Decisión nº 656-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 28 de Septiembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, Veintiocho (28) de Septiembre de 2015

203º y 155º

CASO: VP03-R-2015-001635

Decisión No. 656-15.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho V.R.R.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 140.490, en su carácter de Defensor privado del ciudadano D.E.G.N., titular de la cédula de identidad No. V- 7.759.374, ejercido en contra de la decisión Nro. 1001-2015, de fecha 20.08.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el mencionado Juzgado en la audiencia de imputación, entre otros pronunciamientos decretó, PRIMERO: la tramitación del asunto por el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves contemplado en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Sin Lugar la solicitud de Nulidad Interpuesta por la Defensa.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 15.09.2015, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B..

La admisión del recurso se produjo el día 16.09.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho V.R.R.B., actuando en su carácter de Defensor privado del ciudadano D.E.G.N., presento su acción recursiva en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes parámetros:

Inicia sus argumentos de apelación, expresando que: “el Juez de instancia admitió la imputación del ciudadano D.E.G.N., por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ordenando la tramitación del asunto por el procedimiento para el juzgamiento de delitos menos graves, imponiéndole la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad prevista en el numeral 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, causándole un gravamen irreparable por admitir la petición fiscal en ausencia de suficientes elementos de convicción y motivación para tal decisión tal v corno se podrá evidenciar mas adelante Así mismo, siendo este recurso interpuesto de manera tempestiva, en arreglo a lo previsto en el artículo 440 ejusdem, y visto que el auto objeto del presente recurso no es considerado inimpugnable por la ley penal adjetiva, solicitamos sea admitido por esta Corte de Apelaciones y sean declaradas con lugar mis peticiones que especificaré más adelante.”

Arguyo que: “La orden de inicio fue emitida en fecha 10 de Febrero de 2014, y a partir de dicha fecha la Fiscalía a cargo comenzó a realizar las diligencias de investigación tendentes al esclarecimiento de los hechos, pero sin recabar ningún elemento de convicción que pueda de alguna manera demostrar la veracidad de los hechos alegados por el denunciante. No obstante a ello, en fecha 10 de Noviembre de 2014, la representación Fiscal solicitó ante el Juzgado Tercero Estadal en funciones de Control de este circuito Judicial Penal, la imputación de mi representado por medio del procedimiento para el juzgamiento de delitos menos graves previsto en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.”

Alega el recurrente que: “el fiscal Noveno del Ministerio Público solicitó la imputación nuestro representado, presentando una serie de elementos de investigación los cuales de ninguna forma, pueden servir de elementos de convicción suficientes para que proceda la investigación en contra de mí representado, toda vez que aun a pesar de encontrarse en el expediente un cúmulo de documentos y entrevistas diligenciados en su mayoría por la presunta víctima de autos, los mismos no encuentran asidero jurídico alguno y tal vicio se extrapoló a la audiencia de imputación, en donde el Fiscal NO SEÑALÓ LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR DE LA COMISIÓN DEL HECHO PUNIBLE PRESUNTAMENTE PERPETRADO POR MI REPRESENTADO, NI LA ADECUACIÓN DE TALES CIRCUNSTANCIAS AL TIPO PENAL PRECALIFICADO, NI LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE CONSIDERA SUFICIENTES PARA CONSIDERAR VIABLE LA IMPUTACIÓN, quedando entonces este acto comprometido de nulidad “.

En este mismo orden, argumento que: “En efecto, el Fiscal del ministerio público se limitó a decir, textualmente que "Esto se aprecia en la denuncia recibida, acompañadas de la relación de gastos, facturas, y otros documentos, consignados por el denunciante con el que refiere el aporte efectuado, así como las documentales recabadas relacionadas con los documentos del inmueble, entrevista a las personas que tuvieron conocimiento de los hechos, así como inspecciones realizadas y que se encuentran insertas en la causa MP-526356-2013" señalamiento que hizo en forma general, sin indicar con precisión a partir de que elementos de convicción adecúa la calificación del tipo penal de ESTAFA, ni la existencia de los elementos objetivos y subjetivos que deben presentarse de manera concurrente poder realizar dicha adecuación, lo cual deriva en un estado de INDEFENSIÓN para mi representado”

