Decisión nº 577-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 5 de Diciembre de 2014

Fecha de Resolución 5 de Diciembre de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteVanderlella Andrade
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, cinco (05) de diciembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-047060

ASUNTO : VP02-P-2014-047060

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por el abogado E.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 194.152, en su condición de defensor privado del ciudadano D.J.P.B., portador de la cédula de identidad Nro. 23.272.072, contra la decisión Nro. 1321-14, de fecha 17.10.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual, el juzgado de instancia entre otros pronunciamientos calificó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y, acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley sobre Delitos Informáticos y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 20.11.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 24.11.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado E.R.M., en su condición de defensor privado del ciudadano D.J.P.B., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan flagrantemente Garantías Constitucionales desde el mismo momento de la aprehensión del mismo cercenándole todo y cada unos de su derecho, así como sus Creencia (sic), Costumbres (sic) y Tradiciones (sic) Indígenas (sic), cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la L.P. y el Debido Proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi representado, toda vez que en dicha decisión, la ciudadana Jueza de Control, se limitó sólo a decretar lo exageradamente e infunda mentado de lo peticionado por el Ministerio Público, decretando la Privación Judicial Preventiva de Libertad carente de motivación es por ello ciudadana Jueza que esta defensa solicita sea Decretada (sic) la Libertad (sic) Plena (sic) respecto a la tutela Judicial (sic) Efectiva (sic), el Debido (sic) Proceso (sic) y el Derecho (sic) a la Propiedad (sic) que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi representado, toda vez que en dicha decisión carente de motivación viola flagrantemente garantías y derechos constitucionales como la Libertad (sic) Personal (sic), el Derecho (sic) de al (sic) Libre (sic) Transito (sic), el Derecho (sic) de Propiedad (sic) y Derechos (sic) Indígenas (sic), Consagrado (sic) en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley Orgánica para los Pueblos y Comunidades Indígena

Esta defensa considera que en la presente causa fueron vulnerados todos y cada unos derechos y Garantías (sic) Constitucionales (sic) que amparan a mi defendido, como lo es la L.P., establecida en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; al considerar la defensa que en el presente caso, existe inobservancia de los derechos que amparan a mi defendido.

Mí defendido fue detenidos en fecha 14 de Octubre (sic) de 2014 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalística, siendo las 4:25 horas, en el marco de la operación seguridad, quienes se encontraban realizando labores de investigaciones de campo, en la Estación de Servicio la Majada, ubicada en la carretera Troncal del Caribe, parroquia san Rafael, municipio mara del estado Zulia, momento el cual se encontraron un ciudadano tratando de proveer combustible, a un VEHÍCULO TIPO AUTOMÓVIL MARCA CHEVROLET, por lo cual los actuantes procedieron solicitarle su documentación personal quedando identificado como: D.J.P.B., de nacionalidad Venezolana, natural de la Guajira, cédula de identidad Nro. V.- 23.272.072, una ves (sic) identificado procedieron a hacerle una inspección corporal no encontrándole objeto de interés criminalistico (sic) por lo que procedieron a hacerle una inspección al vehículo encontrando en el asiento un CHIIP para surtir combustible, el cual procedieron a presentar ante el equipo lector arrojando como resultado que dicho CHIP no se lee. Refieren los funcionarios actuantes que dicho ciudadano no logro (sic) surtirse de Combustible (sic) pues entonces considera esta defensa técnica que si el ciudadano D.P., no surtió de combustible mal podría la representación del Ministerio Publico (sic) imputar el delito de contrabando agravado puesto que el delito no fue consumado de manera que con los hechos explanados en la referida acta se evidencia la ilegitimidad de la detención de mi defendido ciudadano: D.J.P.B..

