirigido al Presiente (sic) de Diques y Astilleros, informándole la novedad, así como el ciudadano YOENDRY OCANDO, realizo la denuncia por ante el Ministerio Publico (sic). Posteriormente a esto, se comienzan a realizar las investigaciones por parte del Ministerio Publico, realizando inspecciones en las embarcaciones que se encuentran en dicho Muelle Astillero, pudiendo determinar, que en las embarcaciones: GABARRA DE PERFORACIÓN GP11, GP10.GP12, FALCÓN RIB 40, FALCÓN RIB 42,..

En ese orden de ideas, se evidencia que la recurrida respecto a la subsunción de los hechos en los tipos penales, específicamente el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, estableció lo siguiente:

De este modo, el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y el listado Venezolano, el cual establece que

Omissis

En tal sentido, tenemos el verbo rector de la norma es transportar, comercializar ilícitamente detentar tengan petróleo combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas al desvió dentro o fuera del espacio geográfico de la República quebrantando las normas que rigen la materia del país. En este estado resulta propicio citar la sentencia No. 017 de fecha 23 de febrero de 2012, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual fijo posición sobre el tipo penal de Contrabando, dejando textualmente lo siguiente:

"...Siendo el contrabando de combustible de aquellos delitos económicos que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesionan el orden socioeconómico por ella establecido. Ciertamente, cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos..."

se(sic) concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y eso justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarías al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio se encuentra prevista y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, la cual tiene como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, al evitar la salida ilegal y desmedida de bienes que son protegidos por el estado Venezolano, en virtud de ser los mismos rige interés público por el tipo de servicio que se le brinda a la población con su adecuado uso y disfrute, asimismo pretende proteger al pueblo contra las prácticas ilegales de comercialización de productos que son de interés general para la población, sancionando los ilícitos penales en materia de contrabando.

De lo ut supra trascrito se puede observar que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo se encuentre Trasportando, comercializando, depositando o teniendo petróleo, combustible lubricantes, minerales o demás derivados, todo ello sin cumplir las formalidades estipuladas por la ley, a tal como lo describe la norma mencionada, es importante indicar que en materia penal se responde por acción, omisión o culpa y en el presente caso se configuran estas situaciones, ya que existe de manera científica para estimar que electivamente dichos ciudadanos se encontraba Trasportando, comercializando, depositando combustible, todo ello sin cumplir las formalidades estipuladas por la ley.