Adujo que: “El acto de imputación formal, en efecto, constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del investigado, debiendo imponerle de los hechos investigados y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, el tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente, tal y como lo exige el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Establece que: “El incumplimiento de lo preceptuado en el referido artículo, se traduce en la violación del derecho al debido proceso y dentro de esta garantía, la violación del derecho a la defensa, lo que constituye para el Fiscal del Ministerio Público el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción. Aunado a ello, el derecho a la defensa solo tendrá eficacia cuando el investigado y su abogado defensor conozcan con certeza los hechos que son atribuidos al investigado y por ende ser imputado de ello, lo cual no ocurrió en el caso de autos, toda vez que el Fiscal Noveno, tal y como se desprende de su exposición, apenas hizo un señalamiento del delito precalificado, haciendo uso de frases genéricas y obviando la adecuación de los hechos al tipo penal, así como la narración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la investigación, siendo ello necesario a los efectos de garantizarle el mencionado derecho a la Defensa a mi representado y en consecuencia, el respeto a la garantía del debido proceso”.

Enfatiza que: “No obstante a ello, el Tribunal a-quo consideró que existían suficientes elementos de convicción para presumir la existencia de un hecho punible, mencionando a tal efecto los siguientes, tai y como se hizo constar textualmente en el acta de la audiencia de imputación; "1.- Denuncia formulada por el ciudadano D.E.G.N., 2. Acta de Entrevista de fecha 04-07-15, suscrita por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. 3. Documento de Notaría." Al respecto, en primer lugar la denuncia fue formulada por el ciudadano R.L.A.H. y no por el ciudadano D.E.G.N., por lo cual esta defensa no entiende a que denuncia hace referencia el tribunal en su decisión; así mismo menciona un ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 04-07-15, y de la revisión del expediente fiscal NO SE EVIDENCIA QUE EXISTA UN ACTA CON DICHA DATA, lo cual entonces empeora la situación de indefensión de mi representado, al no saber a qué acta hace referencia la juzgadora; y en tercer y último lugar, hace mención de un DOCUMENTO DE NOTARÍA, sin hacer mención de los datos que So permitan identificar, quedando mi defendido con la interrogante de cual documento consideró el tribuna! como suficiente para admitir la imputación por el delito de ESTAFA, En este sentido, la doctrina patria se ha encargado de definir el sentido y alcance de los denominados "elementos de convicción" de la siguiente manera”

Precisa que: “Se evidencia entonces que resultan violados flagrantemente los derechos a la defensa y al debido proceso garantizados por nuestra Constitución Bolivariana, al admitirse la imputación y la precalificación del delito de ESTAFA en contra de mi representado sin siquiera a.o.s.c. son los elementos de convicción que fundamentaron la imputación, pues era el deber del Fiscal indicarlos con exactitud así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar del presunto hecho punible cometido por mi representado, y así mismo el Juez de Control no debió ser un simple espectador cuya función sea la de convalidar las solicitudes de la vindicta pública; por lo tanto se deben analizar las actuaciones de forma detallada a modo de fundamentar suficientemente su decisión”

Manifiesta que: “Si desglosamos una a una tales actas que supuestamente constituyen elementos de convicción suficientes para presumir la posible existencia de un hecho punible citados por el tribunal para fundamentar la decisión, se puede observar que evidentemente los mismos son insuficientes por las razones anteriormente expuestas; por otro lado, el tribunal pasa a afirmar que se dan los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Sustantivo, dejando lugar a dudas al respecto y desechando en todo momento lo declarado por esta defensa técnica en la audiencia de imputación, en donde se afirmó que Sos hechos no revisten carácter penal, requiriéndose en ese mismo acto la NULIDAD de la imputación en tales condiciones, no obstante a ello el Tribunal no hizo pronunciamiento motivado sobre por qué desestimaba los alegatos de esta representación judicial, tan solo afirmando que no se observaba violación alguna de derechos y garantías constitucionales sin hacer un examen mínimo de los argumentos esbozados por esta defensa, lo que configura evidentemente una falta de motivación en la decisión, en contravención con la tutela judicial Efectiva y el Debido Proceso, consagrados constitucionalmente en los artículos 26 y 49 de nuestra carta magna.”

