Decisión nº 471-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 29 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

SALA TERCERA

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 29 de Octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-038182

ASUNTO : VP02-R-2014-001121

DECISIÓN: Nº 471-14

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho O.A.G.V. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 80.511, titular de la cédula de identidad N° 7.717.470, actuando en su cualidad de defensor privado de los ciudadanos I.R.M.M., KELVIS E.M.L. y M.E.P.R., titulares de las cédulas de identidad N° V-15.764.164, V-9.782.406 y V-16.492.029, respectivamente; contra la decisión N° 1090-14, de fecha 02 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: Primero: calificó la aprehensión en situación de flagrancia, de conformidad con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; Segundo: declaró con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia, impone la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se les instruye asunto penal, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 ejusdem que establece la figura de la Desestabilización, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; Tercero: Se declaró sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que se decretara la nulidad absoluta del procedimiento, así como se le decretara medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de l.C.: decreta el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones correspondientes a los presentes recursos, fueron recibidos ante este Tribunal Colegiado en fecha 15 de octubre de 2014, dándose cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 16 de octubre de 2014, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho O.A.G.V. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 80.511, actuando en su cualidad de defensor privado de los ciudadanos I.R.M.M., KELVIS E.M.L. y M.E.P.R., titulares de las cédulas de identidad N° V-15.764.164, V-9.782.406 y V-16.492.029, respectivamente, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión N° 1090-14, de fecha 02 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Refiere el apelante que “…Este procedimiento efectuado por los funcionario de la Guardia Nacional está Viciado de nulidad absoluta ocasionando un perjuicio en contra de los derechos y garantías que le asisten a mis defendidos, violentando el principio de presunción de inocencia, realizando las diligencias de la actuación policial, de forma que no existen elementos de interés criminalistico, que lo puedan hacer responsables de los delitos que se le pretende imputar como es el Contrabando de Extracción; en tal sentido el Ministerio Publico, al momento de presentarlo ante el Tribunal de Control, solicitó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encontraban llenos los extremos legales previstos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo la juzgadora a satisfacer la solicitud de la fiscalía, sin evaluar los elementos de hechos y de convicción que puedan determinar que mis defendidos son o no participes de los hechos imputados, toda vez que no se especifica la conducta desplegada por mis defendidos para adecuarla al tipo penal; obsérvese que el mismo predispone su interés en su decisión, cuando sostiene que en autos se aprecia que efectivamente se cumplen la calificación del Contrabando da Extracción señalado en la ley Especial y los extremos exigidos en los artículos 236 y 237 del COPP; procediendo a ordenar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mis defendidos, sin establecer los indicios y fundamentos y elementos de convicción que se adecué a la precalificación jurídica de la imputación. (…)”

Aduce en el mismo sentido que “(…) Ciudadano Magistrado, hago de su conocimiento que mis de rendidos Ciudadano I.R.M.M. es agente de seguridad aeroportuaria adscrito al Aeropuerto Internación LA Chinita con muchos años de servicios con una conducta intachable y responsabilidad de servicio, KELVIS E.M.L. fue funcionario de la Guardia Nacional por muchos años de servicio demostrando una conducta intachable y responsabilidad de servicio no solo a la institución de la Guardia Nacional sino a la Comunidad en general y M.E.P.R. quien es chofer de transporte público demostrando igualmente una conducta intachable y responsabilidad de servicio a la comunidad, lo que demuestra que no son ciudadanos con ningún tipo de solicitud o antecedente que los desacrediten ante la colectividad, por el contrario con estas malas actuaciones de los Funcionarios le causan un gravamen irreparable con consecuencia de daños y perjuicios no solamente moral sino también patrimonial, se pregunta esta defensa técnica 1) ¿Cómo puede Existir o imputárseles a mis defendido el Delito de Contrabando de Extracción cuando la mercancía es Licita? Como se evidencia en las facturas y en la guía de despacho, 2) ¿Cómo puede mencionarse que las Ciudadanas B.B., M.R. y C.P., Venezolanas, titulares de la Cédulas Nros. V-3.362.452, V-16.721.003 y V-15.751.478, son las compradoras finales de la referida Mercancía? Esta Ciudadanas sen las que adquieren la Mercancía en la Empresa Farmatodo, son las esposas y tia de mis defendidos y son la que envían la mercancía por la Línea Aérea Aeropostal para su consumo particular y la de su grupo familiar. 3) ¿Cómo puede Considerar la Fiscal el Delito de Contrabando de Extracción a mis defendidos? Cuando la mercancía fue adquirida legalmente y no es considerada mercancía ilícita, ya que la mercancía (Pañales Desechables) pago impuestos IVA, los derechos aduanales y aeropostales, además es para uso de su grupo familiar como los son sus hijos, nietos y sobrinos que requieren de este producto, mal puede el Tribunal considerar la precalificación jurídica de contrabando de extracción cuando mis defendidos no realizaron la compra con la intención del contrabando, así mismo nunca se encontró o fueron aprehendido en los límites de frontera. Por las interrogantes antes formuladas, esta defensa técnica considera que no existe ni existió, la comisión por parte de mis defendidos del delito de contrabando de extracción, ni existe suficiente elementos de convicción recabados en las actas que evidencie el hecho punible imputado por la Representación fiscal es decir que no se subsume, la conducta de mis defendidos en el delito de Contrabando de Extracción, en consecuencia no existe la participación ni la responsabilidad penal en los hechos imputable a mis defendidos por el Ministerio Publico…”