Omissis…

Los elementos que a continuación se transcribe son lo que a juicio de esta Juzgadora son los elementos que incriminan a los imputados: Por el contenido del ACTA DE DENUNCIA rendida por ante la Fiscalía Novena de fecha 08 de julio de 2015, en la cual el ciudadano YOHENDRY J.O.C., donde ejerce el cargo de operador de Dique y astillero Batalla Naval del Lago; por lo que es el caso que recibió el departamento de PCP DEL Dique Y Astillero un oficio de fecha 26-03-2015, procedente de la Dirección General Contra la Delincuencia Organiza.d.M.P., firmado por la Dra. Y.G.T., en el cual ordeno el trasiego del combustible incautado por contrabando en el Estado Zulia y Táchira de 38060 mil litros del área Industrial Muelle uno Edificio de operaciones acuáticas PDVSA, LA SALINAS, lo cual no se cumplió ya que dicho combustible fue sustraído del muelle Batalla Naval del Lago, llevándose la cantidad de 40000 litros que no son los mismos que refiere la orden del Ministerio Publico, al descubrir dicha situación de mi parte, notifique el caso al gerente del muelle Capitán T.H., de lo sucedido, ya que nunca le notificaron la información del oficio del oficio acerca del trasiego del combustible, así mismo el señor FMERIO ANTÚNEZ, justifique porque sustrajo la cantidad de 48 aires acondicionados de la empresa de revestimiento de tubería Guaicaipuro PDVSA INDUSTRIAL. DE LA DECLARACIÓN DEL CIUDADANO YOHENDRY J.O.C., por ante la Fiscalía Trigésima Quinta a Nivel Nacional, en la cual expreso; "En fecha 21 de mayo entre en Diques y Astilleros batalla Naval del lago, ubicada en Calumas, Edo. Zulia, mi cargo era de Asistente del Gerente C.d.D., al llegar me puse a la orden como asistente del señor T.H., Gerente C.d.M.B.N.d.L., antigua Preseca. DECLARACIÓN DEL CIUDADANO TQNNY G.H.V. quien se presenta previa citación vía telefónica, sin apremio ni coacción refirió lo siguiente: "En fecha 20 de Abril del presente año, tome c.d.D. y Astilleros batalla Naval del lago, ubicada en Cabimas, Edo. Zulia, mi cargo era Gerente General de Planta del Dique, al llegar me recibió R.E., que era el Gerente para el momento, y le di las instrucciones para que hiciera la entrega del cargo, instrucciones que venían del capitán F.C., Director del Sector naval, Pdvsa Industrial, posterior a lo inicie las actividades, y pasado tiempo prudencial el ciudadano R.E., no me entrego formalmente el cargo, ni inventario, ni ninguna información de la situación del astillero, motivo por el cual empecé a realizar un acta de recepción ele cargo como lo establece ala Ley, cabe resaltar, que las oficinas de la Gerencia, no existía ninguna acta de entrega anterior, ósea han pasado nueve gerentes y ninguno levanto acta de entrega; seguido a esto, empecé a trabajar en la consolidación de inventarios, casos del personal, inventarios de los departamentos del Astilleros, con todos los departamentos. En techa 26 de Mayo del presente año, en horas de la tarde 13 horas, llego a mi oficina una comisión conformada por el Sgto. A.O., perteneciente a Vigilancia Costera la Salina, y otro Sargento que no identifique en el momento, en conjunto con el ciudadano A.B., Supervisor de PCP, del Astillero, informándome, que se iba a efectuar un Trasiego de Combustible, que se encontraba en una Gabarra incautada en el Astillero, al cual le manifesté al supervisor A.B., que el tenia que verificar las credenciales, y documentación respectiva para la salida de dicho producto, que para el momento no la tenían, y que no me mostraban soportaban esa maniobra, en vista de la situación llame al señor E.A., quien me manifestó con relación al trasiego, que si estaba autorizado y que ese era un expediente de incautación, que lo llevaba la Gerencia de Legal de Dique y Astilleros, adscrita a la Gerencia de Dique Astilleros, en Maracaibo, en el Edificio de Pdvsa Gas, Dr. Portillo; y le informe que no me presentaron los documentos que avalaban la maniobra de trasiego, por lo que no estuve de acuerdo, posterior a esto, tuve que salir de las instalaciones, sin haber autorizado que se hiciera, al día siguiente me informan que se realizo el trasiego del combustible, por lo cual busque al ciudadano A.B., quien me informo que si se había llevado a cabo el trasiego, y yo le pregunte que en base a que documentación se hizo, y el me muestra el acta que se levanto, el oficio del Ministerio Publico, indicándole que tenia que darme una copia de estos documentos para soportar lo que se hizo, verificando en el acta de el Ministerio de Petróleo y Minería, que no posee sello de ningún tipo, en la firma donde debería firmar el C.d.M., ósea mi persona, firma alguien que se identifica como ARCELINO ONTIVEROS, el mismo que firma en la ultima pagina igualmente, de la misma manera hay unas personas que no se identifican sus nombres y salen firmando, lo cual es irregular. Seguido esto, se hizo una inspección, el día viernes 18 de Junio, al cual asistieron el señor Á.G., Supervisor de asuntos Internos del Corporativo de PCP Pdvsa Industrial, la Dra. P.V. , asesora de jurídico de la parte de Astilleros y Muelles de Pdvsa Industrial, y mi persona, la cual se hizo inspección, en las Gabarras GP12, que esta surta en el muelle Oeste, del muelle del Astillero, donde se evidencio, que no presentaba producto, ni precintos, que fuese considerado como producto incautado; a parte de eso, la Dra, refirió que no existía alguna información en relación a alguna incautación de combustible en el muelle, y con relación a la gabarra GP12: yo manifesté que tenia una presunción por cuanto el Buque SUPLY G.I., avaluado a dicha gabarra, (pegado) por el hecho de movimiento de carga de estribor, y su inclinaron a ese costado de estribor, se presume que del tanque de babor de medianía, fue sacado el Diesel depositado en el, se observaba las lapas de registro abierta de la entrada del tanque de babor, casi vacío, y de estribor con combustible, siendo observado por todos los presentes, de dicha inspección, fueron levantados unos informes; a partir de ese momento de la situación de las gabarras, las cuales tengo en mi poder y posteriormente consignare. Seguido de esto, en fecha 15 de Julio del 2015, realice un informe, dirigido al Señor D.C., Presidente de Diques y Astilleros Industriales, quien es mí supervisor inmediato, así como al señor F.C., Director del Sector Naval de Pdvsa Industrial; a partir de allí se le hizo del conocimiento a la presidencia de Pdvsa Industrial, en la persona del General. De allí solo se han realizado las acciones que realizo Yohendn Ocando, el cual ha sido señalado y amenazado. De la Declaración rendida por ante la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Publico previa citación del ciudadano L.N.G.C., el cual indico: "En el año 2013, se presento una comisión de la Guardia nacional, encabezada por el Sargento Ontiveros, quien labora en el Comando de Guardia Costera del Muelle la Salina, y le informo a un supervisor PCP de nombre M.V., que tenia información que en la gabarra de perforación de nombre GPT2,que se encuentra aparcada en el muelle Sur del Batalla del Lago, había un combustible del tipo DIESEL, de forma ilegal; y fuimos el supervisor, la comisión de la guardia que estaba conformada por tres guardias, y mi persona, hasta el mulle sur donde se encuentra todavía la Gabarra GPT2, una vez allí se destaparon las tapas de tanque de la gabarra, pudiendo observar que contenían combustible, y los funcionarios sacaron muestras y se pudo ver que era DIESEL, y se llevaron muestras, y sellaron con unas cintas con pega, a las tapas y le colocaron las fechas del procedimiento, pero no recuerdo, solo que fue en el 2013, después de eso, hubo otro procedimiento el 17 de Junio del 2014, donde la misma comisión de la Guardia, con el mismo Sargento Ontiveros, llegaron y dijeron que había un combustible en la Gabarra de perforación F.R. 42, que esta ubicada en el muelle Norte del Astillero batalla Naval del Lago; una vez ahí verificaron que en los tanques de esta gabarra, había combustible, y las sellaron con precintos de papel, y le colocaron las fechas, después de eso me llevaron a declarar en el comando de la Guardia de la Salina. Hace como un mes atrás un sábado empezando el mes de Octubre, este año, llegaron unos sujetos que laboran en PDVSA, con el señor Luigi, pero tenían fichas blancas, lo cual decía que eran trabajadores fijos de PDVSA, indicando que iban a inspeccionar el área del muelle Sur, para colocar una embarcación tipo Barcaza CATATUMBO, para trasegar un combustible que se encontraba en el Buque GABYII, a lo cual yo le solicite la permisologia para llevar a cabo dicho procedimiento, entonces me dijeron que no los tenían, que solo por los momentos querían verificar la Barcaza G.I., para después planear el movimiento del buque CATATUMBO, que está en el muelle Rincón en reparaciones desde hace tres meses, yo les negué el acceso y les dije que no se podía, ya que debía haber una participación anterior por escrito o por correo a PCP, y a la gerencia o C.d.M., y ellos me dijeron que venían después, y no regresaron, en ese momento yo no sabia que el buque G.I., tenia combustible en sus tanques. Después en fecha 04 de Noviembre de los corrientes, que se presentaron dos Fiscales del Ministerio Publico, con dos funcionarios de PTJ, a realizar una Inspección del muelle y del GABYII, una vez ahí, los acompañamos E.C. y mi persona al muelle Sur, donde nos montamos en la embarcación G.I., y pudimos observar que en los tanques de medianía, había Combustible del tipo DIESEL MARINO, y que el barco estaba escorado a la derecha, ósea a estribor, ya que le habían sacado combustible del tanque de Babor y se fue de lado de estribor; yo si había visto con extrañeza que el barco cuando entro, ese barco a finales del 2013, estaba normal ósea, era alto el perfil de la eslora, y después lo vi como si se estuviera hundiendo, y me pregunte porque no lo achicaban porque creí que estaba perforado el casco y se estaba hundiendo, no sabia que lo habían cargado de combustible y por eso se veía como hundido, después lo veo escorado a estribor y creo que se esta hundiendo, como otros barcos que están en los muelles que se han hundido. DEL INFORME EMITIDO POR EL EXPERTO MARÍTIMO GUERCY SÁNCHEZ. LIC. EN CIENCIAS NÁUTICAS, Especialidad en Maquinas Navales adscrito a la Gerencia de Control de Combustibles y Lubricantes, Tía Juana PDVSA. DE LA RESPUESTA DE OFICIO EMITIDO POR LA FISCALÍA TRIGÉSIMA QUINTA NACIONAL. BAJO EL NRO. 0866-2015. en la cual se solicita información acerca de los ciudadanos E.J. ANTÚNEZ INFANTE C.I. 12.549.442, H.V. C.I. 10.413.505, U.E. ZAMBRANO C.I. 9.701.256, ARCELING ONTFVEROS RANGEL C.I. 11.894.756, J.C.L. BARRIOS C.I. 18.063.482 y A.A.B. DÍAS C.I. 14.723.150, son trabajadores de MPETROMIN, y que en fecha 26 de Abril del año 2015, se llevo a cabo un Trasiego en el Muelle Batalla Naval del Lago, ubicado en Av. R.V., Municipio Cabimas, y que se utilizaron para ello los vehículos CAMIÓN VACUM PLACAS A36AT5L, CAMIÓN CHUTO identificado con el numero de Control 724268, y CAMIÓN CISTERNA PLACAS 90XVAE, los cuales pertenecen a la Empresa ENT ( EMPRESA NACIONAL DE TRANSPORTE PDVSA), cuyos conductores fueron los ciudadanos H.V. C.I. 10.413.505, U.E. ZAMBRANO C.I. 9.701.256; y que este trasiego no estaba autorizado, NO impartiéndose orden alguna, del retiro o trasiego de combustibles en el Muelle Batalla Naval del Lago. De la respuesta a oficio emanado de la Fiscalía Trigésima Quinta Nacional, bajo el Nro. 0898-2015, dirigido a la Gerencia del Muelle Batalla Naval del Lago, en la cual se solicita información acerca de los Buques que se encuentran apareados en dicho Muelle Astillero, informando mediante cuadro de la información de las embarcaciones: G.I., GP-10, GP-11, GP-12, GP-15, GP-22, F.D.R. 40, F.D.R. 42, F.D.R. 43; todas las anteriores se encuentran atracadas en los distintos Muelles Norte-Sur del Astillero, así mismo, remite plano de ubicación de los mismos. De la respuesta a oficio emanado de la Fiscalía Trigésima Quinta Nacional, bajo el Nro. 0864-2015. dirigido al Comando de Vigilancia Costera 11, donde se le solicita información acerca del oficial ARCELING ONTIVEROS. y el procedimiento de trasiego realizado por este en el Muelle Batalla Naval del Lago: indicando el Comandante de este Comando Lacustre, que este funcionario en grado de Sargento de Primera, se encuentra adscrito al Comando de Vigilancia costera de las Salinas, así mismo informa que en el Comando la Salina, no se encuentran en custodia de 38000 Litros de combustibles, del tipo Gasoil; anexa copia certificada del acta levantada, como del libro de Novedades, con ocasión del procedimiento donde el funcionario conjuntamente con los Guardias Nacionales V.P., A.M., D.P. y E.R., funcionarios adscritos al Comando de Vigilancia Costera la Salina, llevaron a cabo el Trasiego de 40000. litros de Diesel Marino en el Muelle Batalla Naval del Lago.. DE LA RESPUESTA A OFICIO EMANADO DE LA FISCALÍA TRIGÉSIMA QUINTA NACIONAL. BAJO EL NRO. 0959-2015, DIRIGIDO AL DESTACAMENTO DE GUARDIA COSTERA 11 COMANDO. EN LA CUAL SE LE SOLICITABA REMITIERA COPIA CERTIFICADA DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN OCASIÓN AL HALLAZGO DE COMBUSTIBLES EN LAS EMBARCACIONES GP-12. F.R.-40; así como la orden de comisión de fecha 26 de mayo del 2015, donde se evidencia la salida de los funcionarios ARCELING ONTIVEROS, V.P., A.M., D.P., E.R., adscritos al Comando de Guardia Costera La Salina, a una comisión en el Muelle Astillero Batalla Naval del Lago, a realizar el Trasiego del combustible que se encontraba depositado de forma ilegal en el Buque de Servicio G.I.. DE LA RESPUESTA A OFICIO EMANADO DE LA FISCALÍA TRIGÉSIMA QUINTA NACIONAL. BAJO EL NRO. 0976-2015._ DIRIGIDO A LA GERENCIA DE MERCADO NACIONAL DISTRITO OCCIDENTE, con relación a los despachos de combustibles a Buques que se encuentran atracados en el Muelle Batalla Naval del Lago; respondiendo por oficio signado con el Nro. GAL-OCC-ANDES-038-15; que esta Gerencia que no se han realizado despachos de combustibles a ninguno de los buques que se encuentran en el Muelle Astillero Batalla Naval de Lago, dentro de estos GP-10, GP-11, GP-12, GP-15, GP-22, G.I., F.R. 40, F.R. 42 y F.R. 43. Así mismo, refiere solo se ha realizado despachos de I combustible al muelle Batalla Naval del Lago, para el consumo propio del muelle. DE LA EXPERTICIA QUÍMICA REALIZADA POR EL LABORATORIO DE CRIMINALÍSTICA DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS DEL ESTADO ZULIA, en muestras, tomadas por funcionariosl adscritos a ese Cuerpo de Investigaciones, en fecha 04-11-15, a los Buques: G.I., GP-12, FALCÓN -40, los cuales se encuentran atracados en el Muelle Astillero BATALLA NAVAL DEL LAGO, utilizando para ello dos tipos de pericias para la determinación de HIDROCARBUROS : 1) Reacción de Microdifusion en CONWAY, 2) Reacción de Microdifusion de HENSEL, ambas reacciones dieron como resultado la presencia de una sustancia homogénea de la familia de los HIDROCARBUROS. DE LA RESPUESTA A OFICIO EMANADO DE LA FISCALÍA TRIGÉSIMA QUINTA NACIONAL. BAJO EL NRO. OQ18-2015, DIRIGIDO A LA FISCALÍA SUPERIOR DEL ESTADO ZULIA. DONDE SE LE SOLICITA INFORMACIÓN A CERCA DE PROCEDIMIENTOS EFECTUADOS EN MUELLE ASTILLERO BATALLA NAVAL DEL LAGO. EN LA POBLACIÓN DE CABIMAS. SECTOR R.V.. MUNICIPIO CABIMAS. POR FUNCIONARIOS DE LA GUARDIA NACIONAL. EN LAS EMBARCACIONES GP-12. Y FALCÓN -40: siendo su respuesta, que no por ante el sistema de Seguimiento de Casos, no se llevan registros algunos de investigaciones aperturadas donde se encuentren involucradas dichas Gabarras. Lo anterior demuestra que los procedimientos efectuados por los funcionarios de la Guardia Nacional, adscritos al Comando de Vigilancia Costera, La Salina, nunca relacionaron sus actuaciones para ser investigados los mismos. DE LA RESPUESTA A OFICIO EMANADO DE LA FISCALÍA TRIGÉSIMA QUINTA NACIONAL. BAJO EL NRO. 1007-2015, DIRIGIDO A LA FISCALÍA CUADRAGÉSIMA NACIONAL, donde se le solicita información a cerca de procedimientos efectuados en Muelle Astillero Batalla Naval del Lago, en la población de Calumas, Sector R.V., Municipio Cabimas, con ocasión a la retención de las embarcaciones GP-12, Y FALCÓN -40; siendo su respuesta, que no por ante el sistema de Seguimiento de Casos, no se llevan registros algunos de investigaciones aperturadas donde se encuentren involucradas dichas Gabarras…