Al respecto refirió que: “…le es dable al Juez de Control inadrnitir una imputación en tanto no se evidencien suficientes elementos de convicción que permitan presumir la existencia de un hecho punible…”

Señala que: “ … queda entonces en entredicho el derecho a la defensa y al debido proceso que deben asistir a mi defendido por cuanto no resulta debidamente motivado, en sentido estricto, el auto dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de! Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, teniendo en cuenta que se está dando validez a una investigación sobre la base de elementos de convicción inexistentes y del mismo modo otorgándole una medida de coerción personal sustitutiva a mi defendido aun y cuando los hechos evidentemente no revisten carácter penal”.

Indica que: “…no es suficiente enunciar los elementos de convicción para que el tribunal forme su criterio (los cuales de por si son insuficientes por inexistentes), sino que es necesaria la verosimilitud de los argumentos con los hechos e indicios alegados por el Ministerio Público, contrastándolos con los alegatos de los imputados y sus defensores, logrando una decisión ajustada a los requerimientos que legalmente deben cumplir los administradores de justicia, lo que a juicio de quien recurre representa un gravamen irreparable que debe ser declarado nulo por parte del tribunal de alzada, por violentar el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva garantizados en nuestra carta magna”.

Para finalizar la Defensa Privada, expresa en el punto denominado “ Petitorio” que: “Sea declarado CON LUGAR el presente recurso y, en consecuencia, se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia de imputación que impugno en este recurso, por contravenir el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, debido proceso y a la defensa, (artículos 26 y 49 constitucionales) de mi defendido por las razones y fundamentos suficientemente desarrollados en el presente escrito, y se ordene inmediatamente el cese de la medida cautelar sustitutiva decretada por el juzgado a-quo”.

III

CONTESTACIÓN AL RECUERSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho E.P.A., actuando con el carácter de riscal Auxiliar Interina Encargada en la Fiscalía Novena del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación de auto incoado, argumentando los siguientes fundamentos:

Argumento en contra del recurso de apelación que: “… resulta necesario considerar los fundamentos ofrecidos por la Defensa recurrente, los cuales versan sobre observaciones que realiza sobre la Decisión emitida por el Juzgado de Control básicamente: que a su consideración no existen suficientes elementos que fundamenten la imputación realizada en su contra de su defendido por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previstos y sancionado en el artículo 482 del Código Penal Venezolano, que te fueron señalados en la audiencia de imputación formal, y a su vez señala que el juez a quo no motivo su decisión violentando derechos y garantías constitucionales ocasionándote un estado de indefensión a su representado, acotando que le fue impuesta una medida de coerción que no era necesario porque a su criterio su defendido ha estado pendiente de todos lo llamados realizados por el tribunal….”

Asimismo, alego que: “Expresa el recurrente que el Tribunal A quo no debió ser un espectador solo para convalidar las solicitudes del Ministerio Publico, sino que debió ir mas allá de lo presentado con los fundamentos suficientes que permitieran sustentar el delito imputado a su defendido, sin motivar la decisión por la cual declaraba sin lugar ¡os alegatos sentado en su exposición como defensa técnica del ciudadano D.E.G.. Ese fundamento, lo refuerza con criterios subjetivos sobre la falta de elementos para imputar el delito de ESTAFA y que a su entender no era necesario la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal”

Aduce que: “ En atención a lo alegado por la defensa técnica, es necesario hacer un breve resumen con base a los fundamentos bajo los cuales se solicito la respectiva Audiencia de Imputación Formal ante el Tribunal de Control competente, en razón de lo siguiente:

En virtud del escrito de denuncia presentado en fecha 03-02-2014 presentada por el ciudadano R.L.A.H., titular de la cédula de identidad Nº 5.852.624, en la cual manifiesta que para comienzos del año 2011, específicamente en el mes de Enero, celebro un contrato verbal, con el ciudadano D.E.A.N., para la construcción de un establecimiento comercial, donde Funcionada El PuliLavado Raydan, efectuando sus aportes monetarios, en ocasión a la mencionada sociedad y que posteriormente constituirían tos documentos relacionados con la misma, pero es el caso que dicha sociedad no se concreto completamente, en virtud de las evasivas realizadas por el denunciado, y que en el transcurso de dicha negociación traspaso el terreno donde seria construida la referida entidad comercial a su hijo, configurando con ello el engaño hacia el ciudadano RAIN1ER L.A.H. para la celebración de la referida sociedad, lo cual consta en la denuncia interpuesta por el ciudadano antes mencionado, así como la relación de gastos, facturas y otros documentos, así como las documentales solicitadas y recabadas en las diligencias de investigación practicadas”.