De igual manera, considera esta Defensa, que no encuadra el tipo penal expresado por parte de la Representación Fiscal, la conducta desplegada por mi defendido el ciudadano: D.J.P.B., en virtud que no se ajustan a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan. Toda vez que en primer lugar mi defendido do fue aprehendido de manera flagrante por cuanto el mismo solo (sic) se encontraba en la estación de servicio para surtir su vehículo la cantidad reglamentaria y poder circular en su vehículo, tomando en consideración que dicha estación de servicio funcional el llamado CHIP, el cual limita a los vehículo solo (sic) a surtir la cantidad aprobada por las autoridades, por lo que es ilógico la pretensión de Ministerio Publico (sic) al hacer Creer (sic) que el mismo estuviera cometiendo el delito de contrabando de combustible por cuanto es evidente que al momento de detención del mismo no fue aprendido en una zona fronteriza ni trasegando o vendiendo combustible, por lo que mal pudiera el Ministerio publico (sic) imputarle el mencionado delito, violentándole todas sus garantías constitucionales, de igual manera a mi defendido se le imputo (sic) el delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, por cuanto considera el Ministerio Publico (sic) que el mismo es responsable, es criterio de esta defensa que no se puedo imputar dicho delito a mi defendido por cuanto de las misma (sic) acta se evidencia atreves (sic) de la declaración del testigo que no hay certeza de que realmente se incauto (sic) en el vehículo que conducía mi defendido un CHIP, por cuanto el mismo en su declaración indica que al regresar del baño se encontraba la comisión de Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalística y habían detenido a un sujeto, es decir que el mismo no presencio los hecho y no puede ratificar y dar fe del dicho de los funcionarios. Es por ello que a (sic) no ser aprendido de manera flagrante ni existir una orden de aprehensión tal y como lo establece el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, su detención es de manera ilegal violentado garantías y derechos Constitucionales, igualmente el propio tribunal, declara con lugar la solicitud del Ministerio Publico (sic), a sabiendas de todas esta violaciones, las cuales son causales de Nulidades Absoluta, contemplada en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.-

(…Omissis…)

De acuerdo con esta doctrina sobre el tipo penal del delito de contrabando, en primer lugar no se da en el presente caso, en el sentido de que la supuesta conducta desplegada por mi representado no constituye un contrabando. Todavía en caso de considerarse que si es un contrabando, pues así lo hizo el juez, igualmente se pone de manifiesto que dicho delito es de contenido económico y que no es proporcional la aplicación de la privación de la libertad en estos casos así la pena sea de 6 a 10 años como alegó el Ministerio Público.

Ahora bien, de la revisión del artículo 20 de la Ley (sic) in cometo, se puede observar que tales productos no iba a ser extraído ni tampoco se encontraban circulando por transito (sic) aduanero, aunado a ello, tampoco encuadra la conducta dentro del numeral 14, razón por la cual, considera esta Defensa que no se encuentra ajustado a derecho la tipicidad en la presente causa.

(…Omissis…)

Mal podría el Ministerio Público pretender lograr una condena en contra de mi defendido por un delito que no cometieron, aunado al hecho de que el Ministerio Público en si (sic) solo (sic) se limita a imputar el delito de contrabando a mi defendido cuando de las actas se desprende y así dejaron claro que no existen testigos que dejen constancia de la participación de cada una de las personas involucradas en la presente controversia, vulnerando con ello el derecho a la defensa y al debido proceso que ampara a mi representado, ya que la Vindicta Pública tiene la obligación de presentar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuyen a mi defendido, lo cual no ocurre en el presente caso, ya que la participación del imputado sólo se resumió a estar presente en el lugar y hora inadecuada, por lo tanto, sin testigos, ¿cómo supone el Ministerio Público que mi defendido es Contrabandista? , sin elementos de convicción serios que realmente hagan presumir la participación del mismo en el delito (sic) Contrabando, ya que se presentaron un conjunto de pruebas que no comprometen ni involucran en nada a mi defendido.

Y es que, tal como se desprende del Acta de Investigación Penal de fecha 17 de Octubre de 2014, la aprehensión de mi defendido se efectuó sin la presencia de ningún testigo, si bien es cierto que le toman declaración a un empleado el mismo manifiesta que no presencio (sic) el momento de la aprehensión en ni la revisión realizada por los funcionarios, destacando que el solo (sic) dicho de los funcionarios ni siquiera constituye un elemento de convicción y no es suficiente para decretarse una Medida de Coerción Personal de igual forma existen reintegrada Jurisprudencia de Nuestro (sic) Tribunal Supremo de Justicia una de ellas es la de la Magistrada Blanca Rosa Marmol (sic) de León, en la cual establece que el solo (sic) dicho de los funcionario (sic) no es suficiente para determinar la responsabilidad penal de una persona.