Seguidamente, relata que “(…)Es oportuno, indicar que al pronunciamiento del juzgador incurre, violentando lo establecido en los artículos 186, 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal; Configurándose el principio procesal establecido en el articulo 174 eiusdem, al evidenciarse que en el acto de la aprehensión o detención se cumplió inobservando las condiciones previstas en el texto adjetivo penal, al no asistirse los funcionarios actuantes, de testigos presenciales e instrumentales para el procedimiento de aprehensión, en el momento de la inspección de las personas y ¿el vehículo donde se trasportaba; lo cual, al momento de la decisión judicial, la juzgadora inobservó la violación de los derechos y garantías constitucionales previstas en el Articulo 4 9 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y del articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal; al violentar el debido proceso, por parte de los funcionarios actuantes, como ya se denunció, debido que el lugar o el sitio donde ocurrió la detención es un lugar distinto a la instalaciones del aeropuerto Internacional de la Chinita, como lo es la vía que conduce a MERCAMARA procediendo a trasladarlos a la instalaciones del aeropuerto para alegar que no era posible disponer de testigos presenciales para el momento de practicar la inspección al vehículo y a las personas, así como para presenciar los supuestos hechos que motivaron el procedimiento de aprehensión, configurándose en el dicho de los funcionarios, sin soporte legal que le de acreencia o credibilidad. (…)”

Manifiesta en el mismo sentido que “(…)La doctrina penal enseña que para la existencia de cualquier delito deben concurrir necesariamente los elementos esenciales siguientes: acción, tipicidad, antijurídica, culpabilidad y punibilidad. Basta la inconcurrencia de uno de ellos, hace inexistente el delito. ¿Entonces que sucede cuando se ha tipificado mal el delito?. Uno de los problemas centrales que desde siempre aquejó a la doctrina, generando antítesis entre las distintas opiniones de los más connotados juristas, ha sido el relativo a los "delitos" que se cometían a través de las hoy catalogado "Contrabando de Extracción".

En el aparte denominado como “PETITORIO” solicita: “De todo lo antes expresado en el presente escrito, de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numerales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, solicito en este acto se declare la nulidad del presente proceso por encontrarnos en presencia de una falsa atestación de acto por parte de los funcionarios actuantes de la Guardia Nacional Bolivariana, en consecuencia el Sobreseimiento de la presente Causa. De todo lo antes expuesto y fundamentado, solicito sea admitido el presente escrito y procesado conforme a la ley, declarándolo con lugar en todo lo peticionado y de conformidad con lo establecido en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a promover la prueba de informe, y tales fines solicito se ordene la remisión de la causa llevada por este Tribunal Tercero de Control bajo el N° 3CC-007-14, a la Sala de la Corte de Apelación que le corresponde conocer el presente Escrito de Apelación, a los efectos de corroborar los magistrados que la integran, lo aquí denunciado. Así mismo solicito a esta digna corte de apelaciones proceda a solicitar a la Dirección del Aeropuerto Internación La Chinita, específicamente al departamento de Seguridad de Resguardo Aeroportuaria, a los fines que remitan con carácter de urgencia copia del video de grabación del día 29 de agosto de 2014.. (..) así mismo solicite que remitan copia certificada del libro de novedades que lleva el policía de seguridad que se encontraba de guardia en el punto de control de confrontación que da ingreso a la zona aeroportuaria..(..)Solicito de conformidad con el Articulo 127 numeral 12 de Código Orgánico Procesal Penal, se sirva escuchar a mis defendidos I.R.M.M., KELVIS E.M.L. Y M.E.P.R., plenamente identificado en actas, a los fines de rendir declaraciones ante esta digna corte de apelaciones para tal efecto con la urgencia del caso se ordene oficiar al Director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, para su traslado con la medida de seguridad establecido en la ley.”.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

POR PARTE DE LA VINDICTA PÚBLICA

Manifiesta el representante del Ministerio que "(...)En primer lugar se debe hacer referencia a que los imputados de autos, I.R.M.M., KELVIS E.M.L. Y MRVIN E.P.R., fueron puestos a disposición del Ministerio Público, para su debida presentación e imputación en fecha 02 de septiembre de 2014, por ante el Juzgado de Control correspondiente quien previa distribución fue el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los mencionados imputados se les atribuyó, a través de la sala de Flagrancia del Ministerio Público, la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de precios justos, y se les solicitó la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo decretada por el Juzgado de Control, en decisión de esa misma fecha y en virtud del expediente N° 3CC-007-14.”.