Igualmente arguyó que: “Es preciso indicar, que en el acto de imputación formal, el Ministerio Público presentó todas las actuaciones recibidas, así como los alegatos correspondientes para presumir la participación del ciudadano D.E.G.N., en la comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 482 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano R.L.A. HERNÁNDEZ”.

Señala que: “De los hechos anteriormente narrados se observa la presunta participación en la comisión del hecho punible del ciudadano D.E.G.N. toda vez que de la investigación se desprende que existen suficientes elementos que hagan presumir su responsabilidad en los hechos denunciados, tal como se observa lo plasmado en las actas consignadas ante el Tribunal con todos los elementos de convicción que constan en el expediente”.

Manifiesta que: “contrario a lo afirmado por la recurrente, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control sobre la base de los hechos antes indicados, fundamento su decisión al momento de declarar con lugar la petición de la vindicta publica, que se evidencia ajustada a Derecho, por cuanto tuvo a su vista y control las actas que conforman la causa y a su vez puso en conocimiento tanto al Tribunal como al imputado y defensa privada, de todas las actuaciones, ameritando la imposición de una Medida de Coerción de conformidad con lo establecido en el articulo 242 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal con lo cual se considero necesario para lograr la culminación efectiva de la fase preparatoria con el total esclarecimiento de los hechos, de los cuales se desprende que hay indicios que comprometan la responsabilidad del imputado de autos, por lo que el Juez de Control, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso analizó y razonó los elementos de convicción que le fueron presentados e impuso la medida de coerción que su criterio evitaría la impunidad y por ende quedar ilusoria la acción del Estado a través de sus Operadores de Justicia”.

Establece que: “Del Acto de Imputación Formal e imposición de medida de coerción recurrida contempla todos los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó la ciudadana Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control para fundamentar su decisión, hasta el punto de plasmar cada uno de los elementos de convicción que contiene la causa, que fueron presentados por el Ministerio Público y recabados de las mismas actuaciones contenidas en la presenta causa; pueden observar ciudadanos Magistrados, que la decisión fue debidamente motivada y contiene una pluralidad de elementos de convicción recabados en esta fase tan incipiente del p.p., como lo es el mero Acto Formal de Imputación ante el Tribunal Competente por tratarse de un delito cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita y la misma no excede en su límite máximo de los (08) años, por lo que le correspondió en consecuencia el procedimiento especial para delitos menos graves, observando que dentro de las circunstancias que dieron origen a la presente investigación, se estimaron todos los fundamentos de hecho y de derecho que constan en la causa y a su vez fueron presentados a la vista del tribunal a quo y la defensa técnica”.

Finalmente, la vindicta Pública refiere que: “…la representación de la Defensa Técnica, solicita la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia de imputación, alegando apreciaciones muy subjetivas en cuanto a la decisión del tribunal y lo plasmado en las actas de investigación y del sistema de justicia que no pueden ser considerados por la Corte de Apelaciones, por cuanto con ello estaríamos decretando una impunidad sobrevenida, por lo que resulta temerario lo solicitado por la defensa ya que carece de asidero jurídico”.

En el punto denominado “Petitorio”, solicitó que: “…declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado V.R.R.B., Defensor Privado en su carácter de Defensora Privada de! ciudadano D.E.G.N., en contra de la Audiencia Formal de Imputación celebrada en fecha 20/08/2015 emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia mediante la cual impone la Medida Cautelar Sustítutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo establecido en el articulo 242 numeral 9o del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previstos y sancionado en el artículo 482 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano R.L.A.H., y en su defecto CONFIRMEN la decisión antes indicada por encontrarse ajustada a derecho”

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión Nro. 1001-2015, de fecha 20.08.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró PRIMERO: la tramitación del asunto por el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves contemplado en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor del ciudadano D.E.G.N., a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 465 del Código Penal, de conformidad con el artículo 242 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Sin Lugar la solicitud de Nulidad Interpuesta por la Defensa.

En este orden de ideas, la defensa técnica denuncia, que en el presente caso se le causa un gravamen irreparable a su representado, toda vez que el Juez de instancia admite la petición fiscal imponiendo a su representado Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordena la tramitación del presente caso por el procedimiento para el Juzgamiento de delitos menos graves, en ausencia de suficientes elementos de convicción.