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En consecuencia, la jueza de Control describe los elementos que le dieron la convicción para presumir la autoría y participación de los imputados de autos en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, siendo que a partir de los mismos se conoció que en fecha 26 de Mayo del año 2015, se presentaron por ante el muelle Batalla Naval del Lago, ubicado en el Sector La Rosa, Municipio Cabimas del Estado Zulia, dos unidades de Pdvsa; la primera Tipo Cisterna, signada con las placas Nro. 40XVAE, con su respectivo Chuto Nro. 761676, manejado por el ciudadano U.E., funcionario del Ministerio de Energía y Petróleo (PETROMIN); el segundo vehículo Tipo Vacun, Placas A36AT5L, con su respectivo chuto identificado con el Nro. 724268, conducido por el ciudadano H.V. acompañados de una unidad Militar, en la cual estaban los ciudadanos ARCELING ONTIVEROS, V.P., A.M., D.P. y E.R., funcionarios de la Guardia Nacional, adscritos al Comando de Vigilancia Costera, así como de una unidad de Pdvsa, donde tripulaba el ciudadano A.B., Supervisor; todos los anteriores sujetos, solicitan entrevistarse con el Gerente del Muelle Batalla Naval, Capitán T.H., los mencionados funcionarios, le Indicaron que iban a trasegar un combustible que se encontraba en ese Muelle por orden del Ministerio Publico, a lo cual hicieron uso del oficio Nº DGCDO-3-232-15 de fecha 25 de Marzo del 2015, emanado de la Dirección contra la Delincuencia Organiza.d.M.P.; visto esto el capitán les refiere que de eso el no tiene conocimiento, y que no hubo una reunión previa con los demás organismos, como tampoco tiene una notificación de dicha maniobra por parte de alguna autoridad de PDVSA, por lo cual refiere no dar la autorización para realizar tal maniobra en el muelle, a lo cual le refirió el ciudadano A.B., que eso contaba con el permiso del Gerente de Pcp, E.A., por lo cual lo realizarían; es por ello se desplazaron a la parte sur del muelle donde se encuentran varias embarcaciones atracadas, sustrayendo por medio de la utilización del Vacun, la cantidad de 41000 litros de DIESEL MARINO, que se encontraba en el tanque de Medianía de estribor del Buque de Servicio G.I., produciendo en la embarcación una inclinación de 30 grados, o escoracion, debido a que el tanque de babor contiene la cantidad de 53000 litros de DIESEL MARINO. Seguido de esto, el ciudadano YOENDRY OCANDO, quien labora en el Muelle como asesor de PCP, se da cuenta que el barco esta escorado a estribor, por lo cual verifica que el mismo tenía en sus tanques combustible, ello a pesar que estos barcos no pueden entrar a muelle con ningún tipo de líquidos.

En virtud de dicha situación, el funcionario YOENDRY OCANDO, le da parte de lo ocurrido al Capitán T.H., quien al verificar la situación, solicitó que se trasladaran unos funcionados de PDVSA, de la División de Jurídico y PCP, quienes realizaron una inspección de los tanques, verificando que ciertamente contenían combustibles, y que habían rastros de que se habían sacado miles de litros de combustibles de uno de los tanques del Buque G.I.; siendo esto algo irregular, y que estaban en presencia de la comisión del delito de Contrabando de Combustible, el Capitán Hernández, realiza un informe dirigido al Presidente de Diques y Astilleros, informándole la novedad, mientras que el ciudadano YOENDRY OCANDO, realizó denuncia por ante el Ministerio Público. Posteriormente a esto, se comienzan a realizar las investigaciones por parte del Ministerio Público.

Con respecto a lo anterior, debe mencionarse que a pesar que los ciudadanos imputados se escudan en una autorización que les permitía el trasegado del combustible a los fines de ser ubicado en la Refinería de Bajo Grande del Municipio San Francisco, dicha información fue corroborada por el Ministerio Público, verificándose que el Comando de Vigilancia Costera 11, a quien se le solicitó información acerca del oficial ARCELING ONTIVEROS y el procedimiento de trasiego realizado por este en el Muelle Batalla Naval del Lago, dejando constancia que el mencionado funcionario en grado de Sargento de Primera, se encuentra adscrito al Comando de Vigilancia costera de las Salinas, advirtiendo que en el Comando la Salina, no se encuentran en custodia combustible del tipo Gasoil.

De igual forma objeta la defensa, el punto diecinueve (19) señalado por el Ministerio Público como por la recurrida, del cual se observa lo siguiente:

De la respuesta a oficio emanado de la Fiscalía Trigésima Quinta Nacional, bajo el Nro. 0978-20x5, dirigido a la Oficina de Supervisión CICENT OCCIDENTE, solicitándole los Registros de seguimiento e Históricos de las Unidades de Transporte, primera Tipo Cisterna, signada con las placas Nro. 40XVAE, con su respectivo Chuto Nro. 76x676, manejado por el ciudadano U.E., funcionario del Ministerio de Energía y Petróleo (PETROMIN); el segundo vehículo Tipo Vacun, Placas A36AT5L, con su respectivo chuto identificado con el Nro. 724268, conducido por el ciudadano H.V., adscritas a la Empresa Nacional de Transporte PDVSA. En la cual remiten de forma digital (CD) e impresa el recorrido realizado por los vehículos antes referidos, desde su salida de estacionamiento del ENT, atravesando la zona Sur de San Francisco, Cruzando el Puente sobre el Lago, en caminándose (sic) hasta la ciudad de Cabimas, al Muelle Astillero Batalla Naval del Lago, al muelle Sur, donde fue trasegado el combustible del buque G.I., y después la salida de ambos vehículos hasta su destino final en el Municipio San Francisco; de la misma manera, las facturas canceladas de los despachos de combustibles que debía realizar la unidad Tipo Cisterna, signada con las placas Nro. 40XVAE, con su respectivo Chuto Nro. 76x676, en la fecha de su desvío al Muelle Astillero Batalla Naval del Lago, para el trasiego del combustible, lo cual se hizo sin autorización de ENT, y del MPETROMIN

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Conforme a lo anterior, el recurrente de autos, manifiesta que los vehículos realizaron el trasegado del combustible, es decir, que llegaron a destino, pues lo mismo cumplieron con las formalidades para dicho traslado, atendiendo al Oficio de la Fiscalía General de la República, Dirección General contra la Delincuencia Organizada, por lo que el diesel fue transportado hasta la Refinería Bajo Grande, del Municipio San Francisco, sin embargo, considera esta Sala que dicha circunstancia en nada modifica el hecho ilícito que se presume, pues existen otros elementos de convicción, como el referido anteriormente que confirman que dicho procedimiento no fue debidamente autorizado.

En consecuencia, los alegatos de la defensa privada del imputado A.A.B.D., deberán ser expuestos ante el Ministerio Público, en ejercicio de las funciones inherentes al cargo que aceptó, con el objeto de que sean objetos de investigación y la tesis de defensa sea parte de ésta, pues para el momento de la audiencia de presentación los supuestos expuestos no encuentran asidero en atención al cúmulo de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública. Como lo es el siguiente:

12) De la respuesta de oficio emitido por la Fiscalía Trigésima Quinta Nacional, bajo el Nro. 0866-2015, en la cual se solicita información acerca de los ciudadanos E.J. ANTÚNEZ INFANTE C.I. 12.549.442, H.V. C.I. 10.413.505. U.E. ZAMBRANO C.I. 9.701.256, ARCELING ONTIVEROS RANGEL C.I. 11.894.756. J.C.L. BARRIOS C.I. 18.063.482 y A.A.B. DÍAS C.I. 14.723.150, son trabajadores de MPETROMIN; al igual indicara si se han realizado trasiegos en el Muelle Batalla Naval del Lago, ubicado en Av. R.V., Municipio Cabimas, y quien los autorizo. Este ministerio en la persona de su Director Regional, Ing. A.M., indica que los ciudadanos H.V. C.I. 10.413.505, U.E. ZAMBRANO C.I. 9.701.256, son trabajadores del Ministerio de Petróleo y Minería, y que en fecha 26 de Abril del año 2015, se llevo a cabo un Trasiego en el Muelle Batalla Naval del Lago, ubicado en Av. R.V., Municipio Cabimas, y que se utilizaron para ello los vehículos CAMIÓN VACUM PLACAS A36AT5L, CAMIÓN CHUTO identificado con el numero de Control 724268, y CAMIÓN CISTERNA PLACAS 90XVAE, los cuales pertenecen a la Empresa ENT ( EMPRESA NACIONAL DE TRANSPORTE PDVSA), cuyos conductores fueron los ciudadanos H.V. C.I. ro.413.505, U.E. ZAMBRANO C.I 9.701.256; y que este trasiego no estaba autorizado, NO impartiéndose orden alguna, del retiro o trasiego de combustibles en el Muelle Batalla Naval del Lago; por otra parte lo realizaron no siendo estos vehículos del Ministerio de Petróleo y Minería, sino de la EMPRESA NACIONAL DE TRANSPORTE PDVSA, los cuales no están autorizados para realizar esta actividad..