Asimismo refiere que “Asimismo se encuentran agregadas a la presente investigación los siguientes elementos de convicción: 1) Acta de investigación penal N° CZGNB11-D111 -3RA.CIA.-SIP:087 de fecha 29-09-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento N° 111, Comando Zonal N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se realizó la aprehensión de los imputados; 2) Registros de cadena de custodia de las evidencias colectadas, 3) Acta Inspección Técnica con fijaciones fotográficas de fecha 29-08-2014, practicada en el del lugar donde se suscitaron los hechos; 3) Experticia de reconocimiento de las evidencias colectadas.”.

Manifiesta en el mismo sentido que “En relación a la Falta de los requisitos para decretar la Privación de Libertad, de la revisión de la decisión emanada por el Tribunal AQUO, la cual impone a los ciudadanos I.R.M.M., KELVIS E.M.L. Y MRVIN E.P.R., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por ser COAUTORES EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de precios justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, se observa, que el Ministerio Público en relación a la calificación jurídica atribuida a los hechos expuso en la Audiencia de Presentación de Imputados, todos los elementos de convicción existentes en la investigación que demuestra sus presuntas participaciones en los hechos que configuran el delito atribuido a los mencionados imputados de autos.”.

De igual manera indican que “Se desprende que las Representantes Fiscales, en su exposición adminicularon todos y cada uno de los elementos en contra del referido imputado, siendo que los mismos fue identificados como las personas que tenían en su poder gran cantidad de pañales de diferentes marcas, que fueron traídos de la ciudad de Caracas, sin poder probar con la documentación correspondiente la legal adquisición de los mismos por parte de los imputados, siendo esto constatado por los funcionarios actuantes, asimismo dichos funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento N° 111, Comando Zonal N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, realizaron las primeras labores de investigación. Por lo tanto, se observa claramente que existen actuaciones que reflejan la participación de los imputados en los hechos que se investigan.”.

En el mismo orden de ideas y dirección señalan que “Cabe señalar, que estamos en la fase preparatoria o de investigación, en la cual el Ministerio Público, cuenta con las primeras diligencia de investigación urgentes y necesarias, practicadas por los funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento N° 111, Comando Zonal N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes levantaron el acta de investigación penal e inspección técnica en el sitio.”.

Seguidamente relata que “Pues bien, la decisión emanada de la Juzgadora, debe ser analizada íntegramente y no en partes puesto que esta mencionó todos los elementos de convicción que se encontraban en la investigación, elementos presentados por las Representaciones Fiscales, para determinar la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la decisión recurrida estableció de manera clara tales elementos inmersos en las actas procesales, que dieron origen a la imposición de la Medida de Privación, por la presunta comisión del delito ya referido, aunado al hecho cierto que de las actas que conforman la presente causa, existen elementos de convicción para demostrar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el referido artículo establece los siguientes requisitos:(….).

Aduce en el mismo sentido que “ Con respecto al primer requisito estamos en presencia de un hecho punible como lo es ser COAUTORES EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de precios justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, el cual establece pena privativa de libertad elevada, y evidentemente no se encuentra prescrito dicho delito de tal magnitud, en relación al segundo requisito es importante recordar que la investigación es un cúmulo de elementos destinados a establecer la verdad de los hechos, y que tienen que ser analizados de manera conjunta y no como elementos aislados, pues concatenados cada uno de ellos nos llevará a esclarecer los hechos, en este sentido los elementos de convicción anteriormente señalados por el Ministerio Público y expuestos en el acto de presentación del imputado, y mencionados en su decisión por la Juzgadora, si son fundados elementos de convicción en contra de los ciudadanos imputados de autos.”.

Como corolario de lo anterior refiere que “Es menester destacar que así como los derechos contenidos en los artículos del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la interpretación restrictiva de las normas que autorizan la Privación Judicial Preventiva de Libertad; precisa la Representación Fiscal, que es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, el señalar que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le hubiera sido impuesta a los imputados de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia que les asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de los procesados.”.

Asimismo refiere que “Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, siendo este el caso ya que la Juez Tercera de control mencionó los fundamentos que la llevaron a imponer a los imputados de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Este importante concepto definido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la tutela judicial efectiva, es una garantía jurisdiccional que se atribuye a toda persona, otorgándoles el acceso a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un p.j., que les ofrezca las garantías inherentes a los ciudadanos; por lo cual se entiende y aplica como el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, en este caso de la jurisdicción penal, para la obtención de una decisión dictada conforme a derecho. Por último, es importante acotar que nos encontramos evidentemente en la fase de investigación, en la cual faltan diligencias por practicar y recabar para el total esclarecimiento de los hechos.”.