Así mismo señala quién recurre que el fiscal del Ministerio Público a la hora de realizar su exposición en la Audiencia de imputación, realiza una narración bastante genérica, donde no expresa cual fue la conducta realizada por el mismo, ni las circunstancia de modo, tiempo y lugar en concreto que caracterizaron al supuesto hecho punible, desprendiéndose de tal exposición que presumen la existencia de un delito en base a unos escasos elementos de convicción que ni siquiera son detallados, cercenando el Derecho a la Defensa de su representado, quién aun en esta etapa desconoce por cuales hechos se le esta investigando.

En ese sentido el recurrente establece que el Tribunal de Instancia, como conclusión al acto de imputación, en la motivación de su decisión se limitó a mencionar que se estaba en presencia de un hecho punible, y menciona elementos de convicción inexistentes en actas, sin hacer uso del debido silogismo requerido ni una revisión minuciosa de los elementos de convicción presentados para admitir la imputación fiscal y la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva De Libertad, sin cumplirse con los principios procesales para su prudencia, violentando así el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva.

En razón de ello, estas jurisdicentes consideran necesario citar lo expuesto por el Juez de Instancia al momento de dictar el fallo impugnado, y al respecto estableció lo siguiente:

Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, observa esta Juzgadora que de la revisión de la causa así como de la investigación fiscal en relación al delito de ESTAFA, previsto y sancionado en los artículo 465 del código penal cometido en perjuicio del ciudadano R.L.A.H., sobre la base de las siguientes consideraciones, esta Juzgadora hecho un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la investigación fiscal llevada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, constata que si bien es cierto existen una serie de elementos de convicción para imputar a la mencionada ciudadana por el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en los artículo 465 del código penal cometido en perjuicio del ciudadano R.L.A.H., se evidencia que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en los artículo 465 del código penal cometido en perjuicio del ciudadano R.L.A.H., precalificación que se sustenta con los siguientes elementos de convicción 1.-Denuncia formulada por el ciudadano D.E.G.N., 2. Acta de Entrevista de fecha 04-07-15, suscrita por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. 3. Documento de Notaría. Evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, en tal sentido, por cuanto nos encontramos en una fase incipiente en la cual la precalificación realizada por el Ministerio Publico en su imputación puede ser modificada durante la investigación ya que puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, como antes se expuso, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, podrá controlar dicha precalificación. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07-06-2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

"...En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa, por lo que el Ministerio como titular de la acción penal, TENDRÁ UN LAPSO DE SESENTA DÍAS CONTINUOS PARA LA PRESENTACIÓN DEL MISMO, ello de conformidad con lo establecido en el articulo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por la defensa, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. De igual forma DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la PETICIÓN FISCAL y consecuencialmente DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado D.E.G.N., de conformidad con el artículo 242, numeral 9, del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en no cambiar de dirección sin autorización del Tribunal y acudir a los llamados que le realice tanto este Tribunal como el Ministerio Publico Asimismo se acuerda Instar al Ministerio Público, a los fines de que continúe con la investigación de los hechos que dieron origen de la presente causa, igualmente se acuerda la tramitación del asunto por el procedimiento para el Juzgamiento de los delitos Menos Graves, contemplados en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Titulo II, articulo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el delito imputado por el representante del Ministerio Publico, es un delito cuya pena no excede en su limite máximo de ocho (08) años de privación de libertad, haciendo de su conocimiento que conforme a lo establecido en el articulo 363, tendrá dicho Despacho Fiscal el lapso de SESENTA (60) DÍAS CONTINUOS, para dictar el correspondiente acto conclusivo que se estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación. Indicándole al Ministerio Público, que si vencido el plazo acordado en el presente acto y no presentare acusación ni solicitare sobreseimiento de la causa, quien aquí decida decretará el archivo judicial de las actuaciones, todo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente en relación a la solicitud del Ministerio Publico en cuanto a que se deje sin efecto la fijación de imputación en contra del ciudadano D.E.G.N., incursa en la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en los artículo 465 del código penal cometido en perjuicio del ciudadano R.L.A.H., Y ASÍ SE DECIDE

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De anterior resumen realizado, se puede constatar que la Jueza de instancia celebró el acto de imputación formal en contra del ciudadano D.E.G.N., por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 465 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano R.L.A.H., y en consecuencia, otorgó un lapso de sesenta días (60) días al Ministerio Público para dictar el correspondiente acto conclusivo.

