Decisión nº 082-16 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 11 de Febrero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, once (11) de febrero de 2015.

204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2016-000030

DECISIÓN No. 082-16

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto presentado por el abogado Á.U.C., inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el No. 47.885, en su condición de defensor de los ciudadanos E.J.P.B. y D.A.P.G., identificados en actas, contra la decisión No. 3C-1239-2015, dictada en fecha 10.12.2015 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, la cual entre otras cosas, en la audiencia preliminar admitió en su totalidad el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, en contra de los referidos ciudadanos, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; declaró sin lugar la solicitud de la Defensa Técnica y admitió todos los medios de prueba ofrecidos por la Representación Fiscal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 11.01.2016, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 18.01.2015, por lo que siendo la oportunidad conforme el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

En fecha 04 de febrero de 2016 la sala segunda de la corte de apelaciones del estado Zulia remite a esta sala tercera de la corte de apelaciones asunto designado con el VP03-R-2026-000027 por cuanto el mismo guarda relación con el VP03-R-2016-00030 a los fines de su respectiva acumulación. Por lo que en fecha 05 de febrero de 2016 esta sala tercera procede a la acumulación de los respectivos asuntos, tomado como fecha para la publicación de la respectiva resolución el lapso del asunto VP03-R-2026-000027.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado Á.U.C., en su condición de defensor de los ciudadanos E.J.P.B. y D.A.P.G., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes parámetros:

Inició la defensa su escrito recursivo en el punto denominado “DE LOS HECHOS O ARGUMENTOS”, alegando lo siguiente: “…se admite todos los órganos de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico, argumentando que estas están siendo útiles, legales, necesarias, pertinentes y licitas, para que dichas pruebas sean desarrolladas en el escenario del juicio oral y publico (sic) correspondiente, negando la solicitud de la defensa de la Oposición (sic) a la admisión de la prueba ofrecida como documental por el Ministerio Publico, que a su modo de ver del juzgados (sic) la solicitud de la defensa es contraria a derecho…”

Arguyó la parte recurrente que: “…la referida Acta (sic) de Investigación (sic) Penal (sic), signada con el No. 021 de fecha 07 de Septiembre del año 2.015, suscrita por los funcionarios actuantes de la Guardia Nacional Boliaría, que el Juez admitió para su incorporación y lectura como prueba documental presentado por el Ministerio Publico en el escrito de Acusación, NO es de las previstas en el articulo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual su admisión viola el principio de Oralidad que rige nuestro sistema acusatorio y la inmediación que debe existir entre el juez y las pruebas presentadas por las partes…”

Puntualizó en este mismo sentido la defensa, que: “…dicha prueba no se había formado bajo las reglas de la prueba anticipada y que en todo caso habían sido promovidos como testigos los funcionarios…”

Aludió que: “…el articulo 322 del COPP contempla cuales son las actas "documentales" que podrán ser incorporadas para su lectura y que dentro de esas pruebas excepcionalmente el Código Orgánico Procesal Penal autoriza para su incorporación en su lectura, no están las actas policiales y que tal admisión viola flagrantemente el derecho a la defensa y debido proceso previsto en los articulo 26 y 49 de la Constitución Bolivariana y los artículos 1, 8, 12,13,14, 18 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Estimó el recurrente, que: “…la incorporación de determinados elementos de pruebas mediante lectura al juicio oral y publico, es una excepción al principio de Oralidad (sic) e inmediación que rige el p.p., partiendo de los principios que informan el p.p. en el debate, los cuales son la Oralidad (sic), Inmediación, Publicidad y la Contradicción, ya que los elementos deben ser incorporados en forma oral en la audiencia…”

Adujó sobre el mismo punto, que: “…una excepción a la incorporación de pruebas por la vía de la narrativa oral y esta excepción se encuentra prevista en el ultimo aparte del mismo articulo 322 cuando expone: cualquier otro elemento de convicción que se incorpore para su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes del Tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación, pero en este caso la defensa formalizo su oposición a la admisión de la referida prueba…”