En el aparte denominado como “PETITORIO” solicita: ”Es por lo antes expuesto y con el debido respeto a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, solicito declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado O.A.G.V., actuando con el carácter de Defensor Privado de los imputados I.R.M.M., KELVIS E.M.L. Y MRVIN E.P.R., contra la decisión emanada del Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 02-09-2014 y RATIFIQUE la decisión dictada por el mencionado Juzgado, la cual impuso a los ciudadanos antes mencionados la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.”.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que ambas defensa privadas, recurren de la decisión N° 1036-14, de fecha 22 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base que el a quo a criterio del recurrente el procedimiento está viciado de nulidad por cuanto violenta el principio de presunción de inocencia; pues no existen elementos de interés criminalisiticos que los haga responsables del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION. Asimismo que no existen suficientes elementos de convicción para el decreto de la medida de privación y finalmente que se violentaron los artículos 186, 191, 193 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el procedimiento esta viciado al no hacerse acompañados de testigos.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, esta Sala dejar establecido que en virtud de coincidir los mismos en algunos puntos de impugnación se procederá en aras de la celeridad dar respuesta de manera conjunta a las denuncias alegadas.

En este punto, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado – regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuando a la denuncia esbozada por la defensa en su acción recursiva, no existen elementos de convicción para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que les fue impuestas a los imputados de autos, este Órgano Colegiado considera oportuno señalar, que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. ( Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un estudio a la decisión No. 1090-14, de fecha 02.09.2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal. A tal efecto, resulta necesario traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho establecidos en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…Ahora bien como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos ut supra indicado, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía; delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción; 1. Acta de investigación penal, de fecha 29/8/2014, suscrita por funcionarios adscritos a la guardia nacional bolivariana del estado Zulia, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos inserta en el folio tres (03) y su vlto; 2. Acta de lectura de derechos suscrita por funcionarios adscritos a la guardia nacional bolivariana del estado Zulia debidamente firmada por los imputados inserta en el folio (04 y su vlto), 3. Constancia de retención y notificacion, suscrita por funcionarios adscritos a la guardia nacional bolivariana del estado Zulia, inserta en el folio veinte (20); 4. Registro de cadena de c.d.e.f., , suscrita por funcionarios adscritos a la guardia nacional bolivariana del estado Zulia, inserta en el folio veintinueve (29) y su vlto, 5.- acta de aseguramiento de la evidencia, suscrita por funcionarios adscritos a la guardia nacional bolivariana del estado Zulia, inserta en el folio veintinueve (29); asimismo con relación a la solicitud de Nulidad solicitada por la defensa alegando que existe dentro de las actas y las declaraciones que voluntariamente manifiestan sus defendidos dudas razonables del procedimiento el cual esta viciado de nulidad absoluta

este Tribunal, al analizar el contenido del Acta Policial, se constata de la misma que los funcionarios actuantes encontrándose de servicio en la puerta de confrontación del Aeropuerto Internacional la Chinita , ubicado al final de la avenida Don M.b.C. , Parroquia M.H., Municipio San francisco del estado Zulia , durante la inspección de rutina de los vehículos que ingresan y egresan por dicho acceso, observan un vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: CHEVY NOVA, COLOR VINO TINTO Y DORADO, CLASE AUTOMÓVIL, PLACAS: WAD54T, trasladándose los tres ciudadanos que hoy se imputan, observando igualmente en el interior del vehículo específicamente en el asiento trasero del lado del conductor una bolsa contentiva de pañales desechables, por lo que le solicitaron al conductor KELVIS E.M.L. , que abriera el maletero observando igualmente bolsas negras contentivas de pañales desechables, productos regulados que se encuentras plenamente identificados en el acta de registro de cadenas de c.d.e.f. de fecha 29-08-14; consecutivamente el ciudadano I.R.M.M., mostro un carnet que lo acredita como policía aeroportuario del aeropuerto internacional la Chinita , seguidamente le practican la inspección corporal reteniendo un teléfono celular marca lg, modelo lg-E430; un teléfono Samsung, modelo gt-i9060 al ciudadno M.P. , y un teléfono marca Nokia al ciudadano KELVIS MEDINA; por lo que en virtud a que los referidos ciudadano se encontraban incurso en unos delitos tipificado en la Ley Orgánica de Precios Justos; procedieron a la detención preventiva del mismo por lo que no le asiste la razón a la defensa que solicita la nulidad de dicha acta, menos aún en virtud que nos encontramos en una fase insipiente de investigación, por lo que se declara sin lugar su solicitud de nulidad absoluta. Por otra parte, es oportuno además, indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas. Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente. En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteadas a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho. Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo “la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el P.P.V.) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito. En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de ROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un concurso de delitos cuyas penas llegan en sus límites superiores a diez años, los cuales además afectan el desarrollo sustentable de la nación al proceder al tráfico del principal combustible que utiliza el parque automotor venezolano, el cual se sustrae de nuestro territorio, justamente por ser subsidiado por el Estado Venezolano, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el derecho de alimentación del venezolano y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, por lo que en consecuencia a criterio de esta Juzgadora lo procedente en derecho es ACORDAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con I.R.M.M., KELVIS E.M.L. Y M.E.R.R. por considerar a los mismos como presuntos autores o participes en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica..Se ordena el ingreso de los imputados antes identificado al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite. Asimismo con relación a lo solicitado por la defensa en cuanto se ordene incautar los videos de grabación de seguridad que tiene el aeropuerto la chinita específicamente el de control de entrada y salida de vehículo, lo que dará plena prueba de lo manifestado por sus defendidos que habían ya dejada dichas instalaciones, este Tribunal insta a la defensa a que acuda al Ministerio Publico y solicite todas las diligencias que considere necesaria para el esclarecimiento de lo s hechos, ya que el Ministerio Publico es quien dirige la investigación, por lo que se declara sin lugar dicha solicitud De igual manera se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y la APREHENSION EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral. Así mismo, SE DECRETAN LAS MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL SIGUIENTE VEHÍCULO: MARCA: CHEVROLET, MODELO: CHEVY NOVA, COLOR VINO TINTO Y DORADO, CLASE AUTOMÓVIL, PLACAS: WAD54T,; quedando incautado dicho bien de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, debiendo ser llevado por el órgano policial actuante de manera inmediata al Estacionamiento Judicial más cercado al lugar de la aprehensión donde permanecerá a la orden de este tribunal. Igualmente se proveen las copias solicitadas por las partes. Y ASÍ SE DECIDE. Asimismo, se acuerda el ingreso de los mencionados ciudadanos al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Marite", por ser el único centro de reclusión donde permaneces los procesados. Y ASÍ SE DECIDE.-”. (Resaltado de la Instancia).