Así las cosas, esta Sala de Alzada considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

El Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 126, define al imputado como a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. Por su parte, el artículo 127 ejusdem, establece un catálogo de derechos que deben serle garantizados al imputado so pena de nulidad absoluta conforme al artículo 175 ibídem, al estar estrechamente relacionados, con la intervención, asistencia y representación del indiciado o con las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el citado Texto Penal Adjetivo y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, la Dra. I.H.M., en su obra “El Sujeto Pasivo del P.P. como Objeto de la Prueba”, refiere:

…La adquisición del status de imputado supone la entrada en el proceso de una persona determinada a la que se atribuye la comisión de un acto delictivo, dotándose así de efectividad, al menos formalmente, a los principios de contradicción e igualdad, y garantizando a dicha persona el ejercicio de su derecho de defensa, evitando, por consiguiente, ya desde la fase de investigación, que puedan producirse contra la misma situaciones materiales de indefensión. El nacimiento de la condición de imputado… contiene un elenco de situaciones jurídicas de las que se deriva la imputación y, consecuentemente el nacimiento del derecho de defensa…todos los supuestos encierran una imputación implícita o explícita a la que el órgano judicial dota de verosimilitud y que ha de comunicar, por tanto al sujeto afectado…el reconocimiento de la condición de imputado implica, como se ha apuntado, el nacimiento de derecho de defensa, que se ostentará entonces con carácter absoluto en todas las fases del procedimiento; es por ello que se impone la necesidad…de garantizar el acceso al proceso a toda persona a la cual se atribuya con mayor o menor fundamento, la comisión de un acto delictivo, y que dicho acceso lo sea con la cualidad de imputado, pues así se garantiza la plena efectividad del derecho de defensa y se evita que puedan producirse contra ella situaciones de indefensión…

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Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 12.08.2011, estableció:

…Imputar, es atribuir la presunta autoría de un hecho ilícito, y no se corresponde con un ejercicio automático y de inferencia que debe hacer la defensa y el encausado por simples actos citatorios o interpretativos de la intención del representante del Ministerio Público. Por el contrario, es una actividad técnica que exige rigurosidad, meticulosidad y adecuabilidad con la norma constitucional del artículo 49.1 que señala: Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejerce r su defensa para obtener precisión. Esa precisión que el imputado requiere para conocer a plenitud su situación procesal y preparar su defensa. Por otra parte, el acto de imputación, permite al imputado declarar sobre el hecho expuesto, y solicitar las diligencias necesarias para contradecir lo señalado por el Ministerio Público y sostener su defensa…

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En efecto, esta Sala constata, que el acto de imputación fiscal implica atribuirle a una determinada persona la comisión de un hecho punible, basada en fundados elementos de convicción que comprometan su responsabilidad penal en algún hecho ilícito.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 347, de fecha 10.08.2011, con relación a la imputación fiscal ha establecido lo siguiente:

…La Sala advierte, que el acto de imputación fiscal es una actividad exclusiva del Ministerio Público, y este no es un ejercicio automático y de indeferencia; por el contrario es un ejercicio técnico, que exige rigurosidad y meticulosidad, por cuanto cumple una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa, el debido proceso, el derecho a la igualdad y la tutela judicial efectiva, ya que le permite al imputado obtener el conocimiento a plenitud de su situación dentro del p.p.. En ese sentido, el ciudadano colocado en la condición de imputado, debe conocer directamente a través de sus sentidos de viva voz y expresamente transcrito en el acta, de todas las circunstancias concretas e inequívocas que lo vinculan al p.p. instruido en su contra, es decir, los hechos y los delitos que le son atribuidos, con su respectiva calificación jurídica y grado de participación, así como de los medios probatorios y elementos que sustentan la investigación, todo esto para garantizar el ejercicio real y efectivo del derecho a la defensa…

De allí que, la finalidad del acto de imputación fiscal comprende el derecho a ser informado, de manera oportuna, sobre los hechos investigados, así como los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, el tipo penal que se le atribuye, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del mismo y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión, todo ello con el fin de garantizarle al investigado sus derechos y garantías constitucionales.

En este sentido, resulta importante destacar, que en la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, bien sea el archivo fiscal, el sobreseimiento de la causa o la acusación.