..

En ese orden de ideas, se evidencia que existen elementos de convicción que permiten presumir que la actividad descrita es ilícita, es decir, no se encontraba autorizada, aunado al hecho que se utilizaron vehículos pertenecientes a Petróleos de Venezuela, los cuales no están destinados para dicha actividad.

Por otro lado, en relación a la indeterminación del valor del presunto diesel incautado, en la investigación se determinará con precisión los datos necesarios para fijar con certeza las circunstancias del hecho, pues en el desarrollo de ésta se precisará el valor de las sustancias incautadas, como lo es, el valor y la moneda en que se cotiza la misma, lo cual permitirá el perfeccionamiento de la precalificación jurídica, por lo cual se declara sin lugar la mencionada denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

De otra parte, el recurrente culmina su impugnación argumentando la improcedencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, pues señala que considerando el hecho que el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, no es subsumible a los hechos objeto del proceso, tampoco lo es el primero de los tipos penales nombrados. Igualmente, se observa que el primer aspecto de la cuarta denuncia del segundo recurso interpuesto, también refiere la improcedencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, considerando que algunos de los imputados no se encontraban adscritos a la jurisdicción donde sucedieron los hechos o ni siquiera eran funcionarios de la Guardia Nacional, razón por la cual se resolverán conjuntamente.

Así entonces, para referirnos al tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, debemos hacer mención a los artículos 4.9 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que definen que se considerará como delincuencia organizada e igualmente tipifica dicho delito, disponiendo que:

Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por:

(…)

9. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

(…)

Artículo 37.- Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno ó más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión.

De la transcripción parcial de los artículos in comento, se desprende que el legislador patrio estableció que se considerará como delincuencia organizada, la acción de tres o más personas asociados por un lapso de tiempo con la intención de ejecutar actos delictivos, con el objeto de obtener un provecho injusto con enriquecimiento ilícito. Tipificando en el mismo contenido normativo de la ley ut supra, que el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es decir, para configurarse dicho tipo penal, debe concurrir una pluralidad de sujetos (tres o más personas) asociados por cierto tiempo, poseyendo un objetivo en común, valga decir perpetrar el delito. Cabe agregar, que también se podrá encuadrar dicho tipo penal, cuando se trate de un solo sujeto, actuando éste como una persona jurídica o asociativa.

Para reforzar lo anterior, esta Alzada considera hacer alusión a la posición doctrinaria de los autores G.P., T.P. y A.G., en su obra titulada “Ley orgánica contra la delincuencia organizada”, Primera Edición, Año 2013, página 59, disponiendo lo siguiente:

…Delincuencia organizada

En cuanto a este concepto lo dividiremos en dos partes, toda vez que según el texto de la norma es posible desprender dos formas de delincuencia organizada a saber: Aquella efectuada por un grupo, la norma estatuye que debe tratarse de la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para un tercero.

En cuanto a la delincuencia organizada por una sola persona, esta debe actuar como órgano de la persona jurídica o asociativa con la intención de cometer delitos estatuidos en esta ley (o cualquier otra ley art (sic) 27). Respecto a la penalidad de ley castiga, de conformidad con el articulo (sic) 37 de esta ley a cada sujeto por individual, por lo delito graves con la pena promedio de 8 años. Es decir que la norma contenida en el art (sic) 37 es una gravante, pero su aplicación debe estar subordinada a los delitos graves…

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Hechas las consideraciones anteriores, quienes conforman esta sala evidencias que en el caso su examine, a pesar de las circunstancias planteadas, en el caso del primer recuso la tesis que alega, se rezaga atendiendo al hecho que la defensa privada argumenta que al no existir el delito principal, menos el de Asociación para Delinquir, por lo que en argumento al contrario, como se señaló anteriormente si existen elementos para considerar la existencia del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, por ende así el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, pues se cumplen los requisitos para presumir su existencia.

En ese orden, respecto al segundo de los recursos interpuestos, señala la defensa privada que existen falsos supuestos para considerar acreditado el mencionado tipo penal, pues se afirma que desde el año 2012, se habían venido llenando los tanques de las embarcaciones, sin embargo en el caso de E.R., no había obtenido el grado de Guardia Nacional sino en 2013; por otra parte respecto al imputado A.M., se graduó en el 2010, destacado el 01.10.2013 en el estado Nueva Esparta; mientras que V.P.A., se graduó en el año 1997, no ingresó a la Salina hasta el 15.01.15.

Por otra parte, se evidencia que la recurrida respecto a la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, estableció lo siguiente:

En este orden de ideas, respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, este Tribunal Colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele a el imputado de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

i.- El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que rige la materia establece: "'Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años" y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: "La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros..." Asimismo, para que exista asociación debe haber un grupo de personas asociados con un mismo fin, con cierta duración para la obtención de un objetivo.

Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente: i.- Se observa que son individualizada los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada, resultando ser los ciudadanos hoy imputados A.A.B.D., E.J.A.I., V.D.J.P.A., A.M.A., D.R.P.G., ARCELING ONTIVEROS RANGEL Y E.A.R.O.

2.- Se establece el lapso o el "cierto tiempo" de conformación o que tiene operando la organización delictiva, se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal, se desprende de actas que desde el año 2012, se encuentran en esa actividad ilícita

3.- existe en el asunto, indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, señalando el Ministerio Público, datos tan elementales como el comportamiento desplegado por los hoy imputado para el transporte y comercialización del combustible. Se declara SIN LUGAR la desestimación del delito en mención por cuanto de actas se desprende la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha agrupación se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y. que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos, tal como se desprende en actas, debidamente enunciados por esta Juzgadora en los elementos de convicción

.

Así las cosas, se evidencia que la instancia dio respuesta a lo planteado por las defensas, declarando sin lugar la solicitud de desestimación del delito en cuestión, señalando acertadamente que se presume que los imputados tenían tiempo realizando las actividades ilícitas en cuestión, por lo que descartar el tipo penal, solo por el hecho que se señaló el año de 2012, como fecha probable a partir de la cual se iniciaron las mismas, resulta ilógico atendiendo a que deberá ser la investigación la que determine como se realizó el acuerdo entre estos y en cuantas oportunidades se llevo a acabo, pues para desestimar los elementos de convicción de los que se desprende que dicha actividad se repitió en varias oportunidades, debe ser aclarada a través de la investigación fiscal.

Igualmente, debe referirse que los hechos objeto del proceso se circunscriben a lo verificado en fecha 26 de abril de 2015, por lo que no puede indicarse que se partió de falsos supuestos, aún cuando en la investigación se refieren hechos sucedidos en fechas posteriores, es claro que para llevar a cabo las actividades ilícitas que son parte de la investigación, debió haber un concierto entre los involucrados con anterioridad a la mencionada fecha, existiendo algunos indicios de que no era la primera vez que se realizaba, lo cual deberá ser materia de pesquisa a los fines de determinar los actos previos que permitieron llevar a cabo presuntamente el mencionado tipo penal. Además, también debe señalarse que al verificarse la invalidez de la antes referida autorización, no puede afirmarse que los mismos cumplían con su deber y bajo instrucciones, pues debe recordarse la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, donde los hechos serán dilucidados con el devenir de la investigación, y será cuando dichas tesis de defensa cobrarán importancia a los fines de desvirtuar el acto conclusivo al que haya lugar, razón por la cual, esta Sala de Alzada considera que lo ajustado a derecho es mantener la precalificación jurídica acordada por la Representación Fiscal. Y ASÌ SE DECLARA.-

Ahora bien, culminada la resolución del primero de los recursos, se observa que el segundo de los medios de impugnación interpuestos refiere como punto previo, la nulidad de la orden de aprehensión dictada por la Jueza de la recurrida, advirtiendo que solo se refirió a los elementos de convicción y no a las presunciones de peligro de fuga y obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, por lo cual considera que la misma no fue exhaustiva en su decreto. Aunado a lo anterior, indica que dicha investigación tenía año y medio de ser iniciada en contra de sus defendidos, quienes debieron ser informados de los cargos, pues denuncia que la misma fue llevada a sus espaldas, para luego decretar la mencionada orden de aprehensión.

En ese orden, deben hacerse las siguientes consideraciones, la detención judicial por orden de aprehensión, es la privación de libertad efectuada en contra de un individuo y que generalmente es ordenada mediante auto motivado, emanado por el órgano jurisdiccional competente, que contiene mandato expreso de privación judicial preventiva de libertad de un sujeto que se presume autor o partícipe de un hecho punible, todo ello, previa solicitud efectuada por parte del representante del Ministerio Público, debidamente sustentada en los extremos exigidos por la ley y que el juzgador considera satisfechos.

En primer término, es oportuno señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que r refirió criterio reiterado por dicha Sala, explanado en la Sentencia No. 238, de fecha 27.02.2006, Caso: C.A.G., el cual establece:

Al respecto, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, respecto de la orden de aprehensión (vid. Sentencia n.º 238 del 17.02.2006, Caso: C.A.G.), lo siguiente:

….omissis…

En efecto, ‘toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal’ (ver sentencia N° 1123, del 10 de junio de 2004, caso: Marilitza J.S.Z., la cual fue ratificada en la sentencia N° 31, del 16 de febrero de 2005, caso: Jadder A.R.).

Por tanto, en la oportunidad de la celebración de esa audiencia oral, el aprehendido puede hacer valer todo aquello que lo beneficie, como sería, en el presente caso, las causas que motivaron el amparo, con el objeto de que el Tribunal de Control los tome en cuenta. Una vez oído el imputado y en caso que se ratifique la medida de coerción personal, entonces se podrá interponer el recurso de apelación conforme lo señalado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, o la solicitud de examen y revisión de las medidas cautelares, una vez que quede firme la privación judicial de libertad, a la luz del contenido del artículo 264 eiusdem.