De lo anteriormente explanado, este Tribunal ad quem observa que la instancia dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito; fundados elementos de convicción que comprometen su presunta responsabilidad penal, como son: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 29/8/2014, suscrita por funcionarios adscritos a la guardia nacional bolivariana del estado Zulia, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de marras; 2. - ACTA DE LECTURA DE DERECHOS, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del estado Zulia debidamente firmada por los imputados, 3. - CONSTANCIA DE RETENCIÓN Y NOTIFICACIÓN, suscrita por funcionarios adscritos a la guardia nacional bolivariana del estado Zulia; 4. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del estado Zulia; 5.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LA EVIDENCIA, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del estado Zulia; para tipificar la presunta comisión del delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 ejusdem que establece la figura de la Desestabilización, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, así como la presunta participación de los imputados de actas en tales hechos tipificados penalmente; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el juez de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

Prosiguiendo con lo anterior, es menester destacar, que en la fase primigenia del proceso, no resulta dable para el juez de control emitir juicios de valor sobre la responsabilidad penal, ni mucho menos acerca de la participación de cada uno de los imputados, solamente el órgano jurisdiccional puede evaluar los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal de los procesados de marras, ello a los fines que sea en el decurso de la investigación en la cual se dilucidarán, con el objeto de dar cabal cumplimiento al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa esta alzada que en este caso, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados I.R.M.M., KELVIS E.M.L. y M.E.P.R., con la precalificación jurídica que aportará la Representación Fiscal, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, este Tribunal a los fines de resolver las pretensiones de la parte recurrentes, resulta propio plasmar los hechos objeto de la presente causa, extraídos del Acta de Investigación Penal N° CZGNB11-D111-3ERA.CIA.-SIP: 087, la cual fue suscrita por efectivos adscritos al A LA Tercera Compañía del destacamento N° 111, del Comando Zonal N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en fecha 29 de agosto de 2014, y en la cual se dejó sentado lo siguiente:

…"El día de hoy Viernes 29 de Agosto del 2,014, siendo aproximadamente las 02:00 prn de la tarde, encontrándonos de servicio en la puerta de confrontación del Aeropuerto Internacional La Ghinita, ubicado al final de la Av. Don M.B.C., Parroquia M.H., Municipio San Francisco de! Estado Zulia, durante la inspección de rutina de ios vehículos que Ingresan y egresan por dicho acceso, observamos un vehículo automotor. Marca Chevrolet, Modelo Chevy Nova, trasladándose en este tres (03) ciudadanos por lo que procedimos a solicitarles que bajaran del vehículo para su respectiva revisión y presentaran sus documentos personales y de ia unidad vehicular, quedando identificados como: 1.- PRIMERA R.M.E., titular de la C.I.V-16.492.029, de estado Civil soltero, residenciado en Sierra Maestra calle 16 entre Av 17 y 18 casa Nro. 17-24 entrando por la llcorería 8M, parroquia F.O.d.M.S.F.d.E.Z., 2.-M.L.K.E., titular de la C.I.V- 9,782408, residenciado en el sector Betijoque, calle 03, casa Nro, 22-39 parroquias Betijoque del Municipio R.R.d.E.T. y 3,- M.M.i.R., titular de la C.I.V-15.764.164, residenciado en la Urb. San F.A., 58 vereda 3 casa Nro. 2, punto de referencia zapatería Pikachu, parroquia San F.d.M.S.F.d.E.Z., este último conductor del vehículo marca: Chevrolet, modelo Chevy Nova, placas: WAD54T, serial del motor: K0910DDY, serial de carrocería: 1X69DEVI08746, clase: automóvil, aflo: 1975, color: vino tinto y dorado, uso: particular, según certificado de registro de vehículo Nro: 26256854 a nombre del ciudadano: L.A.F.G., observando que en interior del vehículo mencionado, específicamente el asiento trasero del lado del conductor, había una (01) bolsa de material sintético de color azul, con figuras de dibujos animados y en esta se lee meeting with frionas, y en su interior habían Trece (13) paquetes de pañales desechables, marca Pampers, talla G, de veinte (20) unidades cada uno, para una sumatoria de doscientos sesenta (260) unidades, razón por la cual se procedió a solicitar al conductor que abriera el maletero, donde verificamos que existía la cantidad de tres (03) bolsas negras envueltas en cinta plástica color marrón y bolsa trasparente, contentivo cada una en su interior de catorce (14) paquetes de pañales desechables, marca Huggies, talla G, de cuarenta y ocho (48) unidades cada uno, para una sumatoria de seiscientos setenta y dos (672) unidades, por cada bolsa de unidades de pañales, para un total general de dos mil doscientos setenta y seis (2.276) pañales en las cuatro (04) bolsas trasportadas en el vehículo, .consecutivamente el ciudadano M.M.I.R. titular de la C.I.V-15.764.164, presento un carnet con Nro. de chapa. 181 a su nombre, que lo acredita como Policía Aeroportuario, del Aeropuerto Internacional la Chinita, mostrando dos (02) guías de la Aeropostal, signados con el Nro. / 47403, de de cuarenta y ocho (48) unidades cada uno, para una sumatoria de seiscientos setenta y dos (672) unidades, por cada bolsa de unidades de pañales, para un total general de dos mil doscientos setenta y seis (2.276) pañales en las cuatro (04) bolsas trasportadas en el vehículo, .consecutivamente el ciudadano M.M.I.R. titular de la C.I.V-15.764.164, presento un carnet con Nro. de chapa. 181 a su nombre, que lo acredita como Policía Aeroportuario, del Aeropuerto Internacional la Chinita, mostrando dos (02) guías de la Aeropostal, signados con el Nro. / 47403, de 25/08/2014, visualizándose en la misma como remitente M.R., CIV-10.721.003, Telf: 0426-9673231, ambos envíos realizados desde el aeropuerto Internacional de Maiquetía, al ciudadano I.M., Te! 0414-9673231; además nos presentó las Factura Nro. 00134002132, a nombre de I.M., GiV-15.764.164, Factura Nro. 001340039349 a nombre de B.B., CIV-Factura Nro. 001340021328 a nombre de M.R., CIV-16.721.003. Je No contribuyente CIV-1, factura 001100028892 a nombre de M.R., CIV-16.721.003, Factura Nro. 001100017865 a nombre de C.P., CIV-15.751.478, Factura Nro. 009130, Factura Nro. 009087, Factura Nro, 009065; estas tres últimas aparece como cliente consumidor final, razón por la cual procedimos a trasladar a los tres (03) ciudadanos junto con el vehículoíen cuestión, a la sede del comando de la Tercera Compañía del Destacamento N° 11,1, ubicado dentro de las instalaciones del Aeropuerto Internacional La Chinita. Una vez en el comando procedimos a efectuarle una inspección corporal a los ciudadanos reteniéndoles ios siguiente; un (01) teléfono de marca lg, modelo Ig -E430, serial nro ime: 355471-05258200-8 s/n 303CYAS258200, con una (01) tarjeta sim eard de la compañía movistar serial nro 895804420005947516 y su respectiva batería marca lg serial nro. EAC61878701 retenido al ciudadano i.R.M.M. C.I.V-15.764.164, un (01) teléfono de marca; samsung, modelo gt-i9060, serial nro. RF1F14H9MDP, con (02) tarjeta simoard, de la empresa" telefónica movilnet, seriales nro 8958060001468195298 y nro 895806001471730719, con su respectiva batería de litio, marca samsumg serial nro. A.A1F119NS/2-D retenido al ciudadano M.E.P.R. C.LV-16/492.029 y un (01) teléfono de marca: nokia, modelo 100.1, serial no visible, con una (01) tarjeta simcard de la empresa telefónica movistar, serial nro.895804420008395731 con su respectiva batería marca nokia, nro. BL5CB retenido al ciudadano Kelyis E.M.L. C.I.V-9.782. Posteriormente se solicitó colaboración de la Dra. S.A.H. C.LV-18.625.692, médico de Guardia del servicio médico del Aeropuerto Internacional La Chinita, quien emitió informe Médico indicando que los pacientes presentan valoración física satisfactoria, procediendo a leer los derechos del imputado a referidos ciudadanos según lo estipulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, y posteriormente se estableció comunicación vía telefónica con el Abg. M.S., 0414-3601053, Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, quien ordeno se efectuara a los pañales, experticia de reconocimiento y avaluó real, por lo que se procedió remitir muestras del producto al Laboratorio crimínalistico Región Zuliana," mediante oficio Nro. CZGNB11-D111-3RA.CIA-8IP-538, de fecha 29 de agosto de 2014; Asimismo ordenó se practicaran las diligencias urgentes y necesarias para el total esclarecimiento de los hechos, asegurando para ello a los ciudadanos, el vehículo y retención de cualquier otro elemento de interés criminalístico para la investigación, y que a la vez se instruyeran las actas respectivas y efectuaran la presentación de los ciudadanos en los lapsos establecidos en el C.O.P.P. En consecuencia, impuesto de sus derechos constitucionales según lo establece la constitución y el Código Orgánico Procesal Penal....

. (Destacado de la Alzada).

Una vez examinadas la citada acta de investigación penal, para quienes integran este Tribunal Colegiado, al realizar un análisis tanto del tipo penal imputado, así como de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observando que en el caso sub-iudice los hechos punibles en los cuales presuntamente participaron los ciudadanos I.R.M.M., KELVIS E.M.L. y M.E.P.R., plenamente identificados en actas, fueron encuadrados por el titular de la acción penal y avalados por la a quo en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 ejusdem que establece la figura de la Desestabilización, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Evidenciando las juezas que conforman este Órgano Colegiado, que la A quo al momento de fundamentar la decisión impugnada estimó que la aprehensión efectuada por los funcionarios actuantes, se realizó bajo la modalidad de flagrancia, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía de lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente, la instancia estimó los requisitos contenidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 eiusdem, es decir, que en el caso sub iudice existen un hecho punible que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los indiciados de autos, en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 ejusdem que establece la figura de la Desestabilización, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; lo cual, a su juicio, se evidencia de las actuaciones preliminares presentadas en la audiencia de presentación de imputados, muy especialmente de lo expuesto en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, la cual contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

Dentro de este orden de ideas, los elementos de convicción presentados ante la Jueza de Control en el acto de individualización de los imputados, a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, por lo que el argumento referido por la defensa, relativo a que en el caso de marras no existen elementos de convicción para decretar la medida de coerción personal que le fue impuesta a sus defendidos y que se quebranto el principio de presunción de inocencia, debe ser desestimado, pues este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación de lo imputados I.R.M.M., KELVIS E.M.L. y M.E.P.R., en el delito imputado por el Ministerio Público y avalado por la Jueza de Instancia en la audiencia de presentación de imputados. Así se decide.

Prosiguiendo con lo anterior, estas jurisdicentes consideran oportuno señalarle a la defensa, que en la fase primigenia del proceso, no resulta dable para el juez de control emitir juicios de valor sobre la responsabilidad penal, ni mucho menos acerca de la participación de cada uno de los imputados, solamente el órgano jurisdiccional puede evaluar los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del procesado de marras, ello a los fines que sea en el decurso de la investigación en la cual se dilucidarán, con el objeto de dar cabal cumplimiento al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a lo argumento por los apelantes, en cuanto a que no hubo testigos del procedimiento realizado por la Guardia Nacional Bolivariana, ha verificado esta Sala que de acuerdo a la precitada ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 29/08/2014, donde se dejó constancia de los hechos que originaron la aprehensión de los imputados de marra, evidenciándose que se dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen lo siguiente:

Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

Artículo 193. Inspección de Vehículos. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en el objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.

De allí que la circunstancia de que no se hallan localizado dos testigos para el procedimiento efectuado, en nada vicia el mismo, ya que las normas antes citadas hacen referencia a que se pueden requerir, siempre y cuando, las circunstancias así lo permitan máxime cuando se trata de un procedimiento flagrante, por lo que se declara sin lugar el argumento del recurrente. Así se decide.

En este orden de ideas, sobre la denuncia esbozada por el profesional del derecho O.A.G.V. a través de la cual pretende la nulidad absoluta de la decisión recurrida, ya que a su juicio al avalar la A quo la imputación realizada por el Ministerio Público a sus defendidos, vulneró derechos y garantías constitucionales violentando el principio de presunción de inocencia, como son el derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el principio d; consideran quienes conforman este Cuerpo Colegiado dejar sentado que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

Artículo 174. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. De lo cual se infiere que el Sistema Penal Venezolano no excluye taxativamente la posible existencia de nulidades saneables, y entendidas éstas como aquellas que permiten su convalidación, siendo las nulidades absolutas, aquellos actos que no pueden ser convalidados.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, exp 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en la cual se establece:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…

…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

De la transcripción parcial de la jurisprudencia con carácter vinculante, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irritó, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

En los marcos de las observaciones anteriormente explanadas, es importante para esta Sala, hacer referencia a las normas que a criterio de la defensa fueron conculcadas en el presente caso, las cuales taxativamente disponen:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

(…)

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas

   De la transcripción de los artículos ut supra, este Tribunal Colegiado observa que el recurrente hace referencia a la violación de derechos, garantías y el principio de presunción de inocencia que le asiste a toda persona; por otra parte las siguientes normas invocadas por el recurrente describen el debido proceso, que alude al derecho a la defensa en sentido amplio, no observándose en el presente caso que hayan sido conculcadas ninguna de tales garantías constitucionales, por la jueza A quo, puesto que observa esta Sala del desarrollo de la audiencia de presentación de imputado, que los procesados fueron impuestos de sus derechos y garantías, en especial el establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se les informó del motivo de su aprehensión, así como lo establecido en los artículos 133 (Advertencia antes de declarar el imputado o imputada) y 134 (objeto y alcance de sus declaraciones), ambos del Código Orgánico Procesal Penal; los cuales les explicó, preguntándoles a cada uno de ellos si desean declarar e identificándolos plenamente; para luego manifestar cada uno por separado su voluntad de no hacerlo. Del mismo modo, su derecho a estar representado por una defensa técnica, en este caso privada; tuvieron derecho a intervenir en la misma y a realizar las solicitudes que a bien considerara de manera personal o a través de su defensa, con quien previamente se impusieron del contenido de las actas.

   De manera pues, que al haber quedado evidenciado por parte de las Juezas que conforman esta Sala, que en las actuaciones procesales se le garantizo a los imputados su derecho a estar asistido de manera libre y voluntaria tal como quedara plasmado en el acta. Asimismo, se evidencia del acto inicial del proceso, que la A quo le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que estimó necesarios para imputar al hoy procesado la precalificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida coerción personal que a bien consideró.

   Del mismo modo, se evidencia de actas que la Jueza de Control, una vez que los imputados de autos manifestaron su deseo de no rendir declaración en dicha audiencia, otorgó la palabra a la Defensa Técnica, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos que estimó pertinentes para desvirtuar la imputación realizadas por el titular de la acción penal contra sus defendidos en dicho acto, como en efecto lo hizo. Evidenciando esta Alzada de la recurrida, dio respuesta a cada una de las solicitudes realizadas por el Ministerio Público y la Defensa en dicha audiencia; toda vez que consideró que los argumentos de la defensa resultaban improcedente en esta etapa del proceso, pues a su criterio existen suficientes elementos de convicción que involucran a los hoy imputados en el hecho punible que se investiga; por lo que declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la medida de coerción solicitada y avaló la precalificación jurídica realizadas por el Titular de la Acción Penal. Por lo que concluye esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente con respecto a esta denuncia, pues efectivamente no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que les asiste a los imputados de actas, por tales razonamientos esta Sala desestima la presente denuncia. Así se declara.

   Hechas las consideraciones expuestas, observan quienes aquí deciden, que yerra el apelante al esbozar en el fundamento de sus recursos de apelación, la falta de motivación en la decisión objeto de impugnación, toda vez que por el contrario, la jueza de instancia cuando pasa a contestar tanto la solicitud fiscal, como cada una de los alegatos de las defensas técnicas, lo realiza acertadamente y adecuadamente, valorando todas y cada una de las actas que se encontraban insertas en el expediente, contestando así cada uno de los pedimentos y solicitudes de las partes, así como estableció que no ha existió vulneración, ni trasgresión a los derechos y garantías de los imputados de marras, tal como se desprendió del fallo recurrido, por tanto tal denuncia debe ser desestimada. Y así se decide.

   En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por el profesional del derecho O.A.G.V., actuando en su cualidad de defensor privado de los ciudadanos I.R.M.M., KELVIS E.M.L. y M.E.P.R., titulares de las cédulas de identidad N° V-15.764.164, V-9.782.406 y V-16.492.029, respectivamente, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión N° 1090-14, de fecha 02 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: Primero: calificó la aprehensión en situación de flagrancia, de conformidad con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; Segundo: declaró con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia, impone la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se les instruye asunto penal, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 ejusdem que establece la figura de la Desestabilización, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; Tercero: Se declaró sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que se decretara la nulidad absoluta del procedimiento, así como se le decretara medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de l.C.: decreta el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

   VII

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por el profesional del derecho O.A.G.V., actuando en su cualidad de defensor privado de los ciudadanos I.R.M.M., KELVIS E.M.L. y M.E.P.R., titulares de las cédulas de identidad N° V-15.764.164, V-9.782.406 y V-16.492.029, respectivamente.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 1090-14, de fecha 02 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: Primero: calificó la aprehensión en situación de flagrancia, de conformidad con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; Segundo: declaró con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia, impone la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se les instruye asunto penal, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 ejusdem que establece la figura de la Desestabilización, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; Tercero: Se declaró sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que se decretara la nulidad absoluta del procedimiento, así como se le decretara medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de l.C.: decreta el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de octubre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE R.Y.I.M.F.

Jueza Suplente -Ponente

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 471-14 de la causa No. VP02-R-2014-001121

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

YMF/Jonan*.-

Asunto: VP02-R-2014-001121