Decisión nº 330-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 4 de Junio de 2015

Fecha de Resolución 4 de Junio de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteVanderlella Andrade
ProcedimientoSin Lugar, El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, cuatro (04) de junio de 2015

204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-000763

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho J.C.G.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 209.013, en su condición de defensor privado del ciudadano H.G., titular de la cédula de identidad Nro. V- 26.606.919, contra la decisión Nro. 409-15 dictada en fecha 22 de abril de 2015 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, decretó: Primero: se decreta la aprehensión en flagrancia del imputado H.G., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: se declara Con Lugar lo solicitado por la Representación Fiscal y en consecuencia se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado H.G., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1,2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: se acuerda Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y en consecuencia decreta Medidas Precautelativas de Aseguramiento e Incautación del vehículo y la mercancía, con las siguientes características: MARCA: CHEVROLET, MODELO: 350, CLASE: CAMIÓN, TIPO: AUTOBUS, AÑO: 1972, PLACAS: 00AB1LV, de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del artículo 588 de ejusdem.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 25.05.2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 26.05.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho J.C.G.G., en su condición de defensor privado del ciudadano H.G., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…Ahora, es necesario aclarar que nuestro defendido pudo observar, y esto se puede corroborar con la mismísima Acta Policial nro. CPBEZ-DG-CCP12G-EPC-0605-15, en donde se puede leer que los Policías le indicaron al conductor que apagara el vehículo y descendiera del mismo, y al momento de proceder a realizar la inspección ocular, el conductor opto (sic) por darse a la fuga por la puerta de salida de emergencia del autobús, y quien amparado por un tumulto de cien (100) personas aproximadamente, que incluso en una acción desesperada para recuperar la mercancía, intentaron quitarles o arrancarles tanto vehículo, utilizado en los hechos, como la mercancía, arremetiendo inclusive contra la unidad policial. De donde, se pude inferir, sin temor a equivocarnos, que dicho conductor, de la unidad, logro (sic) escapar, ya que cuando los funcionarios abordaron el autobús e ingresaron por la puerta delantera, el conductor logro (sic) fugarse por la puerta de salida de emergencia del autobús. Por otra parte, como los funcionarios no pudieron aprehender absolutamente a nadie en el procedimiento, y que entre el chofer y pasajeros sumaban aproximadamente como 100 personas o más, y a pesar que habían varios ciudadanos por los alrededores, estos funcionarios como para justificar su incompetencia, quizás para justificarse ante sus superiores con resultados tangibles (aprehensiones) entonces centraron su mirada sobre más incauto, ósea (sic) a H.G., cuyo único pecado fue estar en el lugar, en la hora y en el día equivocado, procediendo injustamente a su aprehensión y ponerlo a la orden de la Sala de Flagrancia, adscrita Fiscalía Superior del Ministerio Publico. Del mismo modo, es necesario hacer referencia, al menos, muy tangencialmente al Acta de Denuncia, la cual promovemos a nuestro favor, del presunto testigo, ciudadano O.E.L.A., y en donde se deje constancia que solo (sic) pudo observar que un autobús de transporte público llevaba en la parte trasera debajo de los asiento de lado derecho productos presuntamente de la cesta básica. En ningún momento señalo (sic) a nuestro defendido, H.G., como el conductor del autobús, ni que lo vio bajarse del autobús para salir corriendo y huir del sitio, para ser capturado más adelante, ni dijo que lo vio cuidando, transportando, moviendo, sacando, escondiendo, ni teniéndola mercancía entre sus manos o usando algún instrumento como carretilla para de sacar o mover los productos del autobús o de un lugar a otro ni en actitud sospechosa. Por otro lado, y contrariamente a los (sic) plasmado tanto en el Acta Policial, como en el Acta de Denuncia, y en las cuales no se señala por ningún lado, que nuestro defendido, H.G., era el conductor del autobús. Ah, pero la Fiscal del Ministerio Publico, no sabemos si fue que leyó mal o entendió mal las actas (Policial y de Denuncia), pero lo cierto fue, que cambio de manera temeraria e infundada y muy convenientemente a su favor los hechos, tal y como se pueden apreciar en la narración de la Exposición de la Fiscal del Ministerio Publico (sic), señalando directamente a nuestro defendido, H.G., como el conductor y por tanto el único dueño de la totalidad de la mercancía. Y fue precisamente por esta circunstancia acomodaticia, que la Jueza Decima (sic) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control fundo toda la Decisión Nro. 409-15, en la Audiencia de Presentación. Y que a criterio de esta defensa técnica constituye un error inexcusable de derecho, o errónea interpretación y por supuesto aplicación del artículo 234 del COPP, al considerar que los hechos y circunstancia de modo, tiempo y lugar, tal y como fueron narrados en la Exposición de la Fiscal del Ministerio Publico (sic), se adecuaban perfectamente a lo dispuesto en el artículo 234, pero sin aclarar a cuál de los tres (03) supuestos, contenidos en dicho artículo. Por todo lo anteriormente expuesto, podemos deducir el siguiente análisis e inferir las siguientes proposiciones fácticas:

1.- Como (sic) fue que lograron escaparse, en condiciones muy misteriosas y sospechosas, con tanta facilidad, Cien (100) o más personas conjuntamente con el chofer, si por un lado, los vehículo (sic) asignados a los Órganos de Policías son muchos más rápido (sic) que el autobús descrito, y por otro lado, en que (sic) queda el entrenamiento constante que reciben los funcionarios Policiales. "Solo capturaron a H.G. y dejaron escapar a Cien (100) o más personas". 2.- Sera (sic) para justificar, la incompetencia de los funcionarios actuantes, ante sus Jefes Inmediatos y quizás para justificarse ante la opinión pública de la zona, quienes demandan eficiencia y efectividad de los cuerpos de seguridad, ante el auge desmedido e inescrupuloso del BACHAQUEO, quienes por obtener jugosas ganancias, de forma fácil, han dejado sin los productos de la cesta básica a las familias de la zona, será que los funcionarios tenían que presentar resultados tangibles, por lo que proceden injustamente a aprehenden a nuestro defendido, H.G.. "Los Funcionarios tenían que justificar su incompetencia y justificarse ante sus Jefes Inmediatos, la opinión pública y la colectividad en general, y dar resultados tangibles." 3.- Ahora bien, nos preguntamos, siendo nuestro defendido mucho más joven que el resto o parte de los pasajeros, incluyendo al chofer, mostrando en apariencia ser una persona ágil, por su juventud e ímpetu, y quien tuvo seguramente las mismas oportunidades de escapar, inclusive pudiéndolo hacer con tanta o más velocidad que el resto de los pasajeros, entonces porque (sic) solamente lo capturan a el (sic). Bueno, la razón es muy sencilla, simplemente porque no venía en el autobús, por lo que nunca intento (sic) huir, al no tener ningún tipo de interés ni en la mercancía ni mucho menos en el vehículo confiscado, ósea (sic), no le pertenecía. De lo que podemos inferir que su conducta volitiva e intencional era, tal y como nos los revelo (sic) a la defensa, esperar algún transporte público para dirigirse desde el lugar de la aprehensión, esto de Carrasquero hasta Paraguaipoa a visitar una tía enferma y de ningún modo su intención y voluntad estaba orientada para darle entrada, salida y venta clandestina de mercancía prohibida o sometidas a derechos en los que se defrauda a las autoridades locales para evadir controles aduaneros y fiscales. "H.G., nunca intento (sic) escapar porque, simplemente, no venía en el autobús, ni era su conductor, ni traía mercancía, por lo que no tenía ni tiene interés alguno por el autobús ni mucho menos por la mercancía y de ahí su desinterés por salir huyendo del sitio y de hecho nunca huyo (sic) pudiéndolo hacer." 4.- Según consta en el Acta Policial, se bajaron del autobús CIEN (100) o mas pasajeros mas (sic) el chofer, para emprender la huida del sitio, no sin antes hacer un intento desesperado por recuperar tanto la mercancía como el vehículo, hechos en los cuales H.G., nunca fue visto ni participo (sic), sin embargo le atribuyeron injustamente la tenencia de la totalidad de la mercancía incautada, sin hacer una discriminación o diferenciación de la cantidad de mercancía incautada por personas y además se le considero (sic) el conductor de la Unidad. "Se le atribuye la totalidad de la mercancía, habiendo Cien (100) o más personas que intentaron recuperarla, y erróneamente se le considera el conductor de la unidad cuando el verdadero conductor huyo (sic) por la puerta de emergencia de atrás del autobús." 5.- Se observa, además, que en el Acta Policial está plasmado, de manera, infundada y maliciosa, como para forzar la Privación de Libertad, por desarraigo en el País, una Dirección en vecino país (Colombia) acreditada a nuestro defendido, y llenar, de esta forma, con los extremos del artículo 237 del COPP, peligro de fuga. Pero lo cierto es que nuestro defendido, H.G., desde las primeras intervenciones en los actos de audiencia especifico (sic), de manera clara e inequívoca y sin ambigüedad alguna su dirección de habitación. Esta es: Vía Perija (sic), La Villa del Rosario, Barrio El Carmen, Av. Ppal. al lado de la cancha casa nro. 78. "Su dirección de residencia es en Venezuela y no en Colombia." 6.- Cuando describen en el Acta Policial los rasgos fisionómicos de H.G., aparentemente como que les juega una mala pasada la consciencia de lo funcionarios o simplemente sufrieron un breve lapsus mental, ya que lo describieron, y asi (sic) consta en acta, como una persona de PIEL BLANCA, y en la Ficha de Registro del Inmutado aparece color de piel morena, será que los funcionarios actuantes estaban pensando en alguno de los verdaderos responsables que deliberadamente, o al menos, en condiciones muy sospechosas lo dejaron escapar y que a lo mejor era de piel blanca "Porque nuestro defendido en su condición de indígena es de piel m.c.," 6.- Del mismo modo, los funcionarios actuantes se les olvido (sic) plasmar deliberadamente que H.G., fue aprehendido PRESUNTAMENTE con productos o mercancía de la cesta básica en un autobús, con la finalidad aparentemente de sacarla al vecino país y ser comercializada, es decir, para ser desviada al Contrabando de Extracción, ahora, omitir la palabra PRESUNTAMENTE, implica considerar anticipadamente la culpabilidad de nuestro defendido, lo cual es contrario a nuestro ordenamiento jurídico, LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, específicamente a lo dispuesto en el articulo 49 numeral 2 de la CRBV en concordancia 8 del COPP. "Se considero (sic) anticipadamente la culpabilidad de H.G.."

Ahora bien, es por todos sabido que toda Audiencia de Presentación tiene por objeto discutir, básicamente Cinco (05) elementos, estos son: Punto I. La Imputación Fiscal, que consiste en acreditar unos hechos. Punto 2. La Precalificación Jurídica, como engranan dichos hechos en un tipo, penal. Punto 3. Las Medida de Coerción personal, si aplican o no. Punto 4.- El procedimiento a seguir, Abreviado u Ordinario. Punto 5.- En caso de Flagrancia, discutir la legalidad de la captura. Respecto al Punto 1: Se puede apreciar una diferencia bien importante entre lo que está plasmado en el Acta policial, el Acta de Denuncia y Acta de la Exposición de la Fiscal del Ministerio Público. En el Acta Policial dice que el chofer aprovecho (sic) el tumulto de personas para escapar por la puerta de salida de emergencia de atrás del autobús. Que incluso hicieron un intento por recuperar tanto la mercancía como el vehículo en cuestión. Mientras que la Fiscal del Ministerio Publico (sic) cambio (sic), muy convenientemente, a su favor los hechos al afirmar que H.G. era el chofer que no detuvo la unidad, cuando los funcionarios del CPBEZ le indicaron que se detuviera, y asimismo le atribuyo la tenencia de la totalidad de la mercancía. Partiendo de dichas circunstancias, esta defensa técnica nos llevo (sic) a presumirla (sic) inexistencia de suficientes y fundados elementos de convicción para considerar a nuestro defendido sea autor o participe (sic) de los delitos que se le pretenden imputar, es por lo que solicito, con todo respeto, a este d.T., desestime la imputación de la Fiscal del Ministerio Publico (sic), de los hechos acreditados, y que de ningún modo se pueden subsumir al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículos (sic) 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos. Punto 2: Si bien es cierto, que existe un resultado exterior tangible, esto es, cierta cantidad de productos de la cesta básica incautados y un autobús utilizado para su transporte, y que presumiblemente serian desviados para el contrabando a los fines de evadir controles de las autoridades locales, evadir controles fiscales y aduanero, no es menos cierto, que en el Acta Policial ni en el Acta de Denuncia no consta por ningún lado que nuestro defendido manejaba el bus, ni que ocultaba producto alguno, pero, por otro lado, si consta que cien (100) o más personas arremetieron contra la Unidad Policial e intentaron fallidamente recuperar la mercancía así como el vehículo en cuestión, de donde se podrá inferir que nuestro defendido no tenían interés alguno ni en la mercancía ni en el vehículo, de donde, asimismo, podemos inferir la imposibilidad de adecuar, engranar o subsumir la conducta de nuestro defendido en el tipo penal descrito en el articulo (sic) 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos. Por lo que nos oponemos a la precalificación jurídica. Punto 3: Medidas de Coerción personal, si bien es cierto que el Delito de Contrabando de Extracción es un delito que ha generado un grave daño social, causando escases (sic) y desasosiego en la población y que ciertamente la pena a imponer supera los Diez (10) años en su límite superior también es menos cierto que nuestro defendido tiene una buena conducta predileciual (sic), no tiene relación alguna o influencia en los medios delincuenciales para poner en riesgo la vida de los testigos o cambiar u obstaculizar el curso de la investigación, tiene arraigo suficiente en el país, tanto de él, como de su núcleo familiar y de su negocio o trabajo, no tiene bienes de fortuna como para abandonar el país o mantenerse oculto. Por último, las circunstancia de su comisión (modo, tiempo, y lugar)-generan dudas suficiente y razonables de su participación o autoría. Por lo que resulta exagerado, tan solo (sic) pensar, que existe peligro real de fuga. Es por lo que atendiendo a los principios de afirmación y estado de libertad, presunción de inocencia, el In Dubio Pro Reo, la proporcionalidad solicitamos nos sea acordada Medida Cautelar sustitutiva menos gravosa, de conformidad con el 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual sería suficiente a criterio de esta defensa técnica, para alcanzar el fin del proceso como es la búsqueda de la verdad. Punto 4: El procedimiento a seguir. Es en el único aspecto en el que estamos de acuerdo y es que se ventile el presente proceso a través del procedimiento ordinario, dada la complejidad de la investigación y que todavía existe mucha tela que cortar al respecto. Punto 5: La Flagrancia, legalidad de la captura; Consta en acta que nuestro defendido no fue visto por nadie, por testigo alguno, bajarse del autobús para salir huyendo y ser capturado más adelante, tampoco fue visto por nadie ni llevando mercancía de un sitio a otro, ni sacar mercancía del autobús para esconderla, tampoco participo en la arremetida contra los funcionarios para intentar recuperarla, ni visto manejar el autobús, de modo que resulta imposible adecuar los hechos y las circunstancia de modo, tiempo y lugar a alguno de los tres (03) supuestos contenidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. (…Omissis…)

CAPITULO IV DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por las tales motivo considera esta Defensa, que la conducta desplegada por nuestro defendido no se adecúa al tipo penal de las normas señaladas, es por lo antes expuesto que reitero la solicito de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad, (sic)

No obstante ciudadana Juez, debería tomar en cuenta que mi defendido fue detenido por los funcionarios del CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA (CPBEZ), en una situación de total confusión, y quienes le aprehendieron con violación expresa al derecho a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia, afirmación de la libertad, igualdad procesal y apreciación de la prueba, entre otras garantías procesales con basamento constitucional (Art. 49 C.R.B.V.) DECRETÓ LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA contra mi defendido de causa por los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

(…Omissis…)

Siendo inexistente el delito de Contrabando de Extracción decretado por el Tribunal a quo, en flagrancia, y por el cual fue privado judicial y preventivamente de libertad mi defendido de causa, antes identificado, y ante la exposición de la Jueza en la que la decisión hoy recurrida incurrió en error inexcusable de derecho en la calificación de flagrancia por el delito de Contrabando de Extracción, considera esta defensa técnica que debe pronunciar esta Honorable Juzgado que vaya a conocer del presente Recurso, tomando en cuenta el mérito favorable que-se desprende del Acta de la Audiencia Oral de Presentación del Imputado de fecha 22 de Abril de 2015, en la cual consta los alegatos, defensas y pedimentos formulados por mi y que fueron promovidas todas las pruebas de conformidad con el Párrafo In fine del Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que solicité una medida menos gravosa, y deje claro mi oposición a las pretensiones y/o solicitudes del Ministerio Público y que por error inexcusable de derecho decretó el Tribunal A-quo, es por lo que solicito a esta honorable Corte de Apelaciones que conocerá y decidirá del presente Recurso de Apelación contra la Decisión No. 409-15 hoy recurrida, fije una Audiencia Oral dentro de los diez (10) días siguientes a las recepción de las actuaciones en conformidad con el Párrafo Tercero del Articulo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciudadana Juez, ante el error inexcusable de derecho en que incurrió la decisión hoy recurrida, y denunciada en el presente escrito apelativo como violatoria de pactos, convenios y tratados internacionales que tratan de la justa tipificación o subsunción de hechos al derecho, violatoria también del derecho a la defensa, a la igualdad de las partes ya que la decisión recurrida tanto en su parte motiva como en la dispositiva, solo (sic) valoró el írrito argumento fiscal para justificar la imputación de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN en estado flagrante sin tornar en cuenta la exposición de esta Defensa Técnica, las cuales rielan a las actas del expediente de la causa y que fueron promovidas a derecho en el presente escrito recursivo, y las cuales también RATIFICO en el presente escrito recursivo.

En virtud de lo anterior ciudadana Juez, y por las consideración de hecho, de los aspectos doctrinarios y del derecho invocado en el presente escrito contentivo de Recurso de Apelación, es por lo que, de conformidad con los Artículos (sic) 174, 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Encabezado y Ordinal Io del Articulo 49 Constitucional, pido Usted ciudadana Juez que deban conocer y decidir del presente Recurso, declare la NULIDAD ABSOLUTA de la Declaratoria de Flagrancia, por errónea interpretación del artículo 234 del COPP, y lo cual deja a nuestro defendido en un estado de incertidumbre jurídica y estado de indefensión, contenida en el Particular Primero de la parte Dispositiva de la Decisión hoy recurrida, así mismo (sic) se REVOQUE el Particular Primero y Segundo de tal Dispositiva y le sea otorgada en derecho y en justicia algunas de las Medida Cautelares Sustitutiva de la Libertad a que hace referencia el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y para tales fines si así lo acuerda este Honorable Juzgado, esta Defensa Técnica presentará dos (2) fiadores solidarios, como garantía procesal de que mi defendido de causa asistirá a todos los demás actos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal.

(…Omissis…)

CAPITULO VI

DEL PETITORIO FINAL

Por los fundamentos de hechos deducidos lodos de las actas que integran al expediente de este causa, por el derecho invocado en el mismo solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, que se avoque al conocimiento del presente recurso de apelación, con todas las circunstancias esenciales de ios hechos punibles imputados a mi defendido de causa antes plenamente identificado, y quien se encuentra privado judicialmente de libertad por error inexcusable de derecho en los términos establecidos en la presente Apelación de Autos, con clara especificación del lugar, día y hora aproximada de la presunta perpetración de los delitos por los cuales fue privado mi cliente de marras. PRIMERO: Se admita en cuanto a lugar a derecho el presente escrito contentivo de Apelación en contra del Auto dictado por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación de Auto dictado por con todos los pronunciamientos a que hubieren lugar en derecho. TERCERO: Acuerde la revocatoria de la decisión recurrida, ordenando la libertad a mi defendido mediante una medida cautelar sustitutiva menos gravosa. Es todo. Es justicia, en la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, a la fecha de su presentación…

(Destacado original)

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 409-15 dictada en fecha 22 de abril de 2015 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y a tal efecto la defensa técnica denunció, que en el presente caso la jueza de instancia incurrió en un error inexcusable de derecho al momento de considerar que los hechos y circunstancia de modo, tiempo y lugar, se adecuaban perfectamente a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la misma ni siquiera aclaró a cuál de los tres supuestos contenidos en dicho artículo se ajustaba el caso de autos.

Asimismo indicó, que en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir que su defendido es autor o partícipe del delito que se le imputa, por lo que solicita se desestime la imputación realizada por el Ministerio Público en fecha 22.04.2015, ya que de ningún modo los hechos acreditados no pueden subsumirse al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN.

Seguidamente, el apelante refirió que ni en el acta policial ni en el acta de denuncia consta que su defendido manejaba el bus u ocultaba algún producto, por lo que a juicio de la defensa, resulta imposible adecuar la conducta imputada a su defendido en el tipo penal descrito en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, oponiéndose así a la precalificación jurídica.

Señaló el recurrente, que el ciudadano H.G. tiene una buena conducta predelictual, posee un domicilio ubicable y no tiene relación alguna o influencia en los medios delincuenciales para poner en riesgo la vida de los testigos o cambiar u obstaculizar el curso de la investigación, lo que evidencia su arraigo suficiente en el país.

Asimismo, la defensa técnica sostuvo que de las actas se evidencia que su defendido no fue visto por ningún testigo bajándose del autobús para salir huyendo y ser capturado más adelante, tampoco fue visto por nadie ni llevando mercancía de un sitio a otro, ni sacar mercancía del autobús para esconderla, ni participó en la arremetida contra los funcionarios para intentar recuperarla, ni fue visto manejando el autobús, de modo que resulta imposible adecuar los hechos y las circunstancia de modo, tiempo y lugar a alguno de los tres (03) supuestos contenidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, la defensa solicitó se declare la nulidad absoluta de la declaratoria de flagrancia, más aún cuando su defendido fue detenido en violación expresa al derecho a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia, afirmación de la libertad, igualdad procesal y apreciación de la prueba; asimismo solicita, se revoque la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, y en consecuencia, se decrete una medida cautelar menos gravosa.

Una vez esbozadas las denuncias realizadas por el recurrente, estas juzgadoras de Alzada consideran necesario traer a colación lo expuesto por la instancia al momento de dictar la decisión recurrida, quien al respecto estableció:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los (sic) imputados (sic) ut supra indicados (sic), se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que los (sic) mismos (sic) se encontraban (sic) bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de los Defensores Privados, así como la declaración del imputado este JUZGADO DÉCIMO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1a del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la detención del ciudadano H.G., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 26.606.919, se produjo en fecha 20 de Abril (sic) de 2015, siendo aproximadamente las 5:20 horas de la tarde, subsumiéndose en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 en concordancia con el articulo (sic) 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO. De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos; así mismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los (sic) Ciudadanos (sic) hoy individualizados (sic), se encuentran (sic) incursos (sic) en el hecho punible que se les (sic) atribuye, como el ACTA POLICIAL, inserta a los folios (03) de fecha 15 de junio de 2012, ante usted acudimos para presentar y dejar a disposición de este tribunal al ciudadano H.G., TITULAR DE LA CÉCÍULA DE IDENTIDAD N° V.-26606919 quien es aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en fecha 20 de Abril (sic) de 2015, siendo aproximadamente las 5:20 horas de la tarde, en el momento que los funcionarios se encontraban de servicio cerca de de la plaza El carbón de la Parroquia L.d.V., cuando avistan un vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO 350, CLASE CAMIÓN, TIPO AUTOBÚS, AÑO 1972 PLACAS 00AB1LV, el cual se desplazaba en sentido casco central Las Pulguitas por lo que le indican al conductor que se estacione haciendo caso omiso por lo que se inicia una persecución, siendo alcanzado en el mercado las pulguitas, descendiendo del mismo el conductor el cual intento darse a la fuga siendo restringido, de seguida los efectivos realizan inspección al vehículo de conformidad con lo establecido en el articulo 193 del Código Orgánico Procesal Penal que en el asiento trasero del autobús se encontraban cuatro cajas de aceite comestible marca s.L., asimismo varias bolsas plásticas de color negro contentivas de alimentos de consumo y productos de primera necesidad, los mismos quedaron plenamente descritos e identificados en el Acta de cadena (sic) de Custodia insertas en las actas, al mismo se le inquirió la presentación de una factura que respaldara la compra de los mencionados productos, así como GUÍA DE MOVILIZACIÓN, que autoriza a trasladar la mencionada mercancía, manifestando no poseerla; por lo que basándose en el articulo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal procedieron a su detención ya que se encontraban (sic) ante un hecho punible, de igual manera fue notificado de sus derechos constitucionales basados en el articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Publico (sic); por lo que en virtud de que el referido ciudadano se encontraba presuntamente incurso en uno de los delitos tipificado en la Ley Orgánica de Precios Justos, procediendo a la detención preventiva del mismo, basados en el Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que los asisten como imputados, según lo estipulado en el artículo 49 la Constitución de la República Bolivariana y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Publico (...)" ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 20 de abril de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Policía Bolivariana Del Estado Zulia, inserta al folio 4 y su vuelto, ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 20 DE ABRIL de 2015, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, PLANILLA DE REVISIÓN DE VEHÍCULO de fecha 20 DE ABRIL de 2015, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Z.A.D.D.E. de fecha 20 DE ABRIL de 2015, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 20 DE ABRIL de 2015, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia

Ahora bien es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprenden que éstos (sic) se subsumen en los tipos penales en relación al ciudadano: H.G., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 26606919, en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 en concordancia con el articulo (sic) 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO; que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el "Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora y por cuanto de las actas que conforman la presente causa se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano H.G., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 26606919, es autores (sic) o partícipe del delito que se les imputa, en virtud que la defensa en ningún momento desvirtuó los elementos presentados por el Ministerio Publico (sic).

Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo (sic) 236 (sic) y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que los Imputados podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada por la Defensa privada (sic), aunado a que no poseen (sic) arraigo en el país, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZA o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, (…Omissis…); y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece (…Omissis…); considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano H.G., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-26606919, por la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 en concordancia con el articulo (sic) 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos (sic) 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, (…Omissis…)

Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a la misma, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que los Defensores podrán solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy y de los hechos extraídos de las distintas Actas (sic) de Investigación (sic), se desprende que éstos (sic) se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de por la presunta comisión de los (sic) delitos (sic) de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el articulo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO;, aunado al contenido establecido en el artículo 1 del Decreto N° 1.190 publicado en la Gaceta Oficial N° 40.481, en fecha 22-08-14. De la misma forma se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo y en relación a la solicitud del MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN del vehículo y la mercancía, con las siguientes características: MARCA CHEVROLET, MODELO 350, CLASE CAMIÓN, TIPO AUTOBÚS, AÑO 1972 PLACAS 00AB1LV, de conformidad con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del artículo 588 Ejusdem y EL MISMO SEA PUESTO A LA ORDEN DE LA OFICINA NACIONAL CQNTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA ONDOFT, QUIEN TENDRÁ A SU CARGO EL CONTROL, ADMINISTRACIÓN, GUARDA, CUSTODIA Y CONSERVACIÓN DE ESTOS VALORES A TENOR DE LO QUE DISPONE EL REFERIDO ARTICULO…

(Destacado original)

De lo anterior, se evidencia que la jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado consideró que la aprehensión del ciudadano H.G. se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la detención de dicho ciudadano se efectuó en fecha 20.04.2015 por presumirse su participación en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

Asimismo, la jueza de control consideró que se está en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, considerando además, que de actas surgen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de marras se encuentra incurso en el delito que se le atribuye, y finalmente refirió que en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, se presume el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que estimó ajustado a derecho el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del prenombrado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez verificado lo expuesto por la instancia al momento de decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, esta Alzada procede a desarrollar las denuncias realizadas por la defensa técnica, bajo las siguientes premisas:

Si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido un ciudadano cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Sala observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…

(Negrillas de la Sala)

De allí que, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…

.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

En este sentido, de las actas se observa que la detención del ciudadano H.G. se efectuó en fecha 20.04.2015 por funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, cuando encontrándose en la vía en sentido Maracaibo-Carrasquero, cerca de la plaza “El Carbón” parroquia “Luis De Vicente” del municipio Mara del estado Zulia, observaron un vehículo Ford de color amarillo tipo autobús, que se desplazaba en sentido Casco Central-Las Pulguitas, por lo que los actuantes le hicieron cambio de luces al conductor para que detuviera el vehículo, haciendo caso omiso el conductor, en vista de ello, los funcionarios iniciaron un seguimiento que culminó en el Mercado Las Pulguitas e inmediatamente interceptaron el vehículo, indicándole al conductor que apagara el vehículo y descendiera del mismo, sin embargo, dicho ciudadano optó por darse la fuga por la puerta de salida de emergencia del autobús, amparado por un tumulto de 100 personas aproximadamente, que intentaron quitarle a los actuantes el vehículo y la mercancía, quedando dentro del vehículo un ciudadano que se identificó como H.G., y al momento de realizarle una inspección al autobús, lograron observar en el asiento trasero del mismo, 4 cajas de aceite comestible marca S.L., así como varias bolsas plásticas de color negro con alimentos de consumo y productos de primera necesidad regulados por el Estado Venezolano, por lo que los funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia le exigieron al prenombrado ciudadano que mostrara las facturas de compra y la Guía de Movilización que ampara la legal procedencia de la mercancía, quien manifestó no poseerlas, en razón de ello, los actuantes procedieron a su detención, para luego dejar constancia que el material hallado en el procedimiento se refiere a:

• 1.- Tres potes de leche infantil de 900 gramos, marca ENFAMIL,

• 2.- Seis tubos de pasta dental, marca COLGATE DE 180 GRAMOS,

• 3.- Treinta y dos (32) kilos de harina de maíz, marca PAN,

• 4.- Ciento diez (110) kilos de arroz, marca LLANO VERDE,

• 5.- Diecinueve (19) kilos de arroz, marca LA CHINITA,

• 6.- Once (8) kilos de arroz, marca ELITE,

• 7.- Cuarenta (40) kilos de arroz, marca SANTONI,

• 8.- Diecisiete (17) kilos de arroz, marca AGUA BLANCA,

• 9.- Ciento diez (110) kilos de azúcar, marca PORTUGUESA,

• 10.- Ciento sesenta y ocho (168) kilos de azúcar, marca S.M.,

• 11.- Sesenta y seis (66) kilos de azúcar, marca MIRAY,

• 12.- Cuatro cajas de aceite, marca S.L., contentiva de doce unidades de litro cada una, que hacen cuarenta y ocho (48) litros de aceite,

• 13.- Una caja de aceite, marca POR TU MESA, de doce unidades de litro cada una, que hacen un total de doce (12) litros de aceite comestible y

• 14.- Cuatro sacos de Fique de color blanco, contentivo de azúcar, marca CRISTAL, de cincuenta kilos cada uno, que hacen un total de doscientos (200) kilogramos de azúcar.

De este modo, se precisa entonces que el ciudadano H.G. fue aprehendido por los funcionarios actuantes, cuando el mismo se encontraba dentro del autobús donde se encontró la mercancía ut supra descrita, sin presentar alguna factura o Guía que ampara su legal tenencia, lo que hizo presumir a los actuantes que dicho ciudadano estaba inmerso en la presunta comisión de un ilícito económico, situación que hace evidenciar a esta Alzada que en el presente caso la detención de dicho ciudadano se efectuó bajo la modalidad de flagrancia de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no se constató que hubo error inexcusable de derecho o errónea por parte de la recurrida, en la interpretación en la aplicación del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco le asiste la razón con sus alegatos en cuanto a que “el delito así descubierto TIENE TESTIGOS. Pero el caso que el único testigo existente ni siguiera nombra a nuestro defendido…” en los términos expresados por la Defensa, ya que en este caso, el imputado de actas fue aprehendido en flagrancia, al serle retenido productos para el consumo y/o uso humano y el testigo que consta en actas, es referido al procedimiento donde resultó aprehendido su defendido, por lo que yerra la defensa ante tal aseveración, cuando confunde testigo instrumental del procedimiento, con testigo de los hechos; por lo que esta Sala considera que la a quo actuó conforme a derecho al momento de decretar la aprehensión en flagrancia del encausado de marras, por lo que se desestima lo alegado por la defensa, y en consecuencia, se declara sin lugar su denuncia. Así se decide

Así las cosas, considera esta Sala que para el decreto de cualquiera de las medidas de coerción personal, bien de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artìculo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privaciòn Judicial de la Libertad, conforme el artìculo 242 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, deben verificarse los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, el Ministerio Pùblico calificó jurídicamente los hechos imputados al imputado de actas, en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, concatenado con el artículo 61, ambos, de la Ley Orgánica de Precios Justos; por lo que al tratarse de la presunta comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que ha sido calificado jurídicamente en uno de los delitos de la Ley Orgánica de Precios Justos, lo cual verificó la recurrida, cumplió con el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida estableció los elementos de convicción al momento de dictar el fallo impugnado, señalando los siguientes:

  1. - ACTA POLICIAL, de fecha 20 de abril de 2015, emitida por funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos,

  2. - ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 20 de abril de 2015, suscrita por los funcionarios actuantes,

  3. - ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 20 de abril de 2015, suscrita por los funcionarios actuantes,

  4. - PLANILLA DE REVISIÓN DE VEHÍCULO de fecha 20 de abril de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia,

  5. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 20 abril de 2015, rendida por el ciudadano O.E.L.A., y

  6. - REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 20 de abril de 2015, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de las evidencias físicas colectadas en el procedimiento.

Elementos que, a juicio de esta Alzada y tal como lo estimó la a quo, son suficientes para presumir la participación del ciudadano H.G. en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, donde además, es preciso recordar que la presente causa se encuentra en la fase más incipiente del proceso, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Por tanto, a juicio de quienes aquí deciden, no le asiste la razón a la defensa, toda vez que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público resultan suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, la cual derivará en el respectivo acto conclusivo, una vez finalizada la misma. Asi se declara.

Igualmente, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

.

Cabe agregar, que en esta fase inicial del proceso se tratan de elementos de convicción y no de pruebas, diferencias que la Dra. M.T.S.d.V., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala indicando que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo. De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el p.p. venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad” (Año 2007, p.p 204 y 205) (Negrillas de la Sala).

Al respecto, es preciso indicar que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

En ese sentido, esta Sala considera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, toda vez que la instancia valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas policiales sometidas a su consideración, para luego estimar que en el caso de autos no sólo se está en presencia de un delito flagrante enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescito, sino que también, en esta fase incipiente se presume la participación del ciudadano H.G. en ese ilícito penal, a saber, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

Siguiendo con este orden de ideas, esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, cuando indicó que en el presente caso se presume el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, a.l.m.d. daño causado, así como la posible pena que podría llegar a imponerse y las circunstancias del caso, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, ya que en este caso existen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado de actas, se encuentra incurso en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN sobrepasa el límite máximo de los 10 años de prisión previstos en el Parágrafo Único del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las condiciones de este caso en particular, que no es otra cosa que el daño social causado, en base al delito que ha sido imputado; lo cual a decir de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicó, entre otras cosas, lo siguiente:

…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’

De manera que, aceptar la interpretación restringida de la expresión ‘delitos graves’, hace nugatoria la procedencia del instituto procesal de la radicación, en aquellos juicios seguidos por delitos con un quantum no elevado de pena, atentando flagrantemente contra los fines de la radicación (excluir influencias extrañas a la verdad procesal y a la recta aplicación de la Ley en los juicios penales) y contra el deber del estado de garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)…

(Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida a.l.c. que rodearon el caso, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, de conformidad con lo establecido en el artìculo 236 del Código Orgánico Procesal Penal

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un p.p..

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el p.p., anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…

(Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que, tal como lo refirió la a quo, estableció su razonamiento lógico-jurídico en este caso y consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artìculo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello que esta Alzada mantiene la medida impuesta por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a lo referido por la defensa técnica concerniente a que en el presente caso resulta imposible adecuar la conducta imputada a su defendido en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; es preciso indicar, que como bien se ha mencionado en anteriores oportunidades, la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por el juez de Control en la audiencia de presentación de imputado, es una precalificación provisional que puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras, de manera que, la calificación atribuida respecto al delito imputado, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal …. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

A este tenor, debe indicarse que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos al ciudadano H.G. se corresponden con los requisitos configurativos del delito imputado, ya que presuntamente dicho ciudadano se encontraba con una gran cantidad de productos dentro del autobús, sin la debida Guía de Movilización y Control o alguna factura a su nombre que ampare la tenencia lícita de los mismos, incumpliendo así con los controles aduaneros dentro del territorio nacional para extraer la mercancía de forma legal; situación que hace vislumbrar a esta Alzada que, por los momentos, la precalificación jurídica acordada, se ajusta al caso de autos, por lo que se mantiene la misma, declarándose sin lugar lo denunciado por la defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público y que soportan la medida decretada, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. C.B. en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:

(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales

.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, a la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que los actos procesales se generaron en p.a. con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, a.l.c. del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artìculo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia están viciados de nulidad absoluta, desestimándose así lo solicitado por la Defensa Técnica. Así se decide.-

En virtud de todas las consideraciones anteriormente establecidas, es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho J.C.G.G., en su condición de defensor privado del ciudadano H.G., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 409-15 dictada en fecha 22 de abril de 2015 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho J.C.G.G., en su condición de defensor privado del ciudadano H.G..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nro. 409-15 dictada en fecha 22 de abril de 2015 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los cuatro (04) días del mes de junio del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B. MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 330-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

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