. (Sentencia No. 675, de fecha 23.05.2012).

Como se puede entender de lo precisado por la Sala Constitucional del M.T. de la República, luego de practicarse la orden de aprehensión el Juez de la causa según los planteamientos de las partes, puede ratificar o no la procedencia de la medida de coerción personal, de conformidad con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 236 del texto adjetivo penal, escuche al imputado a los fines de revisar la vigencia de los extremos previstos en la última norma mencionada.

Conforme a ello, debe verificarse que la instancia para el dictamen de la orden de aprehensión consideró los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, siendo estos los mismos que se narran en la audiencia de presentación, sin embargo, no se evidencia, que en la misma se refiera la acreditación del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A pesar de ello, se observa que en la decisión recurrida, en la que luego de practicarse la aprehensión se escuchó a los imputados de autos, se a.l.c. del numeral 3 de la mencionada norma, señalando que:

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

Ahora bien, por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, que los delitos imputados establecen una pena que excede los diez años en su limite superior, así como el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, nos encontramos ante la presencia de delitos que son meritorios de medida de privación judicial preventiva de libertad, aunado a que los mismos se encuentran tipificados en la Ley sobre el Contrabando y la ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo…

.

Así, se evidencia que la recurrida estableció la presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez (10) años, así como la magnitud del daño causado, existiendo a juicio de la instancia suficientes elementos para negar el referido pedimento planteado por la defensa técnica, lo que debe entenderse, que las consideraciones hechas por la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de tales medidas de coerción personal, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..

(Resaltado de esta Sala)

Tal criterio jurisprudencial del M.T. de la República, va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra los imputados, la imposición de la medida cautelar de privación judicial de la libertad, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

En el mencionado punto previo, la defensa también objeta el hecho que la investigación se había iniciado con suma anterioridad a la solicitud de la orden de aprehensión, denunciando así el desconocimiento de sus defendidos respecto a la misma.

Ahora bien, en relación al desconocimiento de los imputados de la investigación adelantada por el Ministerio Público, se realizan las siguientes observaciones: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre de 2009, lo siguiente:

En nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye.

A mayor abundamiento, dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquéllos resalta uno que se adapta conceptualmente a la figura procesal aquí analizada. Dichos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación.

Ahora bien, ese acto de comunicación que efectúa el Ministerio Público (generalmente, previa citación de la persona investigada) no niega ni excluye cualquier otra modalidad de imputación posible durante la investigación. Sostener lo contrario podría conllevar a prácticas deleznables y perjudiciales para la persona contra la cual se ha motorizado la persecución penal.

Claro está, no toda persona que aparezca en una investigación penal, con ocasión de una denuncia formulada por la comisión de uno o varios hechos punibles, será considerada como imputada (sentencia n. 2.921/2002, del 20 de noviembre).

Negritas de esta Sala.

En ese mismo orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado respecto a las circunstancias en las cuales se puede realizar la imputación formal, lo siguiente:

En consecuencia, el acto formal de imputación es de obligatorio cumplimiento por parte de los Fiscales del Ministerio Público, en los casos en que se inicie una investigación en los cuales se señale o identifique como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona, durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.

No obstante lo antes referido, existen casos de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, el delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los f.d.p..

Esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima, en principio, la aprehensión (flagrancia) o detención de un individuo (sin imputación previa -artículo 250, in fine-) no implica que éstas no estén sujetas a control judicial, toda vez que corresponde al juzgador, conforme al Estado de Derecho, resolver acerca de la regularidad y legalidad de la aprehensión o detención, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción a la libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia.

(Sentencia No. 447, de fecha 11-08-09) Negritas de esta Sala

En consecuencia, el acto de la imputación formal, también denominado en otros países acto imputatorio o instructiva de cargos, establece el deber de informarle al investigado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de perpetración, así como las disposiciones legales aplicables al caso, garantizándole así al imputado, el tener acceso a la investigación y el tener la posibilidad real de solicitar al representante del Ministerio Público, la práctica de diligencias investigativas, destinadas a desvirtuar la imputación formulada, todo ello previo al acto conclusivo de la Acusación Fiscal, y en respeto al debido proceso, y al derecho a la defensa. No obstante, existen excepciones a la realización del acto de imputación formal en la sede del Ministerio Público, antes de la solicitud de una medida de coerción personal, como lo son los casos de extrema de necesidad y urgencia, atendiendo a las circunstancias propias en que presuntamente se cometió el ilícito penal y la pena posible a imponer que hace presumir la probable fuga del indiciado, que pondrían en peligro la finalidad del proceso.

En ese mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado recientemente:

En aras de fortalecer y desarrollar el criterio vinculante asentado en sentencia n. 1.381/2009, del 30 de octubre, así como de evitar la práctica de eventuales investigaciones a espaldas del imputado, debe esta Sala establecer que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de llevar a cabo la imputación, sin demora alguna, una vez que tenga suficientes elementos que señalen a una persona como autor o partícipe de un hecho punible, acto procesal que debe ser practicado necesariamente durante la fase de investigación. Lo anterior obedece a que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a esto último, debe reiterarse que el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal, esto es, sin que previa y formalmente se le haya comunicado a esa persona en la sede del Ministerio Público, el hecho por el cual se le investiga.

(Sentencia No. 207, fecha 09-04-10) Negritas de esta Sala.

Conforme a todo lo anterior, es evidente que la orden de aprehensión librada en contra de los ciudadanos ARCELING ONTIVEROS, V.P., A.M. y E.R., no vulneró ningún derecho ni garantía constitucional, pues como se ha venido refiriendo, el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin haberse realizado previamente la citación a la sede del Ministerio Público. Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configura el motivo de apelación denunciado por los recurrentes. Y ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, debe advertirse a los recurrentes que cuando la instancia señaló: “PRIMERO: Se decreta la aprehensión en flagrancia y la tramitación de la causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal “; se trató de un error en la redacción, pues es claro que en fecha 4 de junio de 2016, se ordenó mediante decisión No. 2C-1315-16, la orden de aprehensión en contra de los referidos imputados de autos, tal como lo estableció en los fundamentos de de la recurrida, de la siguiente manera: “Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes, en tal sentido a.l.a. que conforman la presente investigación, se observa que la detención de los imputados A.A.B.D., E.J.A.I., V.D.J.P.A., A.M.A., D.R.P.G., ARCELING ONTIVEROS RANGEL Y E.A.R.O., se produce en virtud de una orden de aprehensión 16 de junio de 2016, mediante resolución 2C-1315-16, cumpliéndose lo previsto en al articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”. Y ASÌ SE DECLARA.-

Por otra parte, la primera denuncia de los recurrentes, refiere la falta de motivación de la recurrida, advirtiendo que no se realizó una relación clara y precisa de los hechos ni la exposición de fundamentos de hecho y de derecho, en ese orden se evidencia que la recurrida como motivación estableció lo siguiente:

A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuhs exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Los elementos que a continuación se transcribe son lo que a juicio de esta Juzgadora son los elementos que incriminan a los imputados: Por el contenido del ACTA DE DENUNCIA rendida por ante la Fiscalía Novena de fecha 08 de julio de 2015, en la cual el ciudadano YOHENDRY J.O.C., donde ejerce el cargo de operador de Dique y astillero Batalla Naval del Lago; por lo que es el caso que recibió el departamento de PCP DEL Dique Y Astillero un oficio de fecha 26-03-2015, procedente de la Dirección General Contra la Delincuencia Organiza.d.M.P., firmado 2por la Dra. Y.G.T., en el cual ordeno el trasiego del combustible incautado por contrabando en el Estado Zuliai y Táchira de 38060 mil litros del área Industrial Muelle uno Edificio de operaciones acuáticas PDVSA, LA SALINAS, lo cual no se cumplió ya que dicho combustible fue sustraído del muelle Batalla Naval del Lago, llevándose la cantidad de 40000 litros que no son los mismos que refiere la orden del Ministerio Publico, al descubrir dicha situación de mi parte, notifique el caso al gerente del muelle Capitán T.H., de lo sucedido, ya que nunca le notificaron la información del oficio del oficio acerca del trasiego del combustible, así mismo el señor FMERIO ANTÚNEZ, justifique porque sustrajo la cantidad de 48 aires acondicionados de la empresa de revestimiento de tubería Guaicaipuro PDVSA INDUSTRIAL. DE LA DECLARACIÓN DEL CIUDADANO YOHENDRY J.O.C., por ante la Fiscalía Trigésima Quinta a Nivel Nacional, en la cual expreso; "En fecha 21 de mayo entre en Diques y Astilleros batalla Naval del lago, ubicada en Calumas, Edo. Zulia, mi cargo era de Asistente del Gerente C.d.D., al llegar me puse a la orden como asistente del señor T.H., Gerente C.d.M.B.N.d.L., antigua Preseca. DECLARACIÓN DEL CIUDADANO TQNNY G.H.V. quien se presenta previa citación vía telefónica, sin apremio ni coacción refirió lo siguiente: "En fecha 20 de Abril del presente año, tome c.d.D. y Astilleros batalla Naval del lago, ubicada en Cabimas, Edo. Zulia, mi cargo era Gerente General de Planta del Dique, al llegar me recibió R.E., que era el Gerente para el momento, y le di las instrucciones para que hiciera la entrega del cargo, instrucciones que venían del capitán F.C., Director del Sector naval, Pdvsa Industrial, posterior a lo inicie las actividades, y pasado tiempo prudencial el ciudadano R.E., no me entrego formalmente el cargo, ni inventario, ni ninguna información de la situación del astillero, motivo por el cual empecé a realizar un acta de recepción ele cargo como lo establece ala Ley, cabe resaltar, que las oficinas de la Gerencia, no existía ninguna acta de entrega anterior, ósea han pasado nueve gerentes y ninguno levanto acta de entrega; seguido a esto, empecé a trabajar en la consolidación de inventarios, casos del personal, inventarios de los departamentos del Astilleros, con todos los departamentos. En techa 26 de Mayo del presente año, en horas de la tarde 13 horas, llego a mi oficina una comisión conformada por el Sgto. A.O., perteneciente a Vigilancia Costera la Salina, y otro Sargento que no identifique en el momento, en conjunto con el ciudadano A.B., Supervisor de PCP, del Astillero, informándome, que se iba a efectuar un Trasiego de Combustible, que se encontraba en una Gabarra incautada en el Astillero, al cual le manifesté al supervisor A.B., que el tenia que verificar las credenciales, y documentación respectiva para la salida de dicho producto, que para el momento no la tenían, y que no me mostraban soportaban esa maniobra, en vista de la situación llame al señor E.A., quien me manifestó con relación al trasiego, que si estaba autorizado y que ese era un expediente de incautación, que lo llevaba la Gerencia de Legal de Dique y Astilleros, adscrita a la Gerencia de Dique Astilleros, en Maracaibo, en el Edificio de Pdvsa Gas, Dr. Portillo; y le informe que no me presentaron los documentos que avalaban la maniobra de trasiego, por lo que no estuve de acuerdo, posterior a esto, tuve que salir de las instalaciones, sin haber autorizado que se hiciera, al día siguiente me informan que se realizo el trasiego del combustible, por lo cual busque al ciudadano A.B., quien me informo que si se había llevado a cabo el trasiego, y yo le pregunte que en base a que documentación se hizo, y el me muestra el acta que se levanto, el oficio del Ministerio Publico, indicándole que tenia que darme una copia de estos documentos para soportar lo que se hizo, verificando en el acta de el Ministerio de Petróleo y Minería, que no posee sello de i ningún tipo, en la firma donde debería firmar el C.d.M., ósea mi persona, firma i alguien que se identifica como ARCELINO ONTIVEROS, el mismo que firma en la ultima ( pagina igualmente, de la misma manera hay unas personas que no se identifican sus nombres y salen firmando, lo cual es irregular. Seguido esto, se hizo una inspección, el día viernes 18 de Junio, al cual asistieron el señor Á.G., Supervisor de asuntos Internos del Corporativo de PCP Pdvsa Industrial, la Dra. P.V. , asesora de jurídico de la parte de Astilleros y Muelles de Pdvsa Industrial, y mi persona, la cual se hizo inspección, en las Gabarras GP12, que esta surta en el muelle Oeste, del muelle del Astillero, donde se evidencio, que no presentaba producto, ni precintos, que fuese considerado como producto incautado; a parte de eso, la Dra, refirió que no existía alguna información en relación a alguna incautación de combustible en el muelle, y con relación a la gabarra GP12: yo manifesté que tenia una presunción por cuanto el Buque SUPLY G.I., avaluado a dicha gabarra, (pegado) por el hecho de movimiento de carga de estribor, y su inclinaron a ese costado de estribor, se presume que del tanque de babor de medianía, fue sacado el Diesel depositado en el, se obsei-vaiuii las lapas de registro abierta de la entrada del tanque de babor, casi vacío, y de estribor con combustible, siendo observado por todos los presentes, de dicha inspección, fueron levantados unos informes; a partir de ese momento de la situación de las gabarras, las cuales tengo en mi poder y posteriormente consignare. Seguido de esto, en fecha 15 de Julio clel 2015, realice un informe, dirigido al Señor D.C., Presidente de Diques y Astilleros Industriales, quien es mí supervisor inmediato, así como al señor EÉLIX CAMARGO, Director del Sector Naval de Pdvsa Industrial; a partir de allí se le hizo del conocimiento a la presidencia de Pdvsa Industrial, en la persona del General. De allí solo se han realizado las acciones que realizo Yohendn Ocando, el cual ha sido señalado y amenazado. De la Declaración rendida por ante la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Publico previa citación del ciudadano L.N.G.C., el cual indico: "En el año 2013, se presento una comisión de la Guardia nacional, encabezada por el Sargento Ontiveros, quien labora en el Comando de Guardia Costera del Muelle la Salina, y le informo a un supervisor PCP de nombre M.V., que tenia información que en la gabarra de perforación de nombre GPi2,que se encuentra aparcada en el muelle Sur del Batalla del Lago, había un combustible del tipo DIESEL, de forma ilegal; y fuimos el supervisor, la comisión de la guardia que estaba conformada por tres guardias, y mi persona, hasta el mulle sur donde se encuentra todavía la Gabarra GPr2, una vez allí se destaparon las tapas de tanque de la gabarra, pudiendo observar que contenían combustible, y los funcionarios sacaron muestras y se pudo ver que era DIESEL, y se llevaron muestras, y sellaron con unas cintas con pega, a las tapas y le colocaron las fechas del procedimiento, pero no recuerdo, solo que fue en el 2013, después de eso, hubo otro procedimiento el 17 de Junio del 2014, donde la misma comisión de la Guardia, con el mismo Sargento Ontiveros, llegaron y dijeron que había un combustible en la Gabarra de perforación F.R. 42, que esta ubicada en el muelle Norte del Astillero batalla Naval del Lago; una vez ahí verificaron que en los tanques de esta gabarra, había combustible, y las sellaron con precintos de papel, y le colocaron las fechas, después de eso me llevaron a declarar en el comando de la Guardia de la Salina. Hace como un mes atrás un sábado empezando el mes de Octubre, este año, llegaron unos sujetos que laboran en PDVSA, con el señor Luigi, pero tenían fichas blancas, lo cual decía que eran trabajadores fijos de PDVSA, indicando que iban a inspeccionar el área del muelle Sur, para colocar una embarcación tipo Barcaza CATATUMBO, para trasegar un combustible que se encontraba en el Buque GABYII, a lo cual yo le solicite la permisologia para llevar a cabo dicho procedimiento, entonces me dijeron que no los tenían, que solo por los momentos querían verificar la Barcaza G.I., para después planear el movimiento del buque CATATUMBO, que está en el muelle Rincón en reparaciones desde hace tres meses, yo les negué el acceso y les dije que no se podía, ya que debía haber una participación anterior por escrito o por correo a PCP, y a la gerencia o C.d.M., y ellos me dijeron que venían después, y no regresaron, en esc momento yo no sabia que el buque G.I., tenia combustible en sus tanques. Después en fecha 04 de Noviembre de los corrientes, que se presentaron dos Fiscales del Ministerio Publico, con dos funcionarios de PTJ, a realizar una Inspección del muelle y del GABYII, una vez ahí, los acompañamos E.C. y mi persona al muelle Sur, donde nos montamos en la embarcación G.I., y pudimos observar que en los tanques de medianía, había Combustible del tipo DIESEL MARINO, y que el barco estaba escorado a la derecha, ósea a estribor, ya que le habían sacado combustible del tanque de Babor y se fue de lado de estribor; yo si había visto con extrañeza que el barco cuando entro, ese barco a finales del 2013, estaba normal ósea, era alto el perfil de la eslora, y después lo vi como si se estuviera hundiendo, y me pregunte porque no lo achicaban porque creí que estaba perforado el casco y se estaba hundiendo, no sabia que lo habían cargado de combustible y por eso se veía como hundido, después lo veo escorado a estribor y creo que se esta hundiendo, como otros barcos que están en los muelles que se han hundido. DEL INFORME EMITIDO POR EL EXPERTO MARÍTIMO GUERCY SÁNCHEZ. LIC. EN CIENCIAS NÁUTICAS, Especialidad en Maquinas Navales adscrito a la Gerencia de Control de Combustibles y Lubricantes, Tía Juana PDVSA. DE LA RESPUESTA DE OFICIO EMITIDO POR LA FISCALÍA TRIGÉSIMA QUINTA NACIONAL. BAJO EL NRO. 0866-2015. en la cual se solicita información acerca de los ciudadanos E.J. ANTÚNEZ INFANTE C.I. 12.549.442, H.V. C.I. 10.413.505, U.E. ZAMBRANO C.I. 9.701.256, ARCELING ONTFVEROS RANGEL C.I. 11.894.756, J.C.L. BARRIOS C.I. 18.063.482 y A.A.B. DÍAS C.I. 14.723.150, son trabajadores de MPETROMIN, y que en fecha 26 de Abril del año 2015, se llevo a cabo un Trasiego en el Muelle Batalla Naval del Lago, ubicado en Av. R.V., Municipio Cabimas, y que se utilizaron para ello los vehículos CAMIÓN VACUM PLACAS A36AT5L, CAMIÓN CHUTO identificado con el numero de Control 724268, y CAMIÓN CISTERNA PLACAS 90XVAE, los cuales pertenecen a la Empresa ENT ( EMPRESA NACIONAL DE TRANSPORTE PDVSA), cuyos conductores fueron los ciudadanos H.V. C.I. 10.413.505, U.E. ZAMBRANO C.I. 9.701.256; y que este trasiego no estaba autorizado, NO impartiéndose orden alguna, del retiro o trasiego de combustibles en el Muelle Batalla Naval del Lago. De la respuesta a oficio emanado de la Fiscalía Trigésima Quinta Nacional, bajo el Nro. 0898-2015, dirigido a la Gerencia del Muelle Batalla Naval del Lago, en la cual se solicita información acerca de los Buques que se encuentran apareados en dicho Muelle Astillero, informando mediante cuadro de la información de las embarcaciones: G.I., GP-10, GP-11, GP-12, GP-15, GP-22, F.D.R. 40, F.D.R. 42, F.D.R. 43; todas las anteriores se encuentran atracadas en los distintos Muelles Norte-Sur del Astillero, así mismo, remite plano de ubicación de los mismos. De la respuesta a oficio emanado de la Fiscalía Trigésima Quinta Nacional, bajo el Nro. 0864-2015. dirigido al Comando de Vigilancia Costera 11. donde se le solicita información acerca del oficial ARCELING ONTIVEROS. y el procedimiento de trasiego realizado por este en el Muelle Batalla Naval del Lago: indicando el Comandante de este Comando Lacustre, que este funcionario en grado de Sargento de Primera, se encuentra adscrito al Comando de Vigilancia costera de las Salinas, así mismo informa que en el Comando la Salina, no se encuentran en custodia de 38000 Litros de combustibles, del tipo Gasoil; anexa copia certificada del acta levantada, como del libro de Novedades, con ocasión del procedimiento donde el funcionario conjuntamente con los Guardias Nacionales V.P., A.M., D.P. y E.R., funcionarios adscritos al Comando de Vigilancia Costera la Salina, llevaron a cabo el Trasiego de 40000. litros de Diesel Marino en el Muelle Batalla Naval del Lago.. DE LA RESPUESTA A OFICIO EMANADO DE LA FISCALÍA TRIGÉSIMA QUINTA NACIONAL. BAJO EL NRO. OQñQ-2015, DIRIGIDO AJL DESTACAMENTO DE GUARDIA COSTERA 11 COMANDO. EN LA CUAL SE LE SOLICITABA REMITIERA COPIA CERTIFICADA DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN OCASIÓN AL HALLAZGO DE COMBUSTIBLES EN LAS EMBARCACIONES GP-12. F.R.-40; así como la orden de comisión de fecha 26 de mayo del 2015, donde se evidencia la salida de los funcionarios ARCELING ONTIVEROS, V.P., A.M., D.P., E.R., adscritos al Comando de Guardia Costera La Salina, a una comisión en el Muelle Astillero Batalla Naval del Lago, a realizar el Trasiego del combustible que se encontraba depositado de forma ilegal en el Buque de Servicio G.I.. DE LA RESPUESTA A OFICIO EMANADO DE LA FISCALÍA TRIGÉSIMA QUINTA NACIONAL. BAJO EL NRO. 0976-2015._ DIRIGIDO A LA GERENCIA DE MERCADO NACIONAL DISTRITO OCCIDENTE, con relación a los despachos de combustibles a Buques que se encuentran atracados en el Muelle Batalla Naval del Lago; respondiendo por oficio signado con el Nro. GAL-OCC-ANDES-038-15; que esta Gerencia que no se han realizado despachos de combustibles a ninguno de los buques que se encuentran en el Muelle Astillero Batalla Naval de Lago, dentro de estos GP-10, GP-11, GP-12, GP-15, GP-22, G.I., F.R. 40, F.R. 42 y F.R. 43. Así mismo, refiere solo se ha realizado despachos de I combustible al muelle Batalla Naval del Lago, para el consumo propio del muelle. DE LA / EXPERTICIA QUÍMICA REALIZADA POR EL LABORATORIO DE CRIMINALÍSTICA DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS DEL ESTADO ZULIA, en muestras, tomadas por funcionarios l adscritos a ese Cuerpo de Investigaciones, en fecha 04-11-15, a los Buques: G.I., GP-12, FALCÓN -40, los cuales se encuentran atracados en el Muelle Astillero BATALLA NAVAL DEL LAGO, utilizando para ello dos tipos de pericias para la determinación de HIDROCARBUROS : 1) Reacción de Microdifusion en CONWAY , 2) Reacción de Microdifusion de HENSEL, ambas reacciones dieron como resultado la presencia de una sustancia homogénea de la familia de los HIDROCARBUROS. DE LA RESPUESTA A OFICIO EMANADO DE LA FISCALÍA TRIGÉSIMA QUINTA NACIONAL. BAJO EL NRO. OQ18-2015, DIRIGIDO A LA FISCALÍA SUPERIOR DEL ESTADO ZULIA. DONDE SE LE SOLICITA INFORMACIÓN A CERCA DE PROCEDIMIENTOS EFECTUADOS EN MUELLE ASTILLERO BATALLA NAVAL DEL LAGO. EN LA POBLACIÓN DE CABIMAS. SECTOR R.V.. MUNICIPIO CABIMAS. POR FUNCIONARIOS DE LA GUARDIA NACIONAL. EN LAS EMBARCACIONES GP-12. Y FALCÓN -40: siendo su respuesta, que no por ante el sistema de Seguimiento de Casos, no se llevan registros algunos de investigaciones aperturadas donde se encuentren involucradas dichas Gabarras. Lo anterior demuestra que los procedimientos efectuados por los funcionarios de la Guardia Nacional, adscritos al Comando de Vigilancia Costera, La Salina, nunca relacionaron sus actuaciones para ser investigados los mismos. DE LA RESPUESTA A OFICIO EMANADO DE LA FISCALÍA TRIGÉSIMA QUINTA NACIONAL. BAJO EL NRO. 1007-2015, DIRIGIDO A LA FISCALÍA CUADRAGÉSIMA NACIONAL, donde se le solicita información a cerca de procedimientos efectuados en Muelle Astillero Batalla Naval del Lago, en la población de Calumas, Sector R.V., Municipio Cabimas, con ocasión a la retención de las embarcaciones GP-12, Y FALCÓN -40; siendo su respuesta, que no por ante el sistema de Seguimiento de Casos, no se llevan registros algunos de investigaciones aperturadas donde se encuentren involucradas dichas Gabarras. Lo anterior demuestra, al igual que lo referido por la Eiscalía Superior del Estado Zulia, que los procedimientos efectuados por los funcionarios de la Guardia Nacional, adscritos al Comando de Vigilancia Costera, La Salina, nunca relacionaron sus actuaciones para ser investigados, que supone que desde el año 2012 se están cometiendo los delitos de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE, Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Los anteriores hechos, llevan a la conclusión que los ciudadanos A.A.B.D., E.J.A.I., V.D.J.P.A., A.M.A.. D.R.P.G., ARCELING ONTIVEROS RANGEL Y E.A.R.O., existe suficientes ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para decretarle una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD por estar llenos los extremos del artículo 236 numeral 2, por la presunta comisión como coautores en los delitos de de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE, Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