Concluyó al respecto, lo siguiente: “…dicha acta de investigación Penal, admitirla como prueba documental para su incorporación en su lectura al debate oral y publico es ilícito, impertinente y su admisión se acordó en contravención con lo dispuesto en el articulo 322 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Apuntó en su segundo argumento, que: “…El juez de control no puede ser un simple Tramitador (sic) o Validador (sic) de la Acusación Fiscal, por que siendo así la fase intermedia no tendría sentido. El juez de control en la fase intermedia es el garante de que la acusación se perfeccione bajo los actos de investigaciones ejecutados y preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello solo se puede alcanzar a través de los requisitos de fondo en los cuales fundamento (sic) el Ministerio Publico su acto conclusivo "acusación"…”

Continuó manifestando, lo siguiente: “….el juez a quo en la audiencia preliminar se limito a ser un tramitador y Validador (sic) de la acusación fiscal, procediendo a admitirla, sin ningún tipo de análisis de los argumentos expuestos por las defensas sobre la nulidad solicitada y las excepciones opuestas para desestimarlas y esto en razón de que el Ministerio Publico, no realizo ninguna diligencia de investigación durante la fase de investigación para individualizar la conducta desplegada por cada uno de los Acusados (sic) y poder establecer las responsabilidades penales a cada uno de ellos por su conducta individual desplegada durante los supuestos hechos…”

Aseguró en este mismo sentido, que: “limito (sic) el Ministerio Publico su fundamentacion (sic) del escrito de acusación en el acta de investigación Penal Numero: 021 de fecha 07 de Septiembre del año 2.015, suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, puesto de Seguridad S.R. donde se reseña la forma como fueron detenidos mis defendidos y la incautación del arma de fuego.

Insistió la defensa en cuanto al escrito acusatorio, que: “…fue ejercida de manera ilegal al no contener los elementos de convicción serios y contundentes que la sustente para el Juicio Oral y Publico y por consiguiente no satisfase (sic) los requisitos exigidos por el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Manifestó en cuanto a la investigación del presente asunto, lo siguiente: “…cuando un medio de prueba se ofrezca para que este sea admitido, debe referirse directa o indirectamente al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad, el escrito de acusación presentado por el Ministerio Publico, contra mis defendidos, por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, el titular de la acción penal debió profundizar la investigación (…) cual fue la conducta realizada por cada uno de mis defendidos…”

Refirió sobre la recurrida que: “…El juez de control estaba facultado para ejercer el Control Material y Formal de la Acusación, así como también facultado para pronunciarse sobre la licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas por mandato expreso del articulo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la finalidad de la audiencia preliminar es depurar la acusación y evitar dar curso a acusaciones infundadas caprichosas o fundadas en pruebas nulas por ser ilegales, impertinentes e innecesarias, debiendo el juez de control durante el desarrollo de la audiencia, realizar un examen o revisión tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomo el Ministerio Publico, para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la apertura a juicio, así mismo el juzgador debió realizar el estudio sobre la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofertados, mas aun si la admisión de los medios de probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en los resultados finales del proceso…”

Señalo con relación al escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, que: “…se limito (sic) simplemente a utilizar con respecto a los medios de pruebas ofrecidos, la coletilla por ser útiles, pertinentes y necesarios, sin señalar o explicar por que razón, cada uno de los medios de pruebas, incumpliendo con ello lo dispuesto en el articulo 308 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, no basta con decir que una prueba es útil, pertinente y necesaria, si no que hay que explicarla…”

Igualmente afirmó la apelante, que: “…el Ciudadano (sic) Juez, a quo no ha debido admitir para ser incorporadas al Juicio Oral y Publico en las denominadas documentales para su lectura, pues ello comporta clara violación del principio de la verdad material, Oralidad y Licitud de la Prueba contenidos en los articulo 13, 14 181 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Siguió enfatizando que: “…el Ciudadano (sic) Juez a quo no dio cumplimiento a las exigencias legales que lo facultaba el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y ordeno (sic) la apertura a juicio y admitió todos los órganos de pruebas ofertados por el Ministerio Publico, a pesar de es evidente que el Ministerio Publico, no dio cumplimiento con sus obligaciones pautadas en el articulo 263 del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone: El Ministerio Publico en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparlo…”

Denunció del mismo modo el apelante, que: “…se encontraba afecto de NULIDAD ABSOLUTA el escrito de Acusación presentado por el Fiscal Décimo Quinto (15) del Ministerio Público tal como lo dispone el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal...”

Prosiguió explanando como su tercer argumento, lo siguiente: “…la falta de pronunciamiento en que incurre el ciudadano juez a quo, en la decisión recurrida, toda vez que no se pronuncio (sic) sobre lo expuesto por la defensa referido a que el Ministerio Publico (sic) durante la fase preparatoria realizo (sic) diligencias de investigaciones "testimoniales" propuestas por la defensa, con las cuales se desvirtuó las imputaciones formuladas contra mis defendidos y de cuyo resultado el Ministerio Público OMITIÓ pronunciarse en su escrito de acusación (…) siendo así el Juez de control debió ejercer el control Materia (sic) y Formar (sic) de la Acusación, por cuanto de las entrevistas realizadas durante la fase preparatoria se evidencio (sic) que mis defendidos no hicieron Resistencia a la Autoridad ni mucho menos se les incauto (sic) a ellos el Arma de fuego…”

Narró en el fundamentó del recurso de apelación, que: “…el Juez de control No (sic) ejerció el control Material (sic) y Formar (sic) del escrito de Acusación y violentándose con ello el derecho a la defensa y el debido proceso, por ser el escrito de acusación presentado por el Ministerio Publico (sic) infundado, o bien por no ser responsable criminalmente quien hasta ese momento aparecía como presunto autor, el verdadero enjuiciamiento solo deber ser sufrido por el imputado cuando exista elementos suficientes para ello, los elementos probatorios que se ofrecen por los representantes del Ministerio Publico (sic), deben constituir una serie de actuaciones realizadas durante la etapa preparatoria o de investigación, cuya única finalidad es la de demostrar la existencia o no de un hecho con relevancia jurídico-penal, y su autor es o no la persona quien en principio resulta cuestionada, sin embargo, dichas pruebas deben reunir determinados requisitos a objeto de que surtan el efecto legal requerido, en consecuencia, además de ser licitas, deben ser pertinentes útiles y necesarias…”

Finalizó la defensa peticionando lo siguiente: “...Primero: Que ADMITAN el presente Recurso de Apelación de Autos, le den su tramite correspondiente y lo Declaren (sic) Con (sic) Lugar (sic), anulando la decisión 3C-1239-2015 de fecha 10 de Diciembre del año 2.015, para que otro órgano subjetivo distinto conozca del presente asunto. Segundo: Sea Declara (sic) Con (sic) Lugar (sic) la Nulidad (sic) del Escrito (sic) de Acusación, por violaciones al derecho a la defensa y el debido proceso y carecer de los elementos de convicción serios, contundentes y concretos para acusar a mis defendidos por los respectivos delitos. Tercero: Les sea acordada Medida Cautelare Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de las contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

II

NULIDAD DE OFICIO POR INTERÉS DE LA LEY

En su labor revisora constata este Cuerpo Colegiado, vicios que infringen principios y garantías constitucionales relativos principalmente al derecho a la Tutela Judicial Efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, verificándose la existencia de un vicio que hace imposible la continuación del p.p., en resguardo de los principios y garantías procesales del debido proceso, por lo que se procede a anular de oficio, en base a los siguientes argumentos, realizando para ello un escrutinio minucioso a todas y cada una de la actas remitidas a esta Alzada, y en consecuencia, se observa lo siguiente:

En fecha 04 de febrero de 2016, la ciudadana secretaria de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Abogada A.R.R., dejó constancia mediante nota secretarial que sostuvo comunicación con la ciudadana secretaria de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito, quien le informó que esa Sala se encontraba conociendo del recurso Nº VP03-R-2016-000027 el cual guarda relación con el asunto VP11-R-2015-000267 del Juzgado Tercero de Control extensión Cabimas, verificándose con ello, que ambos recursos impugnan un mismo fallo de fecha 10 de diciembre de 2015.

Posteriormente en fecha 5 de febrero de 2016, mediante auto se acordó la acumulación del caso signado bajo el No. VP03R2016000027 al presente asunto signado con la nomenclatura VP03-R-2015-000030 llevado por ante este Tribunal Colegiado, con la finalidad de unificar el proceso, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 70 y 76 del Texto Adjetivo Penal.

Ahora bien, se evidencia de actas que en fecha 10 de septiembre de 2015, se celebró audiencia de presentación de imputados de los ciudadanos E.J.P.B., C.E.N. y D.A.P.G., por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, donde le fue decretada medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 13 de octubre de 2015 se recibió por ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, escrito de designación de defensor presentado por el imputado C.E.N.P., mediante el cual designó como su abogado de confianza al profesional del derecho O.A.S.N., revocando su defensa anterior.

Seguidamente se verifica de actas que en fecha 15 de octubre de 2015, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, dio entrada al escrito de designación de defensa privada realizada por el ciudadano C.N.P., nombrando al abogado O.S., acordando notificar a la defensa designada de conformidad con lo contemplado en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente en fecha 24 de octubre de 2015, se observa que la fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, presenta escrito acusatorio en contra de los ciudadanos E.J.P.B., C.E.N. y D.A.P.G., por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En virtud del escrito acusatorio presentado, en fecha 10 de diciembre de 2015 se realizó la celebración de la audiencia preliminar en el asunto penal seguida en contra de los acusados de autos, evidenciándose del acta levantada por el Juzgado de Instancia que el abogado O.S., actuó como defensa del ciudadano C.N.P. durante la audiencia preliminar sin encontrarse legitimado, por cuanto de actas se verifica que el profesional del derecho no prestó el debido juramento de ley con relación al imputado de autos, tal como lo prevé la ley en el artículo 141 del Texto Adjetivo Penal.

Efectuada como ha sido la revisión y análisis de cada una de las actas que conforman el asunto sometido a estudio, evidencian quienes conforman este Tribunal Colegiado, que desde la designación de defensa (13.10.2015) el procedimiento penal instaurado a los ciudadanos E.J.P.B., C.E.N. y D.A.P.G., se encuentra viciado de nulidad, por cuando no hay constancia de la manifestación y juramentación por parte del abogado defensor O.S., con relación al imputado C.N.P., transgrediendo y conculcando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del mismo modo, se evidencia en actas que el referido abogado O.S., aceptó el nombramiento de defensor y se juramentó para cumplir con las funciones inherentes al cargo para el ejercicio de la defensa de los ciudadanos acusados E.J.P.B., C.E.N. y D.A.P.G., ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 05 de enero de 2016, es decir, más de un (01) mes después de la celebración de la audiencia, constatándose una vez más, la falta de legitimación del actuante en el procedimiento.

En razón de los anteriores planteamientos, esta Alzada considera oportuno aclarar las diferencias existentes entre lo que debe entenderse como asistencia, representación mediante poder, y lo que constituye el nombramiento, designación y juramentación como defensor en una determinada causa.

Las diversas formas de representación aparecen claramente diferenciadas en la normativa legal, en doctrina y en jurisprudencia, en efecto, aparece en el Código de Procedimiento Civil, específicamente, que en su artículo 150 que las partes pueden gestionar en el proceso civil por medio de apoderados y que éstos deben estar facultados con mandato o poder, posteriormente en la normativa del artículo 151 al 169 ejusdem establece todos los requisitos para el otorgamiento del poder y las atribuciones de los apoderados. Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el título referido a los sujetos procesales ha dejado establecido el derecho del imputado a nombrar un abogado de su confianza como defensor y las condiciones para ejercer las funciones de defensor en el p.p. y que una vez designado, el mismo deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez o Jueza, haciéndose constar en actas tal circunstancia, y en esa misma acta deberá señalar su domicilio o residencia y que dicho juramento deberá ser tomado por el Órgano Jurisdiccional, dentro de las veinticuatro horas (24 hrs.) siguientes a la solicitud del defensor designado.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, las integrantes de esta Sala de Alzada, hacen alusión al fallo No. 929, dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de julio de 2009, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, en el cual se dejó asentado el siguiente criterio:

…Por su parte, el artículo 4 de la Ley de Abogados dispone que toda persona puede utilizar los órganos de la justicia para la defensa de sus derechos e intereses, sin embargo, en los casos en que la persona no es abogado y debe estar en juicio, ya sea como actor, como demandado o como representante de otro, “…deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso…”. En los casos en los cuales la persona se niegue a designar abogado, el juez se encargará de designárselo, ya que, el legislador busca procurar a quien haga uso de su derecho de acceso a los órganos de justicia, los medios más eficaces tendentes a la protección del mismo, castigando con la reposición de la causa, la falta de nombramiento del profesional del derecho.

En este sentido, la protección de tal derecho a tenor de lo previsto en la citada norma, puede verificarse de dos formas, a saber: 1) cuando el profesional del derecho actúa como apoderado judicial legalmente constituido, para lo cual requiere el otorgamiento de un mandato, que deberá cumplir con las formalidades previstas en la ley; o 2) cuando el abogado actúa como asistente del legitimado, toda vez que en principio ninguna persona está obligada a constituir apoderados o representantes para la defensa de sus derechos.

En el mismo orden de ideas, debe señalarse, que el apoderado judicial es aquel abogado que constituido legalmente como tal representa a una o varias personas en uno o varios procesos judiciales, el apoderado judicial puede acudir a juicio sin la presencia de su mandante, salvo en aquellos casos en materia penal en los cuales es obligatoria la presencia del acusado. En cambio, el abogado asistente presta un auxilio profesional en un momento determinado a un individuo, en el juicio, por lo que, no se necesita el instrumento poder o mandato alguno, simplemente el abogado acompaña a la parte al acto procesal en el cual lo está asistiendo…

. (Las negrillas y el subrayado son de este Órgano Colegiado).

En este mismo orden de ideas, evidencian quienes conforman este Tribunal Colegiado, que desde la designación de defensa (13.10.2015) el procedimiento penal instaurado a los ciudadanos E.J.P.B., C.E.N. y D.A.P.G., se encuentra viciado de nulidad, por cuando no hay constancia de la manifestación y juramentación por parte del abogado defensor O.S., con relación al imputado C.N.P., del cargo para el cual fue designado, en relación al mencionado imputado, siendo que la juramentación es una formalidad esencial, dado la función pública de la que es investido el abogado o abogada que jura cumplir fielmente con los deberes inherentes a la defensa que asume de un imputado o imputada; por lo que su ausencia o no realización, transgrede y conculca el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, estima este Tribunal Colegiado, hacer alusión lo establecido en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que:

Artículo 141. Limitación. El nombramiento de defensor o defensora no esta sujeto a ninguna formalidad.

Una vez designado por el imputado e imputada, por cualquier medio, el defensor o defensora deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez o Jueza, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor o defensora deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez o Jueza deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado o defensora designada por el imputado e imputada.

(Omisis…)

Resaltado de esta Sala.

De la trascripción parcial del artículo in comento, se desprende que el legislador penal dejó preceptuado el derecho del imputado o imputada a nombrar un abogado de su confianza como defensor o defensora, regulando igualmente las condiciones para ejercer las funciones de defensor o defensora en el p.p., y que una vez designado o designada, el mismo deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el juez o jueza, haciéndose constar en actas tal circunstancia, y en esa misma acta deberá señalar su domicilio o residencia y que dicho juramento deberá ser tomado por el Órgano Jurisdiccional, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor o defensora designado, siendo la juramentación una formalidad esencial en el iter procesal instaurado. Tal como lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo 1744 de fecha 18 de noviembre de 2011, con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, asentado lo siguiente:

(…omissis…) Una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es el derecho a contar con la asistencia o representación de un abogado en el proceso (en el ámbito penal será un defensor privado o público, según el caso). Esta vertiente del derecho a la defensa ha sido denominada defensa técnica (sentencias 276/2009, del 20 de marzo; y 207/2010, del 9 de abril).

En efecto, en el marco constitucional y para concretar la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales y administrativas que los órganos del poder público tramiten en sus relaciones con el ciudadano, derecho que es inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para preparar los medios con los cuales se defienda y, principalmente, el derecho a recurrir del fallo adverso en procura de una revisión superior, tal como lo dispone el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (sentencia nro. 969/2003, del 30 de abril).

Estas fundamentales garantías y derechos adquieren mayor transcendencia dentro del ámbito del p.p., durante el cual se manifiesta con mayor rigurosidad el poder punitivo estatal contra el imputado de delito. La actuación y respuesta del Juez que no se ajuste a las primarias características de gratuidad, accesibilidad, idoneidad, transparencia, responsabilidad, equidad y de carácter expedito se reputa nula como acto del poder público violatorio de la normativa constitucional fundamental y hace incurrir al operador de justicia en responsabilidad objetiva, según la naturaleza de la función (sentencia nro. 969/2003, del 30 de abril).

Específicamente, la defensa técnica es, en el p.p., aquélla que se ejerce por un abogado, la cual tiene por finalidad, entre otras: a) asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes; b) controlar la legalidad y constitucionalidad del proceso; c) analizar y exponer de forma crítica los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y derecho; d) invocar las pruebas y argumentos de descargo; y e) recurrir la sentencia condenatoria o cualquier otra decisión que ocasione un gravamen al encartado. El fundamento de ello estriba, en que el abogado es el único profesional capacitado y autorizado para materializar tan elevada misión; de allí que pueda decirse que el derecho aquí analizado, además de evitar que se produzca la indefensión del imputado, en ciertas ocasiones también constituye una exigencia estructural del proceso y una garantía del correcto desenvolvimiento del mismo (sentencia nro. 207/2010, del 9 de abril).

(…omissis…)

A la luz de tales postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125.3, 137 y 139 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible (sentencias 969/2003, del 30 de abril; 875/2008, del 30 de mayo; y 1.428/2011, del 10 de agosto) (…omissis…)

(Resaltado de la Sala).

En relación a la falta de juramentación de defensor privado, la Sala Constitucional del M.T. de la República, ha señalado que:

…el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado acorde con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.

Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable para alcanzar la plenitud de su investidura dentro del p.p.. Y como función pública de defensa inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República….

. (Sentencia Nº 482 del 11-03-.2003).

Del artículo ut supra citado y de la Jurisprudencia patria, se puede inferir que un ciudadano previamente imputado o imputada se haga asistir de un abogado de su confianza, la designación del mismo no está sujeta a formalidad alguna conforme a lo establecido en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal; pero una vez designado éste deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez o Jueza de Control, quien lo hará constar en acta que levantará al respecto; siendo esta única formalidad, debiendo tanto el o la jurisdicente como el Ministerio Público velar por su cumplimiento, como único elemento garantista de la defensa del procesado o procesada y de la misión procesal que asumió el defensor a favor de los derechos del mismo, y al no haberse cumplirse en este caso, ha dejado en indefensión al imputado.

Observan quienes aquí deciden, que efectivamente la juramentación es una formalidad esencial, en garantía del derecho a la defensa y a la asistencia jurídica, evidenciando en el presente caso, que aun cuando el ciudadano C.N.P., en atención a lo establecido en el artículo 127 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, designó como defensora de confianza al abogado O.A.S., para que lo asistiera, defendiera y representara sus derechos e intereses, el mismo no fue juramentado oportunamente, haciendo procedente la nulidad absoluta del acto, por violación del derecho a la defensa como formalidad esencial, ya que el abogado en ejercicio debe juramentarse para poder asumir la defensa de un imputado o imputada en el p.p. venezolano, lo cual es garantía al debido proceso, con fundamento en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; dicha situación no puede obviarse por esta Sala ni puede ser subsanada, debiendo producir como consecuencia la nulidad absoluta del acto por trasgresión de normas de rango constitucional y no constituye una reposición inútil, pues ha sido concebida como una formalidad esencial.

Siguiendo el mismo orden de ideas, el legislador consagro el artículo 435 de la Ley Adjetiva Penal, el cual a letra reza:

Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado…

.

En tal virtud, es pertinente recordar que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala Constitucional del M.T. de la República, en Sentencia No. 410, de fecha 26 de abril de 2013, debe entenderse como:

“…Corolario a lo anterior, vemos que el tratadista A.S.S., ha señalado que el debido proceso, es entendido en sentido material como el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado; ya no se refiere al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales “El Debido P.P.. Universidad Externado de Colombia. 1ª Edición. 1998. Pág. 196...”. (Ponencia de la Magistrada Gladis María Gutiérrez Alvarado, en la cual se reafirma el criterio sostenido por la misma Sala según sentencia N° 1044 del 17 de mayo de 2006).

De dicha sentencia emanada de la M.I.J. de la República, se evidencia que el Debido Proceso constituye la herramienta esencial para el curso de un p.p.; destacando este Órgano Colegiado que el mismo, constituye la implementación de las herramientas que el Estado le brinda al justiciable para que se le respeten sus derechos y garantías establecidas en la misma Carta Magna que defiende ese mismo debido proceso.

En el mismo orden y dirección, debe precisar esta Alzada que el derecho a la defensa, visto como un derecho de rango constitucional, debidamente consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a través del cual toda persona sometida a un proceso jurisdiccional puede realizar dentro de los lapsos establecidos en la ley y en el curso de los procesos correspondientes, la formulación de los alegatos de hecho o de Derecho que considere así como también está facultado para ejercer las acciones que beneficien sus intereses y producir las pruebas que puedan favorecerlo en el curso del proceso, en cualquier grado y estado en que se encuentre su causa, en definitiva y en palabras del autor RIVERA MORALES: “el derecho constitucional de la defensa es aquel que permite que los individuos puedan acceder a los demás derechos y garantías procesales…”.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, la infracción verificada, es subsumible en uno de los supuestos establecidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; al implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en el citado texto legal y el artículo 49 de la Constitución Nacional; lo que hace que al acta de juramentación, realizada por la instancia, no cumpla con los requisitos de ley, evidenciando estos jurisdicentes que el mismo no se encuentra ajustado a Derecho y tal aseveración se comprueba al realizar un análisis de las actas que conforman el presente asunto penal.

Así las cosas, a juicio de este Cuerpo Colegiado, se hace obligatorio el DECRETO DE NULIDAD de la decisión hoy impugnada, basados en todos los razonamientos explanados por estos juzgadores y en apego a la siguiente sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“…De modo que, cabe reiterar la doctrina de esta Sala respecto de la figura procesal de la nulidad en el p.p., establecida en sentencia Nº 1.228 del 16 de junio de 2005, caso: R.A.G.A., donde se señaló lo siguiente:

(…) el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto (…)

. (Resaltado de esta Sala. Sentencia N° 1642 del 2 de Noviembre de 2011).

A este tenor, es menester reiterar que en este caso no es una reposición inútil anular el acta de juramentación y los subsiguieres, verificado como ha sido la falta de un requisito esencial como la juramentación de la defensora y tal reposición no es inútil, sino necesaria porque deja en estado de indefensión al imputado y es una garantía del correcto desenvolvimiento del proceso; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del M.T. de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…

(Destacado original)

De allí que, al no haberse cumplido la prestación del juramento de ley por el abogado defensor O.A.S., para defender los derechos del imputado C.N.P., esta Alzada considera el quebrantamiento de una formalidad esencial, lo procedente le la nulidad del acto de juramentación y de los actos subsiguientes, con el objeto de que se efectué la debida juramentación de la defensora en mención, con fundamento en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 174 y 175, del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Por ello, en atención a las consideraciones anteriores, se ANULA DE OFICIO la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 10 de diciembre de 2015, en el asunto seguido en contra de los ciudadanos E.J.P.B., C.E.N. y D.A.P.G., por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y todos los actos subsiguientes, por cuanto en la misma actuó el profesional del derecho O.A.S. como defensor del acusado C.N.P., sin tener la cualidad para ello en virtud de la ausencia de la debida y previa aceptación y juramentación del cargo de defensor, y en consecuencia, se ordena la REPOSICIÓN de la causa al estado que se realice nuevamente la celebración de la Audiencia preliminar por ante otro órgano subjetivo distinto al que pronunció el fallo anulado, prescindiendo de los vicios señalados, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

LLAMADO DE ATENCIÓN

De la revisión efectuada a las actas, observa esta Alzada que en fecha 15 de diciembre del año 2015, el abogado Á.U.C., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 47.885, en su condición de defensor de los ciudadanos E.J.P.B. y D.A.P.G., presenta recurso de apelación contra la decisión No. 3C-1239-2015, dictada en fecha 10.12.2015 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. Posteriormente en fecha 17 de diciembre de 2015, el abogado O.A.S.N., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 152.335, actuando en su presunta cualidad de defensor del acusado C.N.P., interpuso escrito recursivo en contra de la referida decisión. Siendo el caso, que el Juzgado de Instancia procedió a realizar dos cuadernos incidentales con cada uno de los escritos de apelación, ocasionando con ello un descontrol procesal toda vez que, las dos apelaciones fueron distribuidas a Salas distintas de esta Corte de Apelaciones, pudiendo ocasionar con ello pronunciamientos contradictorios entre las Salas conocedoras, sobre un mismo fallo, en razón de lo cual se apercibe al Juez MANUEL ENRIQUE ZULETA VALBUENA, quien regenta el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas, y al Secretario RAINER RIVERO COLINA, se abstengan de que en futuras ocasiones ocurran situaciones similares, y procedan a realizar el tramite en conjunto de los diversos escritos de apelaciones que sean interpuestos en contra de un mismo fallo.

III

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

NULIDAD DE OFICIO de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 10 de diciembre de 2015, en el asunto seguido en contra de los ciudadanos E.J.P.B., C.E.N. y D.A.P.G., y todos los actos subsiguientes, por cuanto en la misma actuó el profesional del derecho O.A.S. como defensor del acusado C.N.P., sin tener la cualidad para ello en virtud de la ausencia de la debida y previa aceptación y juramentación del cargo de defensor. Todo ello de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

REPONE la causa al estado que se realice nuevamente la celebración de la Audiencia preliminar por ante otro órgano subjetivo distinto al que pronunció el fallo anulado, prescindiendo de los vicios señalados, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los once (11) días del mes Febrero del año 2016. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B. MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Ponente

LA SECRETARIA,

A.K.R.R.

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 082-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA,

A.K.R.R.