Decisión nº 708-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 15 de Octubre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, quince (15) de octubre de 2015

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001630

Decisión N° 708-2015.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado F.G., inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 69.833, en su condición de defensor privado de las ciudadanas BETSYLUZ DEL M.G.F. y C.V.G.F., portadoras de las cédulas de identidad Nros. 20.948.453 y 17.295.148, contra la decisión dictada en fecha 31.07.2015 por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación fiscal interpuesta por la Defensa Técnica, acusación que fue presentada por la Fiscalía 39° del Ministerio Público, en contra de las referidas ciudadanas por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 17.09.2015, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 25.09.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado F.G., en su condición de defensor privado de las ciudadanas BETSYLUZ DEL M.G.F. y C.V.G.F., presentó su acción recursiva en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes parámetros:

…Vista la decisión emitida por el Juzgado Primero de Juicio Itinerantes de delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia , (sic) en fecha 31 de Julio de 2015, en la cual declara sin lugar la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de la ACUSACIÓN, pedida como consecuencia de un elementos nuevo presentado por la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Publico (sic), es por ello que vengo en este acto para APELAR como en efecto APELO, de conformidad con lo establecido en el Ultimo (sic) Aparte (sic) del Artículo (sic) 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tal efecto lo argumento de la manera siguiente: PRIMERO: Tomando en consideración la Sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia signada con el Nro.003, Expediente Nro.01-0578, de fecha 11-01-2002, en la cual establece (…), es por lo que vengo en este acto a ponerle en conocimiento ciudadanos Jueces, cual (sic) fue el motivo de nuestro pedimento de NULIDAD ABSOLUTA, a mis defendidas se les decreto (sic) PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en fecha 10 de Enero (sic) de 2015, por ante el Tribunal Segundo de Control Itinerante de delitos Económicos de este Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, como consecuencia del ACTO DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, por estar incursas presuntamente en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, es por ello que se le solicito a la Juez de la recurrida verificara dichos argumentos, utilizados por la Fiscalía para sustentar la referida Privativa, ya que incluso cometieron un error en el Escrito ACUSATORIO, al momento de discriminar la supuesta mercancía retenida en mano de mis defendidas, por ello le puse de manifiesto dichos errores que fueron los asumidos por el Juez de Control para decretar una PRIVACIÓN DE LIBERTAD, porque los hechos que realmente acontecieron no son configurativos de delitos alguno, y para ello se los sustente (sic) de la manera siguiente: "PRIMERO: Mis DEFENDIDAS fueron aprehendidas, específicamente en el Punto Fijo de Control, Peaje Guajira Venezolana, ubicado en la cabecera del Rio Limón, Municipio M.d.E.Z., quienes iban como pasajeras en un Vehículo (sic) de Transporte (sic) Publico (sic) (wayuu), y quienes transportaban su mercancía en bolsas plásticas de color negro, es decir, que las mismas no iban ocultas, ni se podía inferir que trataran de engañar a los funcionarios, e incluso llevaban similares cantidades de comida o rubros con diferencia de uno que otro artículo, y existe en las actas de INVESTIGACIÓN la consignación ello es inconcebible que existiendo las mismas en las actas de la INVESTIGACIÓN, se haya cometido el error de colocar mercancía apersonas que no la traían, como es el caso por ejemplo: Existen 4 saco de maíz, lo cuales tienen un peso de CUARENTA Y CINCO KILOS 45 CADA UNO) los mismos pertenecen a mi defendida C.B.F., y de hecho existe la referida FACTURA ORIGINAL DE LA TIENDA LA MOLIENDA, donde se especifica que los 4 sacos de MAÍZ pertenecen a la referida ciudadana, significando con ello ciudadana Juez, que si se calcula lo que le colocan a mis otras dos defendidas y se le restan lo que le colocan como consecuencia del peso de los sacos de maíz, que se les adjudican erróneamente a mis otras dos defendidas, obviamente no llegarían al peso establecido como límite por la normativa vigente, lo cual las excluyes como autoras del DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, ya que para que el delito exista debe sobre pasar el límite de los CIEN KILOS DE MERCANCÍA DE CONSUMO HUMANO O ANIMAL, por lo tanto ciudadana Juez, le solicito verifique la misma y pueda observar que hubo un ERROR por parte de la Fiscalía 39 del Ministerio Publico (sic), al presentar la ACUSACIÓN, y adjudicarle una cantidad de mercancía a mis defendidas, que no les pertenecían y que haciendo la descripción exacta de que es lo que le pertenece a cada una observara que mis defendidas C.G.F. y BETSYLUZ DEL M.G.F., no llegan a la CANTIDAD DE CIEN KILOS DE MERCANCÍA PARA CONSUMO HUMANO, y trayendo a colación la resolución que el Ministerio del Poder Popular para la alimentación de fecha 30 de mayo de 2012, mediante resolución 22-12, publicada en gaceta oficial Nro. 39.938, de fecha 06 de Junio de 2012, estableció los lineamientos y criterios que rigen la emisión de guías de movilización, seguimiento y control de materias primas acondicionadas y de productos alimenticios acondicionados, transformados o terminados destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal con incidencia directa en el consumo humano, en el territorio nacional, asimismo en este orden de ideas, dicha resolución prevé para la movilización de productos al detal, cuando las circunstancias lo requieran UNA EXCEPCIÓN A LA OBLIGACIÓN DE LA GUIA ÚNICA DE MOVILIZACIÓN, según lo establece el Artículo (sic) 9, en cantidades variadas hasta 100 kilogramos en zona de Estados Fronterizos como es el Estado (sic) Zulia, por lo que mis defendidas, se les coloco (sic) un rubro que no les pertenecía (Saco de Maiz), y lo cual obviamente incide significativamente en el pesaje de la misma, y que por ende supera el monto de los CIEN KILOS, por ello la importancia de que rectifique el ERROR COMETIDO y se tome en consideración, ya que al restarle la referida mercancía de inmediato se verifica que no están incursas en dicho delito, siendo este otro elemento factico y real que demuestran (sic) mis defendidas no estaban cometiendo el (sic) defendidas iban con otras personas de las cuales también son propietarios de varias de las mercancías que se les adjudico (sic) a mis defendidas como son los ciudadanos L.E.P.F. (sic) Y CLUDLBETH V.F. (sic), quienes en su declaración manifiestan ser familiares y que son propietarios también de la mercancía que traían, sin embargo no fueron detenidos sino utilizados como testigos en contra de mis defendidos lo cual es contradictorio e improcedente, pero no solo (sic) ello ciudadana Juez, consta en actas de investigación lo siguiente: 1) Mis defendidas, no fueron aprehendidas en una vía clandestina, ni mucho menos con la referida mercancía oculta, que se haga presumir que era con destino al contrabando; 2) Mis defendidas tienen como domicilio Principal, el caserío KALINATAI, ubicado entre cojoro y Neima alta guajira, de hecho existe constancia de residencia consignado en las actas del presente proceso, y aunado a que mi defendida vive y labora en dicha región, es decir, se encontraban en la referida vía, y por ende el referido vehículo de transporte publico (sic) wayuu, por cuanto se dirigían al inmueble donde viven, por lo que se excluye la presunción de que se dedican al delito de contrabando por haber sido aprehendidas en dicha vía; 3) Asimismo ciudadana Juez, para nadie es un secreto de que esa región de la guajira territorio por ende fronterizo, no existe posibilidad de adquirir los productos de primera necesidad, y más siendo zonas de recursos económicos muy bajos, por lo que se ven en la imperiosa necesidad de trasladarse a la ciudad, donde puedan adquirir los mismo (sic), y someterse incluso para obtenerlos de forma limitadas, lo que obliga a los mismos, a comprar esas cantidades por la precariedad de poder nuevamente obtenerlas, y aunado a que no viven en la ciudad sino que tienen que realizar dicho viaje, que por lo normal son varias horas de viaje, de allí el motivo de comprar las cantidades, mas no porque se dediquen a cometer el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN; asimismo existen rubros como son salsa de tomate, mayonesa, cereal, refresco coca cola y huevos, que no están sujetos a regulación, y de hecho existe en actas de la investigación pronunciamiento oficial del organismo respectivo donde especifica que dichos rubros no están regulados, y aunado a que en actas consta la cantidad de cada una que traían mis defendidas, ya que están las facturas respectivas; Es por ello, ciudadana Juez, que le solicito se tome en consideración dichos argumentos, y los cuales puede verificarlos de las actas del presente proceso, a los fines de que se le pida ante el Tribunal de Juicio el otorgamiento de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD y en consecuencia se les ordene su respectiva LIBERTAD, quienes se comprometen a cumplir a todos y cada uno de los llamados que haga este d.T., así como las que requiera el Ministerio Publico, a los efectos de cumplir cabalmente con el proceso que se les sigue. SEGUNDO: Y visto la comunicación dirigido a su d.D., donde pone en clara evidencia de que la mercancía que debe ser adjudicada a cada una de mis defendidas, es la que APARECEN EN LAS FACTURAS que fueron debidamente consignadas al momento de llevarse a efectos (sic) el ACTO DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS, y que el Tribunal de Control, por error no envió dicha pieza al Ministerio público (sic), que conocía la investigación, situación está ciudadana Juez, que hacen de manera inequívoca que cambien las condiciones por las cuales les fuera decretada una MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en contra de mis defendidas, por ello le solicito ciudadana Juez, que con su decisión de otorgarle una MEDIDA CAUTELAR, corrige un error que fuera cometido tanto por el juez de Control, como por la Fiscalía que llevo (sic) la investigación, y que obviamente está siendo subsanada por la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público, al indicarle mediante Oficio (sic) que reconoce que la Mercancía que debe ser adjudicada, a cada ACUSADA, es la que aparece en las FACTURAS Y QUE EN TODO MOMENTO HA SIDO REFERIDA POR LA DEFENSA QUE HAN TENIDOS MIS DEFENDIDAS, es decir, ciudadana Juez, se trata justamente de hacer justicia, ya que por un error cometido por la Fiscalía que presento (sic) la Acusación (sic), basado en cantidades de comida adjudicadas a mis defendidas de manera erróneas, y que obviamente no se corresponden con las actas que corren inserta en el expediente...."; Obviamente ciudadanos Jueces, cuando la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Publico (sic), le envía el COMUNICADO A LA JUEZ DE LA RECURRIDA, manifestando que ciertamente la MERCANCÍA QUE LE CORRESPONDE A CADA IMPUTADA ES LA DESCRITA EN LAS FACTURAS, cambia radicalmente las circunstancias por las cuales fueron PRIVADAS DE SU LIBERTAD E INCLUSO LAS CIRCUNSTANCIAS POR LAS CUALES FUERON ACUSADAS; Por ello se le solicito (sic) la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN, y no entiendo como (sic) la Juez de la recurrida, hace como si esa circunstancia Jurídica (sic), no existiera, y a pesar de haberle solicitado en más de 5 oportunidades una revisión de la Medida (sic), como consecuencia de dicho error cometido por la Juez de Control y la Fiscalía que presento (sic) la Acusación (sic), haya negado de la forma tan ligera como lo ha hecho, por ello le solicito REVOQUEN LA DECISIÓN QUE SE RECURRE Y CONSECUENCIALMENTE DECRÉTEN LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN Y SE LE OTORGUE LA LIBERTAD A MIS DEFENDIDAS; SEGUNDO: La decisión que se recurre vulnera el PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, ya que nada de lo plasmado como argumento en la decisión que se recurre tiene que ver con nuestro pedimento, al punto que ni siquiera habla de la razón más importante, y lo cual fue el motivo de nuestra solicitud, como es la INFORMACIÓN EMITIDA POR LA FISCALÍA QUINCUAGÉSIMA DEL MINISTERIO PUBLICO (sic), donde explica cuál (sic) es la MERCANCÍA QUE DEBE ADJUDICARSE A MIS DEFENDIDOS, información está que obviamente se dio en el Tribunal de Juicio de la recurrida, y ello como consecuencia de una serie de argumentos que esta defensa esgrimió en las múltiples revisiones de medidas, que le fueron puesta (sic) de manifiesto a la Juez de la recurrida, y que por ello la Fiscalía Quincuagésima corrige el error, y es más esa información emitida por dicha Fiscalía es como consecuencia de un pedimento que se le hiciera al Tribunal de la recurrida, para que pidiera la información a la Fiscalía, es decir, la Juez (sic) de la recurrida conoce muy bien cuando se le puso de manifiesto esa respuesta, por lo que no puede obviar como lo hizo en la decisión que se recurre, donde habla de todo menos del motivo de nuestra solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, violentando asi (sic) el PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, por ello les solicito (sic) ciudadanos Jueces, declaren la NULIDAD DE LA DECISIÓN QUE SE RECURRE ASI COMO LA ACUSACIÓN Y SE LE OTORGUE LA L.D.M.D., ya que las circunstancias por las cuales se les privo (sic), y se les acuso (sic), cambiaron de manera radical con la información aportada por la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Publico (sic) donde aclara cual (sic) es la mercancía que debe ser adjudicada a mis defendidas, y con fundamento a dicha mercancía mis defendidas no incurrieron en la comisión de ningún delito de contrabando de extracción…

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión dictada en fecha 31.07.2015 por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la cual, la Defensa Técnica denuncia que la Representación Fiscal cometió un error en el escrito acusatorio al momento de discriminar la supuesta mercancía retenida en manos de sus defendidas, ya que la cantidad de mercancía que le fuera incautada a sus defendidas no sobrepasa el límite establecido por la normativa vigente, situación que las excluye como autoras del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN; en este sentido, la defensa aduce que el Ministerio Público le adjudicó una cantidad de mercancía a sus defendidas, que no les pertenecía.

Seguidamente relata, que sus defendidas no fueron aprehendidas en una vía clandestina, ni mucho menos con la mercancía oculta que hiciera presumir que estaba destinada al contrabando, asimismo indicó que en el presente caso las acusadas de marras tienen determinado su domicilio, lo que desvirtúa la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN.

La defensa aduce que en actas existen rubros como la salsa de tomate, mayonesa, cereal, refresco Coca Cola y huevos, que no están sujetos a regulación, sin embargo al momento de la detención de sus defendidas, las mismas presentaron las facturas respectivas, es por ello que solicita se decrete medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y en consecuencia ordene su libertad.

Siguiendo con este orden de ideas, la defensa señala que la decisión recurrida vulneró el principio de la tutela judicial efectiva, toda vez que la jueza de Control no tomó en consideración lo expuesto por la Fiscalía Quincuagésima, respecto a la mercancía que debe adjudicársele a sus defendidas, corrigiendo dicha Representación Fiscal el error producido en la acusación fiscal.

En virtud de ello, la Defensa Técnica solicitó se decrete la nulidad de la decisión proferida por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 31.07.2015, y en consecuencia se otorgue la libertad de sus defendidas, ya que las circunstancias por las cuales se les privó de libertad y se les acusó, cambiaron de manera radical con la información aportada por la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público, donde aclara cuál es la mercancía que debe ser adjudicada a sus defendidas.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas en el presente recurso de apelación, las integrantes de este Cuerpo Colegiado estiman oportuno señalar que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades como un medio procesal ante la violación de derechos o garantías de rango constitucional, referidas a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, así como aquellas que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, en este sentido, el legislador patrio la ha establecido en sus artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

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A este tenor, las normas up supra citadas no recogen una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente Nro. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en la cual se estableció con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…

…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Destacado de la Sala)

Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión Nro. 466 de fecha 24 de septiembre de 2008, con ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, y a tal efecto señaló lo siguiente:

...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.

(...omissis...)

...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...)...

(Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 201 de fecha 19 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado lo siguiente:

...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....

(Destacado de la Alzada)

De la trascripción parcial de las citadas jurisprudencias se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal írrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

En este mismo orden, debe esta Sala indicar que cuando se trata de la declaratoria de una nulidad absoluta, en los términos que establece el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra como sanción procesal la inexistencia del acto procesal, elemento de convicción o prueba, entre otros, que ha sido declarado nulo de nulidad absoluta, el cual no puede ser fundamento para decidir sobre determinada petición en un proceso, en este caso, en el proceso penal; por lo que el juez o jueza debe determinar claramente cuál acto y cómo el mismo afecta el proceso de nulidad absoluta, ya que su inexistencia debe ser siempre porque atenta contra el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que le asiste a cada persona en un proceso, en este caso, a las partes o a un tercero interesado, de acuerdo a la Ley; así los artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal establecen lo siguiente:

Artículo 179. Declaratoria de Nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.

(Destacado de la Sala)

Artículo 180. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.

Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.

(Destacado de la Sala)

Ahora bien, a los fines de desarrollar las denuncias planteadas por el profesional del derecho en su escrito recursivo, estas juzgadoras de Alzada consideran necesario traer a colación la decisión recurrida, que al respecto establece lo siguiente:

…Por cuanto este tribunal observa que en fecha 24-02-15, la fiscalía 39° del Ministerio Publico (sic) presento (sic) acusación en contra de las hoy acusadas BETZYLUZ DEL M.G.F., titular de la cédula de identidad V-20.948.453, y C.V.G.F., titular de la cédula de identidad V-17.295.148 por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto v sancionado en el (sic) articulo (sic) 64 v 61 de la L.O.d.P.J., cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Así mismo (sic) que en fecha 26 de marzo del año 2015, se realizo (sic) la audiencia preliminar por ante el tribunal segundo de control itinerante con competencia en delitos económicos y fronterizos el juez resolvió lo siguiente:

(…); y en consecuencia ordenado como ha sido el auto de apertura a juicio es por lo que esta causa se encuentra actualmente en etapa de juicio, en tal ; (sic) sentido considera este órgano sujetivo que los argumentos de la defensa para solicitar la nulidad absoluta es materia de fondo que solo (sic) debe resolverse una vez que se realice el juicio oral y publico (sic), en el presente caso debido a que dicho acto conclusivo fue admitido previamente por un tribunal de control y debe ser en fase del (sic) juicio o debate que esta juzgadora debe analizar los medios de prueba admitidos para verificar los hechos que originaron este proceso de acuerdo a la ley y al derecho. Por lo que debe este tribunal declarar sin lugar la solicitud de la defensa, hasta tanto se realice el juicio en esta causa y se pueda determinar cualquier situación jurídica de acuerdo a la ley. Y ASI SE DECIDE.-…

De lo anterior, se observa que la a quo al momento de emitir el correspondiente pronunciamiento sobre la nulidad absoluta solicitada por el abogado defensor, dejó constancia que al encontrarse la presenta causa en fase de juicio lo ajustado a derecho resulta analizar los medios de prueba admitidos, para luego verificar los hechos que originaron la causa seguida en contra de las ciudadanas BETSYLUZ DEL M.G.F. y C.V.G.F., lo que devino la declaratoria sin lugar de su petición.

Siendo ello así, este Cuerpo Colegiado observa que la Instancia dio respuesta de forma cónsona y motivada a la solicitud de la defensa, pues, al encontrarse la causa en la fase de juicio, el Fiscal del Ministerio Público concretará su acusación y el defensor opondrá las defensas que a bien tenga contra la acusación, sumado a la labor fundamental del juez, quien estará a cargo de valorar las pruebas ofertadas para finalmente establecer ciertamente cómo ocurrieron los hechos, y será en esa oportunidad (no antes) que se dilucirá no sólo la cantidad de productos incautados en el presente proceso a las ciudadanas BETSYLUZ DEL M.G.F. y C.V.G.F., sino también su culpabilidad o inculpabilidad en el presente caso.

En razón de ello es por lo que consideran estas juzgadoras que la denuncia planteada por el recurrente debe ser desestimada, toda vez que la Instancia dio respuesta de forma certera al planteamiento de la defensa, por lo que no le asiste la razón a la defensa al indicar que se violentó la tutela judicial efectiva; constatándose de actas que tal principio fue preservado, pues, la a quo no sólo garantizó el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino también la justicia en las decisiones, la cual, en el caso bajo análisis, se evidencia el fundamento en ella esgrimido, razonado y motivado, por cuanto la Jueza de Juicio explicó de forma clara y suficiente las razones en virtud de las cuales declaró sin lugar la solicitud de la defensa, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

De manera que al no existir conculcación, trasgresión o quebrantamiento de algún derecho y garantía constitucional por parte de la recurrida, lo ajustado a derecho resulta declarar SIN LUGAR lo peticionado por la Defensa Técnica. Así se declara.-

Siguiendo con este orden de ideas, la defensa denuncia que en el presente caso no se configuró el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, ya que sus defendidas no fueron aprehendidas en una vía clandestina, ni mucho menos con la mercancía oculta que hiciera presumir que estaba destinada al contrabando, sumado a que en actas existen rubros como la salsa de tomate, mayonesa, cereal, refresco Coca Cola y huevos, que no están sujetos a regulación por parte del Estado; de lo cual esta Alzada considera necesario realizar los siguientes fundamentos:

El artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos prevé que:

Artículo 64. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente…

(Destacado de la Sala)

Del citado artículo se observa que el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN se acreditará no sólo cuando se trate de bienes de primera necesidad ni aquellos regulados por el SUNDDE, sino también a la mercancía de cualquier tipo destinada al abastecimiento nacional que se intente desviar del destino original, o quien lo intente extraer del Territorio Nacional sin cumplir con la documentación requerida, por lo que yerra la defensa al indicar que por tal razón en el caso de autos no se configura el delito atribuido a sus defendidas; no obstante a ello, resulta importante destacar que dicha calificación jurídica continúa siendo una precalificación que puede cambiar con el desarrollo del debate, por lo que al encontrarse la causa en la fase de juicio oral y público lo ajustado a derecho resulta esperar la culminación del debate que establecerá la verdad de los hechos acontecidos en el caso de marras.

Visto ello así, este Órgano Superior considera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de las ciudadanas BETSYLUZ DEL M.G.F. y C.V.G.F. es proporcional al caso de autos, la cual ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, y no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…

(Destacado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las medidas restrictivas de la libertad, ha establecido mediante sentencia Nro. 181, de fecha 09.03.2009, lo siguiente:

…Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado…

(Destacado de la Sala)

Por lo que al haber constatado esta Sala que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, lo ajustado a derecho es MANTENER la misma, y consecuencialmente declarar SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa, concerniente al decreto de la libertad a favor de sus defendidas. Así se declara.-

En mérito de las razones que anteceden, estas juzgadoras de Alzada proceden a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho F.G., en su condición de defensor privado de las ciudadanas BETSYLUZ DEL M.G.F. y C.V.G.F., y por ende se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 31.07.2015 por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar esta Sala que la misma se encuentra ajustada a derecho; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho F.G., en su condición de defensor privado de las ciudadanas BETSYLUZ DEL M.G.F. y C.V.G.F..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada en fecha 31.07.2015 por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar esta Sala que la misma se encuentra ajustada a derecho; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los quince (15) días del mes de octubre del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.N.R.

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B.E.D.V.R.

Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA PAOLA BOSCÁN SÁNCHEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 708-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

ANDREA PAOLA BOSCÁN SÁNCHEZ