Por tanto, el Ministerio Público es quien debe ponderar si considera verosímil y fundada la atribución de un hecho punible a determinada persona, y de ser así, debe poner en conocimiento del investigado, tanto los hechos que se le atribuyen, como la necesidad de que el mismo sea asistido por un defensor debidamente juramentado.

En consecuencia, el acto formal de imputación es de obligatorio cumplimiento por parte de los Fiscales del Ministerio Público, en los casos en que se inicie una investigación en los cuales se señale o identifique como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona, durante la tramitación de la fase preparatoria del p.p.. Así lo dispone el numeral 8 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece: “…Corresponde al Ministerio Público en el p.p. (…Omissis…)8. Imputar al autor o autora, o partícipe del hecho punible…”

En sintonía con lo anterior, este Tribunal Colegiado, verifica que el Tribunal de Instancia cumplió con lo previsto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, para llevar a efecto Audiencia de Imputación, el cual prevé lo siguiente:

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Artículo 356. Audiencia de imputación Cuando el proceso se inicie mediante la interposición de una denuncia, querella o de oficio, el Ministerio Público luego de la investigación preliminar y la práctica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, las circunstancias que permitan establecer la calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración; solicitará al Tribunal de Instancia Municipal proceda a convocar al imputado o imputada debidamente individualizado o individualizada para la celebración de una audiencia de presentación, la cual se hará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su citación.

En la audiencia de presentación, además de verificarse los extremos previstos en el artículo 236 de este Código, la legitimidad de la aprehensión, y la medida de coerción personal a imponer; el Ministerio Público realizará el acto de imputación, informando al imputado o imputada del hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables.

En esta audiencia, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, deberá imponer al imputado del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, e igualmente le informará de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales de ser solicitadas, podrán acordarse desde esa misma oportunidad procesal, con excepción del procedimiento especial por Admisión de los Hechos. La resolución de todo lo planteado se dictará al término de la audiencia de presentación.

Cuando el proceso se inicie con ocasión a la detención flagrante del imputado o imputada, la presentación del mismo se hará ante el Juez o Jueza de Instancia Municipal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su detención, siguiéndose lo dispuesto en el primer y segundo aparte de este artículo

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De allí que, la imputación realizada en contra del ciudadano D.E.G.N., es el derecho que posee todo ciudadano de ser informado sobre los hechos que se le investigan, todo a los fines de ejercer su derecho a la defensa sobre los actos realizados por el Ministerio Público, con el objeto de demostrar su inocencia, por lo que yerra el recurrente al establecer que su representado fue imputado injustamente, pues, dicho acto solo es una forma de notificarle al mismo, que se sigue un procedimiento en su contra.

Ahora bien, atendiendo a todos los alegatos expuestos por el recurrente en el escrito de apelación, esta Sala de Alzada, considera necesario establecer, del análisis efectuado a las actas solicitadas al Ministerio Público a la decisión de la instancia que la jueza procedió a realizar un análisis de la actuaciones dejando constancia que se encontraba sustentado el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en los artículo 465 del código sustentado, en la denuncia presentado en fecha 03-02-2014 por el ciudadano R.L.A.H., titular de la cédula de identidad Nº 5.852.624, en la cual manifiesto que para comienzos del año 2011, específicamente en el mes de Enero, celebro un contrato verbal, con el ciudadano D.E.A.N., para la construcción de un establecimiento comercial, donde Funcionada el Pulilavado Raydan, efectuando sus aportes monetarios, en ocasión a la mencionada sociedad y que posteriormente constituirían los documentos relacionados con la misma, pero es el caso que dicha sociedad no se concreto completamente, en virtud de las evasivas realizadas por el denunciado, y que en el transcurso de dicha negociación traspaso el terreno donde seria construida la referida entidad comercial a su hijo, configurando con ello el engaño hacia el ciudadano R.L.A.H. para la celebración de la referida sociedad, lo cual consta en la denuncia interpuesta por el ciudadano antes mencionado, así como la relación de gastos, facturas y otros documentos, así como las documentales solicitadas y recabadas en las diligencias de investigación practicadas, tales como.

COPIA FOTOSTATICA SIMPLE DE DOCUMENTO DE COMPRA VENTA, de fecha 19/07/2013 ante el Registro Público de los Municipios Mará e Insular Almirante Padilla del Estado Zulia, inscrito bajo el Nº 33, protocolo primero, tomo 13, suscrito por los ciudadanos D.E.G.N. y D.J.G.G. sobre un inmueble ubicado en la vía Maracaibo - El Mojan, Km. 24 a 500 mts de la Estación de Servicios Las Cruces, Sector Las Cruces, Municipio M.d.E.Z..