(…Omissis…)

Ello no significa otra cosa sino que, el Juez de Control debe entrar a analizar la existencia concurrente de cada uno de estos requisitos para poder decretar cualquier Medida (sic) de coerción personal al imputado y motivar con fundamento en ellos su decisión o resolución.

Así las cosas, considera esta defensa que la Jueza Tercera de Primera Instancia en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, solo (sic) tomó en cuenta los argumentos carentes de fundamento planteados por el Ministerio Público sin hacer un análisis detallado, pormenorizado y circunstanciado del caso en concreto. Dicho esto, el titular del despacho tribunalicio parece desconocer que "El Juez, siendo rector del proceso y atendiendo al control judicial que prevé el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, interviene de forma protagónica en la realización de este instrumento fundamental para la realización de la justicia para la efectiva resolución de los conflictos y el mantenimiento de la paz social; en tal sentido, no puede postrarse ante la inactividad de las partes, ni adoptar una actitud inerte o estática, sino asumir la posición activa que le exige el propio Texto Fundamental. (Subrayado de la defensa, sentencia No. 295, Fecha 17-06-09. Sala de Casación Penal.

(…Omissis…)

No comprende esta defensa, de qué manera logró la representante de la vindicta pública atribuirle la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO Y OBTENCIÓN ILEGAL DE BIENES Y SERVICIOS a mi representado cuando de su escueta exposición no logra determinar que (sic) acción desplegó el ciudadano imputado de marras, evidenciándose que se limita a transcribir lo que está plasmado en el acta policial, sin utilizar NI SIQUIERA una mera enunciación de los elementos que la misma considerara para solicitar la imposición de las medidas cautelares solicitadas, es por lo que, considera esta Defensa que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas enunciadas por la representación fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan

(…Omissis…)

CAPITULO SÉPTIMO

PETITORIO

Solicito que a la presente Apelación se le dé el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, Revocando la decisión de fecha Diecisiete (17) de Octubre de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: D.J.P.B., INCAUTACIÓN DE LOS VEHÍCULOS, 01) MARCA: CHEVROLET, MODELO IMPALA, PLACAS AEQ87C, CLASE AUTOMÓVIL, TIPO: SEDAN, AÑO 1981 SERIAL DE CARROSERIA: 1L694BV106679 por considerar esta Defensa que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas enunciadas por la representación fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, ordenando la l.p. y sin restricciones de mi defendido, y la devolución del vehículo, todo ello en aras de una correcta aplicación del derecho y de la Justicia, en caso de considerar improcedente mi solicitud de L.P., otorgue Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal a mi defendido el ciudadano: D.J.P. BOZO…

(Destacado original)

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 1321-14, de fecha 17.10.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual, el juzgado de instancia entre otros pronunciamientos calificó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y, acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano D.J.P.B., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley sobre Delitos Informáticos y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión, el apelante denuncia, que en el presente caso la jueza de control sólo se limitó a decretar la privación de libertad de su defendido, sin establecer la debida motivación, por lo que solicita sea decretada la l.p. a favor del ciudadano D.J.P.B., toda vez que fueron vulnerados todos y cada uno de los derechos y garantías constitucionales que amparan al mismo.

Asimismo refiere, que la conducta desplegada por el ciudadano D.J.P.B. no se ajusta a las circunstancias de modo, tiempo y lugar del caso que nos ocupa, toda vez que el mismo no fue aprehendido de manera flagrante, ni en una zona fronteriza, ni vendiendo combustible, por lo que a su juicio, mal pudo el Ministerio Público imputarle la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO.

Por su parte, en relación al delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley sobre Delitos Informáticos, el apelante aduce que el mismo no puede imputársele a su defendido, ya que de la declaración del testigo se observa que el mismo no presenció los hechos, por lo que no existe certeza de lo que realmente se incautó en el vehículo

Siguiendo con este orden, el profesional del derecho aduce, que la supuesta conducta desplegada por su representado no constituye un contrabando, y en caso de considerarse, se pone de manifiesto que dicho delito es de contenido económico, no siendo proporcional la aplicación de la privación de libertad, aún cuando la pena prevista sea de seis a diez años de prisión.

Sostiene la defensa, que mal puede el Ministerio Público pretender lograr una condena en contra del ciudadano D.J.P.B. por un delito que no cometió, más aún cuando del acta de investigación penal se desprende que en el presente caso la aprehensión se efectuó sin la presencia de algún testigo que avale el procedimiento.

Y, finalmente señala, que el sólo dicho de los funcionaros no constituye un elemento de convicción para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de su representado, razón por la cual, el profesional del derecho solicita se ordene la l.p. y sin restricciones del ciudadano D.J.P.B..

Siendo así las cosas, estas juzgadoras de Alzada consideran necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida a los fines de analizar las denuncias planteadas por la defensa en el escrito recursivo, y a tal efecto, la jueza de instancia estableció los siguientes fundamentos:

…Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la l.p., estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano D.J.P.B. titular de la cédula de identidad N° V.- 23.272.072, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro m.T., en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel (sic) en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa (sic) se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como (sic) ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano D.J.P.B. titular de la cédula de identidad N° V.- 23.272.072, por la presunta comisión de los delitos de OBSTENCION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 15 de la Ley Sobre Delitos Informáticos y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. En este orden de ideas, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y la Defensa, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Publico (sic), vale decir el ciudadano D.J.P.B.. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que los (sic) mismos (sic) se encontraban (sic) presuntamente incursa (sic) en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. En el presente caso, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de la imputada pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de los delitos de OBSTENCION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el articulo 15 de la Ley Sobre Delitos Informáticos y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado D.J.P.B. titular de la cédula de identidad N° V.- 23.272.072, es autores (sic) o participe (sic) de los hechos que se les imputa, tal como se evidencia : de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1. Acta de Investigación Penal, de fecha 14-10-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de f Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos; 2. Acta de Notificación de Derechos, de fecha 14/10/2014, debidamente firmada por los imputados de autos. 3.-. Acta de Inspección Técnica, de fecha 14/10/2014. 4.- Acta de Entrevista de fecha 14/10/14. 5.-Acta de Aseguramiento de Evidencias Físicas 6.- Cadena de Custodia de fecha 14-10-14 Acta de Área Técnica Policial de fecha 14-10-14. Inserta de a los folios Tres (03) al Quince (15) de la Presente Causa. Por otra parte, es oportuno además, indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas. Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente. (…Omissis…) es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista (sic) y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito. En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los principios de estado de libertad y de proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un concurso de delitos cuyas penas llegan en sus límites superiores a diez llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Decisión esta que se sustenta atendiendo a la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Constitucional, con Ponencia del DR. P.R.H., de fecha 14/04/2005, Sentencia No. 499, en la cual se señala lo siguiente: (…Omissis…). De igual manera, se decreta LAS MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL SIGUIENTE BIEN MUEBLE UN VEHÍCULO TIPO SEDAN, MARCA: CHEVROLET, MODELO IMPALA, CLASE AUTOMÓVIL, USO PARTICULAR, PLACAS AEQ87C, AÑO 1981, SERIAL DE CARROCERÍA 1L694BV106679: de conformidad con el articulo 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del articulo 588 Ejusdem Y SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público. Y ASÍ SE DECIDE…

(Destacado original)

De lo anterior, se evidencia que la jueza de instancia decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que el ciudadano D.J.P.B. fue aprehendido momentos después de ocurridos los hechos. Asimismo, estimó la existencia de los delitos de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley sobre Delitos Informáticos y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en razón de los suficientes elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública en la audiencia de presentación de imputado, los cuales, además, hacen presumir la participación del imputado de autos en dichos delitos. De igual forma, la jueza de control consideró que en el presente caso se presume el peligro de fuga, en razón de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, por lo que consideró ajustado a derecho el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, todo en virtud de que en el caso de autos se cumplen con los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de lo anterior, estas juzgadoras de Alzada consideran necesario indicar, que ha sido criterio reiterado de esta Sala, señalar que la libertad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituyen la excepción, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 44 Constitucional y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la posibilidad que con ocasión a un proceso penal, pueda imponérsele al imputado, medidas de coerción personal restrictivas o limitativas de la l.p., aparece prevista en diferentes instrumentos de carácter Internacional. En este sentido, es pertinente citar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 9 y 3 dispone: “…la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo…”. En ese mismo sentido, es menester recordar, que las medidas cautelares o de coerción personal, tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. A tal marco normativo, no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese orden, el Código Orgánico Procesal Penal, declara “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Artículo 229). De allí su carácter netamente temporal y provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso, cuyo alcance y finalidad es estudiar las circunstancias que rodean el caso para que, a través de los requisitos propios de las medidas coercitivas, pueda determinarse la presencia procesal del imputado o acusado a fin de garantizar las resultas del proceso, por ello se le otorga tanto al juzgador como al imputado, la posibilidad de solicitar y de revisar las circunstancias que operaban para el momento del dictamen de la medida.

Ahora bien, se observa que el legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial, a saber, mediante orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas, ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

“…a) La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori. La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…). La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…). La flagrancia real, que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

  1. La flagrancia ex post facto o cuasi-flagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

El Código Orgánico Procesal Penal, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge en su artículo 234, la flagrancia real, la cuasi-flagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Autor citado. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

Dicho lo anterior, es preciso traer a colación, el criterio sostenido por la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en relación a este punto en particular, al señalar que:

...si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no este prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de “delito Flagrante”. Dicha sentencia estableció: “Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos (…Omissis…)

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó (…Omissis…

3. Una tercera situación o momento en que se considera, según la ley un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público (…Omissis…)

4. Una última situación circunstancia para considerar que el delito es flagrante reproduce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de laguna manera haga presumir, con fundamento que el es el autor (…Omissis…) (MÁRMOL, Blanca. Algunos problemas prácticos de la flagrancia en: “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas. UCAB. Caracas. 2003. p: 128) (Subrayado de la Sala).

En razón de lo anterior, esta Sala evidencia de las actas, específicamente del acta policial, que la detención del ciudadano D.J.P.B. se fundamentó en que al momento de realizar los funcionados del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas una inspección al vehículo por el cual se desplazaba, el cual tenía las siguientes características MARCA: CHEVROLET, MODELO: IMPALA, USO: PARTICULAR, CLASE: AUTOMÓVIL, TIPO: SEDAN, PLACAS: AE087C, AÑO: 1.981, SERIAL DE CARROCERÍA: 1L694B VI06679 fue visualizado sobre el asiento del lado del izquierdo, entre su espaldar y su parte inferior, un chip para surtir combustible signado con el Nro. 0200065854, el cual se procedió a presentar ante el equipo lector arrojando como resultado que dicho equipo no lo leyó, y al momento de hacer los funcionarios actuantes, llamada telefónica a la Empresa Petróleos de Venezuela, Sociedad Anónima, les informaron que el chip identificado con el Nro. 0200065854 pertenece a un vehículo MARCA: FORD, MODELO: F-350, COLOR: AMARILLO, PLACA: A02BR9V, pudiendo observar los funcionarios aprehensores que el chip incautado no pertenece al vehículo conducido por el ciudadano D.J.P.B., por lo que procedieron a la detención del mismo, situación que, tal como lo estableció la jueza de instancia, legitima la aprehensión del imputado de autos, pues, luego de estudiado lo que se considera como delito flagrante, estas juzgadoras de Alzadas constatan, que el encausado efectivamente se encontraba bajo la comisión de un delito flagrante, por lo que mal puede la defensa técnica establecer que la detención de su defendido es arbitraria, pues, se cumplió con lo dispuesto en los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, se declara sin lugar lo denunciado por el recurrente. Así se decide.-

No obstante a lo anterior, estas juzgadoras de Alzada estiman necesario traer a colación lo expuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar si en el presente caso concurren los tres requisitos para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, y a tal efecto dicho artículo prevé:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

.

De lo anteriormente explanado, este Tribunal ad quem observa, en cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que la instancia dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra evidentemente prescrito, como lo son los delitos de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley sobre Delitos Informáticos y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en contra del ESTADO VENEZOLANO, delitos que fueron calificados y avalados por la jueza de control, en razón de lo expuesto en el acta policial, por lo que la jueza de control dio cumplimiento al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que originaron la aprehensión del imputado de actas.

En cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala observa que la recurrida estableció fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación del imputado D.J.P.B., en los delitos imputados por la Vindicta Pública, tales como:

  1. Acta de Investigación Penal, de fecha 14-10-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos.

  2. Acta de Notificación de Derechos, de fecha 14/10/2014, debidamente firmada por el imputado de autos.

  3. Acta de Inspección Técnica, de fecha 14/10/2014.

  4. Acta de Entrevista, de fecha 14/10/14.

  5. Acta de Aseguramiento de Evidencias Físicas.

  6. Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 14-10-14, en la cual, los funcionarios actuantes dejan constancia de la evidencia física incautada.

  7. Acta de Área Técnica Policial, de fecha 14-10-14.

Elementos que, a juicio de esta Alzada, son suficientes para la etapa procesal en curso, evidenciándose, que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, la jueza de control al momento de decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad no sólo tomó en consideración el dicho de los funcionarios en el acta policial, pues, como bien se evidencia de la decisión recurrida, la a quo tomó en consideración otros elementos que efectivamente hacen presumir la participación del encausado en los delitos imputados por la Vindicta Pública, no obstante a ello, en esta fase incipiente lo necesario son elementos de convicción y no pruebas, de manera que, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye al imputado de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada, que la recurrida estableció que en el presente caso se presume el peligro de fuga y de obstaculización, en razón de la gravedad de los delitos imputados y la pena que podría llegar a imponerse.

De todo lo anterior, se evidencia que efectivamente la jueza de instancia analizó cada uno de los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, lo cual, a juicio de esta Alzada se encuentra ajustado a derecho, en virtud de que en el presente caso las resultas del proceso no podrían ser satisfechas con una medida menos gravosa, no obstante, se observa que contrario a lo expuesto por el apelante, la jueza de instancia estableció de forma clara todos los fundamentos en los cuales se basó para dictar el fallo impugnado, por lo que se considera que la decisión recurrida se encuentra motivada, tomando en cuenta la fase en la cual se encuentra la causa, donde no es exigible una motivación exhaustiva, pues, sólo basta con que el a quo establezca de forma clara y concisa sus fundamentos.

Prosiguiendo con lo anterior, es menester destacar, que en la fase primigenia del proceso, no resulta dable para el juez o jueza de control emitir juicios de valor sobre la responsabilidad penal, ni mucho menos acerca de la participación del imputado o imputada, solamente el órgano jurisdiccional puede evaluar los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del imputado o imputada, toda vez que los hechos objeto del presente proceso serán dilucidados con el devenir de la investigación, razón por la cual, se desestima lo denunciado por la defensa técnica, en relación a la falta de motivación de la decisión impugnada. Así se decide.-

Ahora bien, en relación a lo alegado por el apelante concerniente a que en caso de marras no se está en presencia del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, estas jurisdicentes consideran importante definir qué se ha sido considerado por la doctrina como Contrabando, por lo que se estima necesario citar al autor G.C.d.T., en su obra titulada como Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, año 2009, tomo II, página 378, el cual estableció lo siguiente:

…Comercio o producción prohibidos. Productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. (…) Antiguamente, y de ahí su etimología, lo hecho contra un bando o pregón público. (…) Es un delito de fraude contra la Hacienda pública. Consiste en el comercio que se hace, generalmente en forma clandestina, contra lo dispuesto en las leyes; tales como operaciones de exportación o importación fuera de los lugares habilitados al efecto, sin fiscalización de las autoridades aduaneras; y extensivamente, la elaboración clandestina de productos para evadir los impuestos fiscales, o negociar aquellos al margen de la ley. Los delitos de contrabando suelen estar sancionados por leyes especiales…

.

En este mismo orden y dirección, es menester traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en el artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, este que tipifica el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, desprendiéndose lo siguiente:

Artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando:

Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años quienes:

1. Carguen descarguen o dispongan suministros, repuestos, provisiones de a bordo, destinados al uso o consumo en los vehículos de transporte sin el cumplimiento de las formalidades legales.

2. Consuman, dispongan o sustituyan mercancías que se encuentren en proceso o sometidas a un régimen de almaceno de depósito aduanero, sin autorización del funcionario o funcionaria competente o el traslados autorizados por la autoridad aduanera a los locales del interesado.

3. Declaren o presenten ante la aduana como sustento de la base imponible o como fundamento del valor, facturas comerciales falsas, adulteradas, forjadas, no emitidas por el proveedor o emitidas por éste en forma irregular en complicidad o no con el declarante.

4. Declaren, presenten o registren electrónicamente ante la aduana, utilizando como sustento del origen declarado, un certificado falso, adulterado, forjado, no validado por el órgano o funcionario autorizado o valiéndose de éstos en forma irregular en complicidad o no con el declarante.

5. Utilicen, adulteren, tengan o preparen de manera irregular sellos, tronqueles u otros mecanismos o sistemas informáticos o contables falsos, forjados o adulterados, en sustitución de aquel empleado por la entidad autorizada destinados a aparentar el pago a la caución de cantidades debidas o a favor de la tesorería Nacional.

6. Declaren, emitan, presenten registros electrónicos o utilicen delegaciones, licencias, permisos, informes de inspección o verificación, boletines de análisis de laboratorio, registros u otros requisitos o documentos falsos, adulterados, forjados, no emitidos por el órgano o funcionario autorizado o funcionaria autorizada emitidos por éstos en forma irregular, en complicidad o no con el presentante o declarante, cuando la circulación, transporte, depósito, tenencia, introducción o extracción de mercancías condicionan su exigibilidad.

7. Simulen, física, documental o electrónicamente, los regímenes aduaneros o actividades aduaneras.

8. Destinen mercancías en tránsito al comercio, uso o consumo en el territorio nacional.

9. Extraigan del territorio nacional a cualquier título, bienes que integren el patrimonio cultural de la nación, de interés cultural o aquellos catalogados como tales por el órgano con competencia en materia de cultura, sin la autorización respectiva.

10. Ingresen o extraigan del territorio nacional bienes del patrimonio cultural de otros países, sin la autorización de la autoridad competente cuando ésta sea requerida para el ingreso o salida del país de origen.

11. Reintroduzcan ilegalmente al país mercancías exportadas con beneficios fiscales.

12. Retiren o den salida de la aduana mercancías distintas a las descritas en los documentos registrados ante la autoridad aduanera competente, cuando el desaduanamiento se haya realizado a través de los canales de selectividad, en los procesos automatizados o es detectado luego que se haya autorizado la entrega de las mercancías, aunque las mismas no hayan salido del recinto aduanero.

13. Incluyan mercancías no declaradas en contenedores, en carga consolidada o en envíos realizados a través de empresas de mensajería internacional, cuya detección se realice en el reconocimiento o en una gestión de control posterior.

14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.

15. Introduzcan o extraigan especímenes de fauna o flora silvestres, sus partes, derivados o productos desde o al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.

16. Introduzcan o extraigan objetos de arte y de arqueología al o desde el territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes, demás disposiciones que regulan la materia y Tratados Internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

(Resaltado de esta Sala).

De la transcripción parcial del artículo in comento, se colige que el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional. Existiendo en el mencionado tipo penal varias agravantes, entre ellas, que dicho producto se haya destinado en tránsito al comercio, uso o consumo en el territorio nacional, con la finalidad de impedir o evitar el control del Estado; por ello, este tipo de conducta se considera un ilícito aduanero, debido a que colocan en circulación bienes o servicios, que son objeto de prohibición legal, por lo que el comercio que se hace en forma clandestina, sin cumplir con los requisitos legales, a fin de evadir los impuestos fiscales, en perjuicio del Fisco Nacional, atenta contra la Administración Pública, el patrimonio público y contra la estabilidad económica del país.

A tal efecto, estas juzgadoras consideran, tal como lo estimó la a quo, que en el caso de marras dicho tipo penal se ajusta, en esta fase incipiente, en los hechos acontecidos en fecha 14.10.2014, toda vez que el ciudadano D.J.P.B. presuntamente se encontraba contrabandeando combustible, en razón de que al ser corroborado el número del chip incautado, los funcionarios actuantes obtuvieron información de la Empresa Petróleos de Venezuela, Sociedad Anónima, en el cual le hicieron de su conocimiento que ese chip no pertenecía al vehículo conducido por el imputado de actas. Así se decide.-

Por su parte, en relación al delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, resulta necesario citar lo dispuesto en el artículo en el artículo 15 de la Ley sobre Delitos Informáticos, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 15. Obtención indebida de bienes o servicios: El que, sin autorización para portarlos, utilice una tarjeta inteligente ajena o instrumento destinado a los mismos fines, o el que utilice indebidamente tecnologías de información para requerir la obtención de cualquier efecto, bien o servicio o para proveer su pago sin erogar o asumir el compromiso de pago de la contraprestación debida, será castigado con prisión de dos a seis años y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias.

De lo cual se infiere, que sancionada penalmente la conducta de quien sin autorización para portar una tarjeta inteligente ajena o instrumento destinado a los mismos fines la utilice o haga uso indebido de los medios tecnológicos de información para obtener bienes o servicios, o para proveer su pago sin erogar o asumir el compromiso de pago de la contraprestación debida, toda vez que la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos tiene como objeto la protección integral de los sistemas que utilicen tecnologías de información, así como la prevención y sanción de los delitos cometidos contra dichos sistemas o cualquiera de sus componentes, o de los cometidos mediante el uso de dichos medios o instrumentos tecnológicos previstos en dicha Ley (artículo 1).

Por lo tanto, considera esta Sala, que en el caso de actas el motivo de la aprehensión del hoy imputado ha sido porque el día de los hechos se encontraba en una Estación de Servicio de Combustible, a bordo de un vehículo automotor, para surtir de combustible con el dispositivo Nro. 0200065854, cuyos datos no correspondían con el vehiculo que surtía gasolina, a tal efecto, es conocido que dichos dispositivos han sido implementados en el Estado venezolano con el objeto de controlar diariamente el suministro de los vehículos en los estados fronterizos, y así combatir el transporte, comercialización y destino ilegal del combustible, en especial de la gasolina, lo cual, se ha venido generando en los últimos tiempos, en detrimento del patrimonio público y de la Administración Pública, originando la fuga de aranceles y/o impuestos, así como demás ingresos por control aduanero y/o fiscal, que perjudica la redistribución de bienes y/o servicios en la población de la República Bolivariana de Venezuela.

En razón de ello, es por lo que esta Sala considera que la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la jueza de control, a saber los delitos de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley sobre Delitos Informáticos y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, se encuentran ajustados a derecho en esta fase inicial del proceso; por lo que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a lo alegado respecto a las calificaciones jurídicas de actas, sin embargo, como bien es sabido, dicha calificación es una calificación jurídica provisional que puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras.

En ese sentido, dicha calificación constituye una precalificación, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación. Así se decide.-

De otro lado, estas jurisdicentes evidencian del acta policial que en el procedimiento realizado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas contó con la presencia de un testigo presencial que dijo ser y llamarse E.D.J.P.P., empleado de la estación de servicio “La majada”, lugar donde se practicó la aprehensión del imputado de actas, por lo que mal puede la defensa técnica señalar que dicho procedimiento se efectuó sin la presencia de algún testigo, no obstante, estas jurisdicentes estiman, que aún cuando en el presente caso se contó con la presencia de un testigo, el mismo no es exigible en virtud que los funcionarios actuantes se encontraban bajo la comisión de un delito flagrante, situación que, legitima a los funcionarios policiales aprehender a algún sujeto sin la presencia de algún testigo, más aún cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, la aprehensión del imputado de actas es legítima con la presencia o no de algún testigo, razón por la cual, se desestima lo alegado por el profesional del derecho. Así se decide.-

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, es por lo que esta Alzada determina que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano D.J.P.B. se encuentra ajustada a derecho y es proporcional a la entidad de los delitos imputados, siendo procedente en derecho afirmar, que la decisión recurrida no violenta ninguna garantía constitucional ni legal, por lo que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado E.R.M., en su condición de defensor privado del ciudadano D.J.P.B., se CONFIRMA la decisión Nro. 1321-14, de fecha 17.10.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual, el juzgado de instancia entre otros pronunciamientos calificó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y, acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley sobre Delitos Informáticos y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia, se MANTIENE la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado de marras, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado E.R.M., en su condición de defensor privado del ciudadano D.J.P.B..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nro. 1321-14, de fecha 17.10.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual, el juzgado de instancia entre otros pronunciamientos calificó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y, acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano D.J.P.B., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley sobre Delitos Informáticos y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO

MANTIENE la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado de marras, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los cinco (05) días del mes de diciembre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS MARÍA JOSÉ ABREU BRACHO

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 577-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

VAB/gaby.*-

VP02-P-2014-047060

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