Ahora bien, por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, que los delitos imputados establecen una pena que excede los diez años en su limite superior, así como el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, nos encontramos ante la presencia de delitos que son meritorios de medida de privación judicial preventiva de libertad, aunado a que los mismos se encuentran tipificados en la Ley sobre el Contrabando y la ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, configurándose con ello los extremos exigidos por la norma adjetiva penal para hacer presumible el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad en éste proceso, en razón a la magnitud del daño causado, por lo tanto, habiendo aportado la agente fiscal plurales elementos de convicción, en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a decretar la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos A.A.B.D., E.J.A.I., V.D.J.P.A., A.M.A., D.R.P.G.. ARCELING ONTIVEROS RANGEL Y E.A.R.O., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14, de la Ley sobre el delito de Contrabando y el articulo 37 de la ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de esta forma se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, planteada por la defensa por ser insuficiente para garantizar las resultas del proceso. Se designa como sitio de reclusión el Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, Subdelegación Cabimas, para los ciudadanos A.A.D.B. y E.J.A.I., y al Comando de Vigilancia Costera, Destacamento de Vigilancia Costera 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, para ciudadanos V.D.J.P.A., A.M.A., D.R.P.G., ARCELING ONTIVEROS RANGEL y E.A.R.O., ordenando oficiar a dichos organismo a los fines de que trasladen a todos los imputados hasta la medicatura forense de Cabimas, a los fines de que le sean practicado exámenes físicos a los imputados

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A contrario de lo señalado por los recurrentes, la decisión recurrida si describe los hechos imputados por el Ministerio Público, sí como los fundamentos precisos que consideró que incriminaban a los imputados de autos, los cuales fueron narrados por esta Sala al resolver el primero de los recursos. Igualmente, debe advertir esta Sala a los recurrentes que mencionan como incumplidos los supuestos previstos en los numerales 3 y 4 del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los requisitos de la sentencia que se emite en ocasión de la celebración del juicio oral.

En consecuencia, yerran los recurrentes al fundamentar su denuncia de dicha forma, pues es claro que la motivación de las decisiones que emanan de la celebración de la audiencia de presentación difiere de la motivación que se debe realizar tanto en la audiencia preliminar como la que deviene de la celebración del juicio oral y público.

En este mismo orden de ideas, debe recordarse a los recurrentes que, la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En tal sentido, los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, referido a la existencia de los hechos punibles, los cuales cuestiona la Defensa, se evidencia que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de varios hechos punibles, siendo precalificados por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; con fundamento a la exposición que realizaré en la audiencia oral, así como verificó los elementos de convicción los cuales fueron consignados por el titular de la acción penal, discriminando los elementos incriminatorios, que la llevaron a presumir la presunta participación de los imputados, en los hechos acaecidos, que dieron origen a la detención de los mismos, tal como consta en actas.

Evidenciando estas jurisdicentes que existen elementos suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que el argumento referido por los recurrentes, relativo a que en el caso de marras no se desprenden suficientes elementos de convicción que involucren a su representados en el hecho, y por consiguiente proceder el a quo a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos, debe ser desestimado, pues, tal como se estableció con anterioridad, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación de los imputados en los delitos imputados por el Ministerio Público y avalados por el Juez de Instancia en la audiencia de individualización del imputado.

Como segunda denuncia en el segundo de los recursos de apelación se impugnó la motivación fundada en una supuesta contradicción cuando se refiere al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, pues la recurrida estableció: “…En este orden de ideas, respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, este Tribunal Colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele a el imputado de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:…”. En ese orden, se observa que en el caso de marras, como lo señalan los recurrentes la decisión objeto de apelación al referirse al delito antes mencionado, manifestó que no surgen elementos de convicción para estimarlo acreditado.

No obstante a ello, se observa que posterior a dicha afirmación de la Jueza recurrida, se explanan los diferentes motivos que sustentan la existencia del mencionado tipo penal, refiriéndolos de la siguiente forma:

1.- Se observa que son individualizada los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada, resultando ser los ciudadanos hoy imputados A.A.B.D., E.J.A.I., V.D.J.P.A., A.M.A., D.R.P.G., ARCELING ONTIVEROS RANGEL Y E.A.R.O.

2.- Se establece el lapso o el "cierto tiempo" de conformación o que tiene operando la organización delictiva, se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal, se desprende de actas que desde el año 2012, se encuentran en esa actividad ilícita

3.- existe en el asunto, indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, señalando el Ministerio Público, datos tan elementales como el comportamiento desplegado por los hoy imputado para el transporte y comercialización del combustible. Se declara SIN LUGAR la desestimación del delito en mención por cuanto de actas se desprende la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha agrupación se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y. que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos, tal como se desprende en actas, debidamente enunciados por esta Juzgadora en los elementos de convicción

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En consecuencia, es muy claro para esta Sala de Alzada que ello se trata de un error en la redacción de la decisión, pues de la lectura de los subsiguientes fundamentos de la recurrida se deja constancia de la disposición de la instancia de acreditar la existencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por lo cual se desestima dicha denuncia, al verificarse que la motivación de la Jueza A quo, no es contradictoria, atendiendo que en el desarrollo de la decisión se explica la subsunción de los hechos en ese tipo penal, por lo que esa ligera contradicción no permite dudar sobre lo expuesto por la recurrida al desestimar la solicitud de la defensa que ataca la calificación jurídica. Y así se declara.

Por otro lado, como tercera denuncia alega la defensa recurrente, omisión de pronunciamiento respecto a la declaración que rindieron los imputados durante la audiencia de presentación, pues considera que no le dio valor ninguno a las mismas, respecto a los elementos de convicción a.p.e.d. de la medida de coerción personal.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el numeral 5 del artículo 49, que: “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza…”.

En primer término, debemos señalar que, conforme a la Carta Magna, se exime al imputado o acusado de la obligación de declarar en causa propia, no obstante, eso no significa que no pueda hacerlo, siempre que lo haga con pleno conocimiento de sus derechos, en forma libre y voluntaria, sin ningún tipo de coacción, presión ni apremio, y sin juramento. De otra manera la declaración no será válida, no podrá ser estimada como prueba lícita, muy especialmente si dicha declaración consistió en una admisión de los hechos o una confesión. Esto también aplica en los casos en que alguna persona sea llamada a prestar declaración contra su cónyuge, concubino o concubina, o parientes en el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

Por su parte, el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, en sintonía con la carta magna, establece la obligación de advertir al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, y, en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento. Igualmente deberá comunicársele detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra. Por último, pero no menos importante, la mencionada norma establece que al imputado deberá ser instruido de que la declaración es un medio para su defensa, y que, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias.

En ese orden de ideas, es necesario acotar que, durante la fase de investigación, el imputado tiene derecho a declarar cuando así lo desee, pues atendiendo al objeto de dicha fase, el imputado puede a través de sus dichos desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan así como solicitar las diligencias de investigación dirigidas a su exculpación.

En este sentido, el legislador determina el objeto de la declaración del imputado, de la siguiente manera: “Artículo 134. Objeto. El imputado o imputada podrá declarar lo que estime conveniente sobre el hecho que se le atribuye. Su declaración se hará constar con sus propias palabras. Tanto el o la fiscal, como el defensor o defensora, podrán dirigir al imputado o imputada las preguntas que consideren pertinentes. Las respuestas del imputado o imputada serán dadas verbalmente.”

En relación a dicho objeto, J.R.L., en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, al comentar dicha norma señala:

Toda persona tiene el privilegio de rehusar revelar cualquier materia que tienda a incriminarle. Refiriéndose al derecho anglosajón, Wigmore resume las razones invocadas a favor de la existencia del privilegio, a saber:

1. Proteger al inocente de hundirse a sí mismo mediante mala actuación en sus declaraciones.

2. Que no se preste falso testimonio ante la corte.

3. Estimular a terceros a testificar, sin temor de ser compelidos a autoincriminarse.

4. Reconocer las limitaciones practicas de los poderes del gobierno, si no puede obligarse a una persona a responder verazmente en forma autoincriminadora, ¿por qué tratar?

5. Evitar procedimientos indeseables usados en un pasado ya superado, (la Inquisición, el “Star Chamber”).

6. Justificación histórica; se ha creado una tradición saludable, el respeto a procedimientos legales, evitando situaciones que probablemente han de producir escenas indignas o incivilizadas.

7. Fomentar la más completa investigación por el Ministerio Público quién no podrá contar con testimonio autoincriminatorio compelido.

8. Ayudar a frustrar las malas leyes y procedimientos, especialmente con el área de creencias religiosas y políticas.

9. El privilegio, junto al requisito de causa probable para el proceso penal, protege al individuo de ser procesado por delitos baladíes que no son de preocupación para la sociedad.

10. Evitar la tortura y otros medios inhumanos de tratar a la persona para obtener testimonio.

11. Contribuir al justo balance entre Estado e individuo, requiriendo al gobierno no meterse con el ciudadano hasta que no se demuestre justa causa para procesarlo y poniendo en el gobierno la carga para procesarlo.

La declaración del imputado debe hacerse constar fielmente según el léxico que use, no importa si es una persona de baja cultura o un profesional; si declara en jerga, jerigonza o galimatías, así se hará constar en el acta que prevé el artículo siguiente.

De acuerdo a la anterior cita, las personas tienen la prerrogativa de abstenerse a autoincriminarse, lo cual se desarrolla en ciertos aspectos, los cuales deben ser considerados, a los fines de resguardar ese derecho que se constituye en uno de los principios que rige el proceso penal.

Así las cosas, debe mencionarse que, el derecho a la defensa reconoce en el imputado, el derecho a declarar o callar de la manera que convenga a su defensa, en nuestro sistema procesal, pues el silencio no puede ser tomado como indicio de culpabilidad, sino como una estrategia de defensa pasiva o mixta.

Desde el punto de vista del autor J.M., la base esencial del derecho a defenderse, reposa en la posibilidad de expresarse sobre cada uno de los extremos de la imputación, agregando, incluso, todas las circunstancias de interés para evitar aminorar la consecuencia jurídica posible o inhibir la persecución penal. Completa dicho sistema, la facultad de abstenerse voluntariamente de declarar, que todos los códigos adjudican al imputado, sin que su silencio se pueda interpretar como elemento de prueba en su contra. (Maier, Julio. “Derecho Penal Argentino, Fundamentos”. Buenos Aires, Argentina, Editorial Hammurabi, 1989, Pág. 316 y 334).

Ahora bien, realizadas dichas consideraciones, es claro que la declaración del imputado o acusado es un medio para su defensa, sin embargo en el caso de marras, la misma no permitió a la Juzgadora, desvirtuar la imputación realizada por el Ministerio Público Público, a través de los diferentes elementos de convicción analizados, para considerar acreditado los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante ello, se aprecia que tal como lo menciona el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, los imputados de autos, ejercieron su derecho de declarar, lo cual pueden realizar las veces que así lo deseen, y quedará a criterio del Juez determinar si tal declaración pesa más que otros elementos o pruebas; razón por la cual, se declara sin lugar lo denunciado por la Defensa. Así se declara.-

Hechas las consideraciones anteriores y de la revisión efectuada a la decisión recurrida, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente señalar que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa pública, motivando de manera clara los motivos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:

… la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos A.A.B.D., ARCELING ONTIVEROS, V.P., A.M. y E.R.; por tanto, la medida de coerción personal impuesta a los ciudadanos en mención, impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra. Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR los recursos de apelación, interpuesto el primero, por el profesional del derecho H.D.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 24.152, actuando como Defensor Privado del ciudadano A.A.B.D., titular de la cédula de identidad No. 14.723.150; el segundo, presentado por los profesionales del derecho I.L., B.R. y M.G.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 48.438, 29.041 y 179.278, actuando como defensores privados de los ciudadanos ARCELING ONTIVEROS, V.P., A.M. y E.R., titulares de la cédula de identidad Nos.11.894.756, 10.963.360, 19.989.376 y 20.743.701, respectivamente, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 2C-1366-16, de fecha 17.06.2016, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual, el tribunal de instancia dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, en la causa seguida en su contra, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, todo ello de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR los recursos de apelación, interpuesto interpuestos el primero, por el profesional del derecho H.D.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 24.152, actuando como Defensor Privado del ciudadano A.A.B.D., titular de la cédula de identidad No. 14.723.150; el segundo, presentado por los profesionales del derecho I.L., B.R. y M.G.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 48.438, 29.041 y 179.278, actuando como defensores privados de los ciudadanos ARCELING ONTIVEROS, V.P., A.M. y E.R., titulares de la cédula de identidad Nos.11.894.756, 10.963.360, 19.989.376 y 20.743.701, respectivamente,

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión contra la decisión No. 2C-1366-16, de fecha 17.06.2016, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual, el tribunal de instancia dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, en la causa seguida en su contra, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, todo ello de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem.. El presente fallo se dicto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de agosto de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de la Sala- Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

A.R.R.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 376-16 de la causa No. VP03-R-2016-000851.-

A.R.R.

LA SECRETARIA

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