DOCUMENTO DE MEJORAS, de fecha 19/12/2005 suscrito por los ciudadanos DILMO E.G.N. y D.E.G.N.. Del ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 08/07/2014 rendida por la ciudadana N.D.C.M., titular de la cédula de identidad Nº V-7,761.185, ante la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Publico.

ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 08/07/2014 rendida por e! ciudadano C.E.B.D., titular de la cédula de identidad Nº 754,353, ante la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Publico.

ACTA DE .ENTREVISTA, de fecha 09/07/2014 rendida por el ciudadano R.A.M., titular de la cédula de identidad Nº 23.753.850 ante la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Publico.

ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23/04/2014, suscrita rendida por el ciudadano R.L.A. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, sub. Delegación El Mojan.

INFORME TÉCNICO DE AVALUÓ INMOBILIARIO suscrito por e! arquitecto A.V.P. de fecha 22/10/2013.

ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24/04/2014, suscrita rendida por el ciudadano NECVEL G.A.H. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, sub. Delegación El Mojan.

.ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 14/05/2014, suscrita rendida por el ciudadano ENDERSON MOLERO RANGEL ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, sub. Delegación E! Mojan.

.ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 04/08/2014, suscrita rendida por el ciudadano RENNY A.A. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, sub. Delegación es Mojan.

.ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 06/08/2014, suscrita rendida por el ciudadano D.M.Y. ante el Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, sub. Delegación El Mojan.

.ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 14/08/2014, suscrita rendida por el ciudadano SORIMAR LUICELY VILLALOBOS MORENO ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, sub. Delegación E! Mojan.

ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18/06/2014, suscrita rendida por el ciudadano C.M.S.F. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, sub. Delegación E! Mojan.

ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 16/07/2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, sub. Delegación El Mojan.

REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penates y Criminalisticas, sub. Delegación El Mojan.

COPIA CERTIFICADA DE DOCUMENTO DE COMPRA VENTA de fecha 19/07/2013 ante el Registro Publico de los Municipios Mará e Insular Almirante Padilla del Estado Zulia, inscrito bajo el Nº 33, protocolo primero, tomo 13, suscrito por los ciudadanos D.E.G.N. y D.J.G.G. sobre un inmueble ubicado en la vía Maracaibo - El Mojan, Km. 24 a 500 mts de la Estación de Servicios Las Cruces, Sector Las Cruces, Municipio M.d.E.Z..

Los elementos supra-indicados que forman parte de la investigación fiscal y constituyen elementos suficientes para el decreto de la medida cautelar acordada al ciudadano D.E.G.N. en el delito que le fue imputado, evidenciando que la misma se encuentra en la fase preparatoria, y siendo que la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a los expuesto por la defensa, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público y la proposición de diligencias por parte de la defensa para la investigación .

Así las cosas, este Tribunal de Alzada observa que, del análisis exhaustivo realizado a la decisión recurrida, así como del criterio de nuestro m.T. y la doctrina patria, que no existe falta de motivación por parte de la Instancia, pues el Juez analiza los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, en este caso las actas, bajo un razonamiento lógico, dándole debida respuesta a las solicitudes planteadas por las partes en el Acto de Imputación, en aras de la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad y para tramitarse la presente causa por el procedimiento para el Juzgamiento de los delitos Menos Graves, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la decisión tomada; en cumplimiento de la ley adjetiva penal; por lo que yerra la defensa al señalar que el juez de Instancia no fundamentó la decisión. Y ASI SE DECIDE

Atendiendo a las consideraciones realizadas, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho V.R.R.B., actuando en su carácter de Defensor privado del ciudadano D.E.G.N., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 1001-2015, de fecha 20.08.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al verificar este Tribunal Superior que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales. ASÍ SE DECLARA.-

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho V.R.R.B., actuando en su carácter de Defensor privado del ciudadano D.E.G.N..

SEGUNDO

CONFIRMA Nro. 1001-2015, de fecha 20.08.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al verificar este Tribunal Superior que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintiocho (28) día del mes de Septiembre del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de Sala

VANDERLELLA A.B.E.D.V.R.

Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 656-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA