Decisión nº 435-14 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 11 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 7

Caracas, 11 de noviembre 2014

203º y 154°

Expediente Nº 4726-14

Ponente: Luís Ramón Cabrera Araujo

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: F.S.S.F., titular de la cédula de identidad Nº V-16.869.768, venezolano, nacido en San C.E.T., el 20 de abril de 1977, de 37 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio constructor, hijo de H.F.d.S. (v) y F.G. (v), residenciado en el sector la Boyera, Residencia Plaza Real, piso 2, apartamento C-21, Caracas.

DEFENSA: L.S.G.H. y M.C.G.C., en su condición de defensoras privadas.

FISCAL: K.P.P. Fiscal (Auxiliar) Centésima Cuadragésima Primera (141°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

VICTIMAS: L.C.D.C.

Corresponde a esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, resolver el recurso de apelación interpuesto el 1° de octubre de 2014, por las profesionales del derecho L.G.D.D. y M.C.G.C., inscritas en el Inpreabogado bajos los números 11.914 y 41.705, respectivamente, en su condición de defensoras privadas del ciudadano F.S.S.F., titular de la cédula de identidad Nº V-13.833.293, recurso incoado de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 24 de septiembre de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró la inadmisibilidad de todas y cada una de las excepciones opuestas por la defensa del justiciable de autos, así como la inadmisiòn de la prueba nueva ofrecida por la referida defensa, denunciando las apelantes una omisión absoluta, por parte del A-quo, sobre la admisión o inadmisiòn de las pruebas ofrecidas por las recurrentes.

Presentado el recurso, la Juez de Control, emplazó a la representación de la Fiscalía Centésima Cuadragésima Primera (141°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrido el lapso legal, remitió cuaderno de incidencias a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al ciudadano Juez Dr. L.R.C.A., en esta misma fecha se devolvió el cuaderno especial al Tribunal de Instancia a los fines que fuera agregada el acta de designación, aceptación y juramentación de las abogadas L.G.D.D. y M.C.G.C., como defensoras del ciudadano F.S.S.F., cumplido lo solicitado por esta Alzada, reingresan las actuaciones el 29 de octubre de 2014.

El 31 de octubre de 2014, esta Sala dictó auto conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual admitió el recurso, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativa, fue atribuible a dicho recurso.

Esta Sala con el objeto de resolver el presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las profesionales del derecho L.G.D.D. y M.C.G.C., en su condición de defensoras privadas del ciudadano F.S.S.F., en su escrito recursivo arguye lo siguiente:

Omissis…

CAPITULO III

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO

El presente tiene por finalidad interponer, como en efecto interponemos en este acto, RECURSO DE APELACIÓN en contra del pronunciamiento judicial mediante el cual la Juzgadora: 1. Declaró la inadmisibilidad de todas y cada una de la (sic) excepciones opuestas con fundamento en el artículo 28, numeral 4, literal “e”; “c” e “i” del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar, erróneamente. 2. Declaró la Inadmisión de la prueba nueva ofrecida por esta defensa. 3. Incurrió en omisión absoluto sobre la admisión o inadmisión de las pruebas ofrecidas por esta defensa, para el juicio oral y público. TERCERO FUNDAMENTO DEL RECURSO INTERPUESTO PRIMERA DENUNCIA: FALSO SUPUESTO DE DERECHO UTILIZADO POR LA JUZGADORA DE CONTROL PARA CONSIDERAR EXTEMPORÁNEA LA PRESENTACIÓN DEL ESCRITO CONTENTIVO DE LAS EXCEPCIONES INTERPUESTAS POR ESTA DEFENSA EN CONTRA DE LA ACUSACIÓN FORMULADA CONTRA NUESTRO DEFENDIDO: … la Juzgadora de Control estimó que la presentación del Escrito de Excpeciones efectuada por esta Defensa Juramenta, se hizo fuera de la oportunidad prevista para el cumplimiento de dicha carga procesal. No obstante, esta parte apelante, disiente de tal criterio expuesto por el Juzgador Cuadragésimo Noveno en Funciones de Control, de esta mismo Circuito Judicial, con base al siguiente argumento: El legislador venezolano, en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: Artículo 311. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado par la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes… 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevo…. 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad. 8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal. … Esta misma norma procesal, es invocada pro al Juez de la recurrida, para sostener que la consignación efectuada por esta defensa en fecha 01 de noviembre de 2012, del escrito de excepciones contra la acusación fiscal, lo fue de modo extemporáneo, porque a su juicio el quinto día anterior a la fecha fijada para la celebración del acto de la audiencia preliminar, no puede ser utilizado a favor de la parte. En sentencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02 de junio de 2009, expediente 08-0582, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUEÑO LÓPEZ… la anterior sentencia en sede constitucional, reconoce con exactitud la situación que nos ocupa a los autos,…. Se fijo la audiencia preliminar el día 16 de octubre de 2012 para ser celebrada el día 08 de noviembre de 2012; ese 8 de noviembre estuvo constituido por un día jueves, por lo que contando regresivamente a partir de éste, esto es, dejando el día 8 de noviembre fuera del cómputo, se evidencia que el intervalo entre el mismo y el día para la interposición de las excepciones, estuvo conformado por el día miércoles 07 de noviembre, el mates 06 de noviembre, el lunes 05 de noviembre, viernes 02 de noviembre, hasta llegar al jueves 01 de noviembre, siendo este último, de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época, hoy 311 el quinto día anterior a la celebración de la audiencia preliminar y, por tanto, el último día como el cual contaba la defensa para ejercer las facultades y cargas que le confería el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En alcance a lo anterior, esta parte recurrente llevó a cabo la interposición de excepciones con estrito apego al texto del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, efectivamente, la defensa presentó el escrito el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, a saber, el 08 de noviembre de 2012. En conclusión, el lapso para que la defensa promoviera las excepciones contra la acusación formal del estado, comenzó correr con el auto del 16 d octubre de 2012, en el cual se fijó la fecha para la celebración de la audiencia preliminar y se convocó a las partes para que concurrieran a la misma el día 8 de noviembre de 2012, y finalizó el 01 de noviembre de 2012, por ser éste el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para llevar a cabo tal audiencia. Y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECLARADO EXPRESAMENTE POR ESTA ALZADA. … Como podemos apreciar, conforme a la Ley y conforme a reiteradas decisiones del m.T. de la República, los actos procesales que se encuentren viciados de nulidad absoluta, pueden ser planteados y declarados aùn de oficio en cualquier estado y grado del proceso, porque dicho actos no pueden ser convalidados, ni considerados aceptados, por cuanto las nulidades absolutas en el proceso penal, como lo expresa el autor E.L.P.S., son aquellas (sic) que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa, y que por ello mismo, pueden tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. Es por ello que a todo evento, y no obstante el incorrecto pronunciamiento de extemporaneidad de las excepciones, las nulidades denunciadas han debido ser conocidas al fondo de la Juzgadora de Control. Y ASÍ SOLICITAMOS EXPRESAMENTE SEA PRONUNCIADO. SEGUNDA DENUNCIA: FALSO SUPUESTO DE HECHO UTILIZADO POR LA JUZGADORA DE CONTROL PARA INADMITIR LA PRUEBA NUEVA OFRECIDA POR ESTA DEFENSA. La suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa o erróneamente en su pronunciamiento a causa de un error de percepción, ya sea porque “atribuyó” a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen” o porque “dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas instrumentos del expediente mismo.” Pues bien, tal y como consta a las actas procesales, mediante escrito presentado en fecha 14 de agosto de 2014, esta defensa promovió nueva prueba documental, con el animo de que fuese evacuada en juicio oral y público. No desviaron la atención expresando y analizado en detalle el contenido de la documental, menos cuando no fue objeto de análisis por la Juzgadora de Control, pero se trata de un documento autenticado ante al Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta, que recoge una operación de opción de compraventa del inmueble que es objeto del juicio; documento que fue suscrito por la sedicente víctima en fecha 02 de diciembre de 2013. Asombrosamente esta defensa se pregunta, en sana conciencia, de donde desprende este juzgado de control de las garantías de los justiciables, que el acusado y su defensa tenía en sus manos esta documental en el mes de marzo del corriente año, como para haberla consignado al momento de celebrarse la segunda Audiencia Preliminar en esta causa? … y si bien es cierto que, la audiencia preliminar fue anulada por la alzada en dos ocasiones anteriores aquella que se adelantó ante el Juzgado cuadragésimo Noveno de Control, ello no enerva que la prueba nueva fue presentada al proceso con posterioridad a la celebración de la primigenia Audiencia preliminar (sic). Por lo que cualquier especulación sobre cuando, como y donde logró tener conocimiento esta parte de la existencia de la citada documental, queda al margen d una motivación seria en derecho al examinarse detenidamente la cronología de los actos adelantados y las oportunidades en que las documentales fueron consignadas. En consecuencia, la inadmisiòn de nuestra prueba nueva no se encuentra ajustada a derecho y atenta contra la garantía constitucional que tiene el acusado del derecho de defensa y al debido proceso. Y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECLARADO EXPRESAMENTE. TERCERA DENUNCIA: FALTA ABSOLUTA DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR ESTA DEFENSA PARA EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO: Efectivamente, ciudadanos Magistrados, basta con leer el acta contentiva de la audiencia y muy especialmente los pronunciamientos hechos al final de la misma, que la Juzgadora nada dijo respecto a las pruebas ofrecidas por esta defensa para ser incorporadas en el eventual juicio oral y público, las cual había quedado ofrecidas …. Nuestro ofrecimiento estaba contenido en el escrito de las cargas procesales que impone el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales quedaron plateadas de la manera que arriba se señaló e igualmente fueron discriminadas en la audiencia preliminar. Sin embargo nada dijo la Juzgadora, de manera expresa, sobre la admisibilidad o no de las misma, al momento de proferir el pronunciamiento a que le obliga el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando nuestro pedimento en un limbo, sin resolución jurídica alguna, no obstante que dicho ofrecimiento, como ya se dijo, fue reproducido verbalmente dentro de la audiencia. Y no puede pretenderse que la, incorrecta, declaratoria de extemporaneidad de las excepciones opuestas a la acusación fiscal, cobije el pronunciamiento referido a las pruebas ofrecidas para el juicio oral, por cuanto la norma que le pauta los pronunciamientos a proferir al final de la audiencia (artículo 313 del COPP) establece separadamente en dos numerales distintos, los pronunciamientos referidos a las excepciones opuestas y el que tiene que ver con a la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. … se constata entonces, que en el presente caso están presentes los presupuestos necesarios para considerar la incongruencia omisiva del fallo al existir: a) El ofrecimiento expreso de la (sic) pruebas para el juicio oral y público; b) la ausencia absoluta de pronunciamiento respecto a la admisión o no de las pruebas ofrecidas y c) la existencia de una base legal (art. 313 del COPP) … Es decir, al haber el Tribunal de la recurrida omitido resolver alguna de las cuestiones taxativamente establecidas en el artículo 313 del Código Adjetivo Penal, vicio el acto de manera tal, que su incumplimiento configura una violación del ordenamiento jurídico procesal penal lo que priva al acto de juzgamiento que nos ocupa de los efectos jurídicos que la normativa le atribuye, y ello comporta la nulidad absoluta del mismo, por inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código, la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, por ser concerniente a la intervención asistencia y representación del imputado, conforme a lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECLARADO EXPRESAMENTE. DE LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE. En conclusión, Ciudadanos Magistrados, estimamos procedente la declaratoria de nulidad absoluta del acto de audiencia preliminar celebrada en fecha 24 de septiembre del año 2014, nulidad cuya procedencia invocamos para constituir dicha actuación judicial y los pronunciamientos en ella proferidos, atacados en este escrito de apelación, una flagrante y grosera violación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, a la defensa y al debido proceso de nuestro defendido F.S.S.F.. Y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECLARADO EXPRESAMENTE. … PETITORIO: Por todo lo anteriormente expuesto, solicitamos se admita la presente apelación y se declare con lugar, anulando el fallo impugnado, y ordenado a otro Juzgador de Control, emita una solución motivada, racional, clara y entendible sobe todo los puntos sometidos a su consideración, durante la Audiencia Preliminar que ha de celebrarse como consecuencia del decreto de nulidad que requerimos como respuesta del recurso de apelación sometido al conocimiento d esta Honorable Alzada. ….

DE LA DECISION RECURRIDA

La ciudadana abogada M.D.P.P., en su condición de Juez del Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día 24 de septiembre de 2014, realizó el Acto de Audiencia Preliminar donde dictó como punto previo el siguiente pronunciamiento:

…omissis…

…. Acto seguido, la ciudadana Juez se dirige al imputado y lo impone del Precepto Constitucional establecido en el numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le exime declarar en causa propia, en contra de sus familiares, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y que su declaración constituye un medio para su defensa, que podría abstenerse de declarar, sin que su silencio les perjudique, del contenido de los artículos 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, le detalló el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultan aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra. Se le instruyó también que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Asimismo le impuso de la acusación fiscal, de sus derechos y garantías procesales antes de emitir declaración. Seguidamente se le informó sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, tales y como son el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Preparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, establecidos en los artículos 39, 42 y 44, e igualmente se le informó respecto de su derecho a acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso de ser admitida la acusación en su contra, para lo cual se le otorgaría el derecho de palabra. En este estado conforme al artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal se procedió a identificar al imputado, de la siguiente manera: F.S.S.F., venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, fecha de nacimiento 02-04-77, estado civil casado, de profesión u oficio: CONSTRUCTOR, hijo de H.F.D.S. (V) y F.G. (v), de 37 años de edad, quien dice ser titular del pasaporte Nº V-13.833.293, Residenciado: en el Sector La Boyera, Residencia Plaza Real, apartamento C-21, piso 02, teléfono 0414.2405116, quien manifestó saber leer y escribir y quien estando libre de presión, apremio y coacción, manifestó lo siguiente:..” buenas tardes a todos, la venta de la casa es de fecha 2009 y todavía está construida, la venta se hizo sin ningún tipos de acabados la venta se hizo a través de la empresa, era para ese momento el representante de la empresa, la vivienda la señora insistió desde un principio que la casa se estaba cayendo cosa que no es verdad porque yo fui allá con varios ingenieros y le hicieron esta inspección y esta es la fecha y la casa se mantiene en pie fue hecha con muy buena construcción las bases son muy solidad y es por eso que la casa sigue en pie, la señora empieza a llamarme ella lleva una cuadrilla para darle el acabado final, ella debía centrar un personal para que le hiciera su pisos y los acabados finales, una vez que eso ocurre, una vez que ella mete su personal le llama y me dice a que hay grietas en la casa por todos lados que la casa se le está cayendo, cosa que no es verdad y aparte de eso es un clima bastante húmedo y frio y si no se le da pues el secamiento adecuado es obvio que si no está bien seco el material como debe estar se empieza a agrietar pero eso es normal, eso no quiere decir que la casa se está cayendo, esto es lo que quiero aclarar en cuanto a eso, mejor prueba de lo que le estoy diciendo es que la casa está ahí, sigue ahí si la casa se hubiese estado cayendo la casa no estaría hoy ahí. Por otro lado la señora empieza a llamar y yo le digo bueno no hay ningún problema y me reino con ella le explique el tema de que las personas que estaban trabajando con ella debían aplicar una nueva base en fondo y todo aquello que para la humedad había que dejarlo secar bien, ella insistía en que la casa se estaba cayendo y que yo era un estafador y que yo debía hacer un muro que costaba mas de lo que costaba la casa y yo le digo que esto no tiene nada que ver con la estructura de la casa, la casa está bien lamentablemente yo no la puedo ayudar yo le vendí en gris usted tiene que pintar su casa esas son las condiciones, la señora pues se dedicó a denunciarme en el indepavis, hasta una denuncia en contra mía por violencia contra la mujer y me dictaron el sobreseimiento de la causa, ella dijo que yola llamaba de 25 teléfonos diferentes, que yo la amenazaba de muerte cosa que no es verdad yo ni siquiera estaba en caracas cuando ella dice que yo pasaba por su casa casándola con una arma eso lo dijo que yo un domingo a las cinco de la mañana fui y la amenace de muerte a ella con una pistola, no se primero no se manipular un arma, ni porte ni jamás he estado involucrado con eso, cuando ella decía que yola estaba amenazando que yo la llamaba, que me presentaba en su casa amenazándola con una pistola yo estaba en un hotel trabajando en Guárico, en el estado Guárico, todo esto paso y ya este tema emana de cinco años ya, estamos aquí apelamos otra vez, y aparte de eso la señora vendió la casa en casi 17 millones de bolívares, casi treinta veces más del valor que pago, tengo el documento la venta la hicieron por menos la hicieron por ocho millones y picos de bolívares entonces yo quiero saber cuál es la estafa aquí porque una casa que compro en setecientos diez mil bolívares, la estructura es la misma, la casa es la misma y la vende casi treinta veces más y cinco años después seguimos con esto de verdad no tengo palabras pues, esto ha sido agotador con mi núcleo familiar, mi hijo que lo que tiene es un año y pico tengo que están cancelando viajes cada vez que salgo a agarrar un poco de aire tengo que cancelar, es todo lo que tengo que decir muchísimas gracia. Es todo”. De seguida se le concede la palabra a las profesionales del derecho L.S.G.H. y M.C.G.C., tomando la palabra el Dra. L.S.G.H. quien realizó su exposición y alegatos de defensa en forma oral, manifestando como puntos importantes a saber: “Quiero hacerle del conocimiento que ratificamos en este acto cada uno de los elementos que expusimos en excepciones y actos procesales que expusimos en el tiempo correspondiente, pero queremos hacer la aclaratoria de que esta audiencia se está haciendo por tercera vez porque en las dos ocasiones anteriores los pronunciamiento de esta no fueron tomados en consideración las excepciones planteadas y todas las consideraciones o ha sido de alguna manera inmotivada al resolver los planteamientos de hecho y de derechos hechos por esta defensa y una vez a.p.e.t. colegiado decidió anular ambas audiencias a los fines que el juez tome en consideración los argumentos presentados por esta defensa y los decida con fundamento en derecho, no espero tener la razón pero si deseo que la decisión judicial sea motivada en derecho, es por ello que invocamos en este acto la sentencia vinculante de fecha 20 de junio de 2005, en el caso Yoline Lozano, en el cual se dejó asentado cual es la función del juez en la fase intermedia del proceso, la cual es como ya lo sabemos es la depurar el proceso implica la aplicación de análisis factico y jurídico de los hecho que el ministerio publico pretende atribuir a la persona que pretende pasar a juicio, es decir le corresponde al juez determinar en este caso si el hecho que le están presentado la acusación aparece típico y con todo lo demás dentro del escrito acusatorio y si los fundados elementos de convicción le dan una probabilidad de condena, si la decisión de pasar a juicio seria cuestionada toda vez que esto constituiría la pena del banquillo al llevar ajuicio a una persona que puede ser totalmente absuelta en la etapa de juicio. Invocamos la anterior sentencia simplemente en base a lo que ya tenemos de las decisiones anteriores dictadas por los jueces anteriores y luego de ahí entonces ratificamos las excepciones presentadas y las esbozamos de manera suscita en este acto, oponemos la excepción fundada en el artículo numeral 4 literal e del artículo 28 del código orgánico procesal penal referidas a la falta de requisitos de procedibilidad que carece el escrito acusatorio y lo hacemos en primer lugar por la relación inmotivada de los diligenciamiento solicitados por esta defensa previo a la presentación del cacto conclusivo cinco meses antes de la presentación del acto conclusivo se le ha solicitado al fiscal del ministerio público tomara en consideración la solicitud de pedir, recabar información de página de internet llamada tu casa.com, a los fin de verificar quien es la persona que ofrecía la casa en venta toda vez que la misma se estaba ofreciendo en tres millones y tanto de bolívares en aquella ocasión, cuando la imputación de le había atribuido a nuestro representado el delito de ESTAFA por cuanto la vivienda la había adquirido la señora en setecientos diez mil bolívares y se estaba pretendiendo vender en tres mil bolívares, nos llama la atención que el ministerio público no presentara u ordenara la práctica de esa diligencia toda vez que tratándose de un delito patrimonial tendría obligatoriamente constar en ello cual era el daño patrimonial que sufrió la señora y la prueba era que la casa se estaba ofreciendo por tres mil bolívares ya que esta prueba era pertinente e inútil al proceso, no se practicó la diligencia, se negó la misma con tres días a la presentación del acto conclusivo se nos notificó con posterioridad del acto conclusivo y como no se notificó en su oportunidad se nos negó la posibilidad de acudir ante el juez de control para que exigiera la práctica de esta diligencia ya que era pertinente útil y necesaria la práctica de esa diligencia a los fines de la defensa, por ello se cerceno entonces el derecho a la defensa y la acusación no puede ser presentada con violación de derechos fundamentales del imputado, es por ello que planteamos entonces la excepción de la falta de requisitos de procedibilidad ya que esto sería infringir todos los derechos y garantías de quien se ha imputado por ello solicitamos entonces la declaratoria de nulidad de la acusación por vía de excepción por cuanto nos fue negada la practica la diligencia sin darnos la oportunidad de ser solicitada ante un juez de control. Como segundo punto de la excepción de falta de requisitos de procedibilidad nos referimos a la falta de investigación exhaustiva por parte del ministerio público, la realización de una investigación activa de los hechos es una doctrina internacional en materia penal, que indica que el fiscal que dirija la investigación debe conocer el derecho penal tanto en su parte subjetiva, como su parte objetiva para poder establecer cuál es la estrategia de investigación a seguir, en este caso ciudadana juez el ministerio público no practico ninguna diligencia, no juramento ni siquiera a algún experto que pudiera determinar, siendo un delito patrimonial cual es el daño sufrido, no se ordenó la práctica de ningún experticia dentro del inmueble que pudiera determinar cuál era la causa que motivaban las grietas que presentaba esa casa y que afectaba su valor, no cito a ningún testigo simplemente hizo que se presentaran los funcionarios del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, en razón de dos personas que llevo la propia denunciante, el informe de defensa civil no fue ofrecido por el ministerio público, no fue ordenado por el ministerio público, solo con el pronunciamiento interesado por la parte y asa lo llevo al proceso, entonces ciudadana juez incumplió el ministerio público con la obligación de practicar los diligenciamientos necesarios para probar su tesis acusatoria, no pude probar ni el engaño, ni el ardid, ni el error y mucho menos el daño tratándose de un delito de naturaleza patrimonial era indispensable para determinar que si existía la estafa que se cuantificara el daño patrimonial cuantificado, cosa que no consta en el expediente y siendo que el juez de control tiene la facultad para revisar esos puntos en la audiencia preliminar sin tocar el fondo del asunto es necesario que como juzgadora revise los motivos y de acuerdo a los requerimiento de la defensa declare con lugar las excepción de falta de requisitos de procedibilidad para presentar la acusación, la segunda excepción que presentamos es que la acción promovida por la acusación fiscal están basadas en un hecho que no reviste carácter penal, efectivamente en los casos de delitos de tipo económicos hay un lindero muy difícil de determinar dentro de la materia en cuanto a que corresponde en materia del área civil o a la materia penal, en este caso como en todos los casos de este tipo es necesario determinar que el engaño fue previo a la disposición patrimonial, en este caso el daño tenía que ser previo a la disposición patrimonial y ese adquisición patrimonial tenía que ser perjudicial a la persona que se le señala como víctima, el límite entre el dolo penal y el dolo civil lo establece precisamente la tipicidad y no es que el ministerio público pueda traer una norma para encuadrar unos hechos, el ministerio tiene la obligación de demostrar en este tipo de delitos cual fue el ardid, cosa que no hizo no determino cual es el daño patrimonial cosa que no dijo en ninguna parte, el hecho que se ofreció un inmueble en condiciones óptimas, no hay experticia que diga que el inmueble no estaba en condiciones optima, determino de manera etaria cual fue la acción en la cual incurrió nuestro defendido que pudiera entenderse como un ardid o un engaño capaz de producir el error en la víctima victimas que además de esto no sufrió ningún perjuicio porque tal y como lo señalo nuestro defendido no solo adquirió hace cinco años un inmueble sino que pasado cinco años lo ha vendido según los documentos y acortamos la prueba ofrecida en su oportunidad antes de la presentación del acto conclusivo el documento en el cual dicho inmueble fue vendido en las mismas condiciones en que lo compro en la cantidad de ocho millones de bolívares, entonces ante esa situación ciudadana juez estamos claros que el hecho no es típico, es una cuestión de ser considerados que tenía problemas en la construcción y había la acción de exigencia a la empresa constructora los daños que pudiera haber sufrido, pero en el presente caso se llevo a la vía penal luego que se había firmado un documento por notaria donde se recibía el inmueble a su entera y cabal satisfacción y tal acción entonces desvirtúa lo que lo que afirmo la ciudadana luego haber recibido el inmueble y tomar su posesión hasta el momento en que lo vendió efectivamente, es por ello ciudadana juez que le señalamos que presentamos la excepción basados en el artículo 28 numeral 4 literal c en cuanto a que los hechos que son objetos de este proceso no son típicos y por lo tanto es la oportunidad del juez de analizar con urgencia esa situación a los fines de su pronunciamiento. Es todo. De seguida se le concede la palabra a la Abg. M.C.G.C. quien realizó su exposición y alegatos de defensa en forma oral, manifestando como puntos importantes a saber: En tercer lugar nosotros opusimos la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal i que tiene que ver con la falta de requisitos formales para interponer la actuación y lo hicimos tomando en cuenta cuatro de los numerales del artículo 308 del código orgánico procesal penal, pero esta defensa se opone a la relación clara y circunstanciada de los hechos violación de la norma objetiva penal, escuchada ya la exposición que hizo la representación del estado y podemos concretar las excepciones lo primero es que nuestro defendido representando un empresa hace pública por internet la venta, segundo elemento la ciudadana que hoy se presenta como víctima se interesa, se conversa y se pone en contacto y como tercer elemento que presenta el ministerio publico tenemos que de la investigación que presentara se demostró que nuestro defendido de forma astuta y sigilosa indujo a la ciudadana y decide entregarle el inmuebles, nosotros nos preguntamos si aquí hay una estafa porque sobre la base que exige el legislado el ministerio publico primero no dispone se credibilidad, no está criminalizado, ahí no hay un medio capaz de quebrantar la buena fe y mucho menos cumplir con los elementos, entonces considera esta defensa que desde el punto de vista del ordinal 2 del artículo 308 esa descripción no existe, hace una descripción de manera muy coloquial, pero con el delito de estafa no se ve, en segundo lugar esta defensa considera que la acusación tampoco cumple con el numeral 3 del artículo 308 relacionado con los fundamentos de imputación y elementos de convicción, yo me voy a traer del escrito un detalle sobre la base de lo que nosotros tenemos que esa imputación no es sostenible con esos elementos de convicción, como primer y segundo elemento el ministerio público nos trae la denuncia y la orden de inicio de la investigación que debe tener todo inicio de investigación que hace la vindicta publica, la denuncia es un modo de proceder y el inicio esto es solo administrativo que le permite al fiscal iniciar la investigación pero son preceder de la investigación, son actos de investigación que coadyuvan a fundamentar la acusación, en segundo lugar hace alusión el ministerio público a una inspección técnica realizada por funcionarios adscritos a la comisaria S.M. que fueron al lugar e hicieron una inspección del lugar y se fueron, no son expertos en ingeniería, en arquitectura ni en materiales, ni en resistencia para dar una expresión completa del motivo por el cual surgieron las grietas, simplemente de limitaron a ver las gritas que ha descrito la señora en su denuncia, por lo tanto ese elemento de convicción es incompleto no lleva al delito, como elemento cuatro y cinco trae la declaración de unos testigos , testigos que el ministerio publico jamás a lo largo de la investigación tomo la iniciativa de citarlos y dirigir el interrogatorio, ya que llegan a la sub delegación presentados por la víctima y se les toma su declaración, en cierto caso hay otro detalle y es que narra la decisión que existe y tengo entendido que ninguno de esos testigos son ingeniero o expertos, tampoco ofrece el ministerio publico la utilidad de esas dos pruebas, no logra tampoco concatenarlos con ningún otro elementos, ni siquiera en el escrito se puede establecer en el mentado informe técnico de inspección judicial y a través de lo que se demuestra como testimonial de la víctima la relación causal con la cual se fuera acreditado la perdida de la adquisición patrimonial en estos testigos y ninguno de los testigos que se ofrecen pueden dar su declaración, no hay una relación causal con la cual se pueda dar por acreditado si esos testimonios, ninguno de esos testigos pueden dar fe de lo planteado, nos llama la atención un informe de expertos que no son juramentados y que no son de su área Medicatura forense que no son su área y por lo que carecen de legalidad, y en caso que el ministerio publico presenta el testimonio de J.B. y L.D. que son bomberos y de protección civil, el hace en su informe dice así: “ se evidencia grietas finas de forma horizontales y verticales en las paredes internas de los nivele…así como en los entornos de las estructuras y marcos de puertas y ventanas. Esta situación se generó por el asentamiento progresivo de terreno debido a la falta de canales disponibles para las aguas pluviales y la carencia de un sistema adecuado de recolección para las referidas aguas del sector… ósea que no tiene nada que ver con los materiales sutilizados en el dicho de estas persona actuantes dice así, mas sin embargo cuando el ministerio público hace alusión a este documento se refiere ante el juez que existe una recomendación que formula esos dos funcionario cuando dice…”por esta falta de canales en el sector debería acudirse ante la alcaldía y solicitarse una inspección y la gente de la alcaldía resuelva el problema del sector con respecto a las aguas pliviales… entonces la referencia que se hace va más allá de la construcción de un inmueble, es un problema del sector en el peor de los casos eso es lo más cercano que existe a la explicación de la aparición de la grieta sin embargo no fue establecido los funcionarios que haya solicitado la diligencia expresamente el ministerio público, finalmente el ministerio publico nos trae unos elementos las resultas de un procedimiento que se hizo resulta de una denuncia que hace la señora por el servicio, la construcción, se hace un procedimiento en el cual jamás fue citado nuestro defendido, en ese procedimiento administrativo se tuvo la posibilidad de culminar en esa instancia por un decreto por vía administrativa como lo es el N 5891 de fecha 13 de junio de 2008, donde a pesar que no se logra convocar a las partes que presuntamente han incurrido en errores se abre un procedimiento, pero se deja expresamente esa situación en un documento que es como una acusación fiscal de donde se van a tomar ciertamente los elementos de parte denunciante se hace la notificación y cuando se notifique a esta se abrirá o no la investigación judicial, eso en sí no fue así. Como el ministerio publico la trae como elemento de convicción en contra de un imputado del cual no tuvo conocimiento para descargar en sede administrativa aquí hay una violación ficta ya que se presume su inocencia no solo se le pretende manchar su nombre en el proceso con una acto administrativo que se presume que en la denuncia es lo que fue conocido por ese ministerio, por lo que esta defensa considera que lo que se dice en los elementos de convicción no pueden llenar los requisitos porque estamos muy lejos de llegar al tipo penal que ha estimado el legislador, el siguiente numeral que compone esta excepción es el numeral 4 del artículo 308 con la expresión de los preceptos legales indicado en el momento de la imputación para ser con respecto a esto, estamos en presencia de un delito que pertenece a la familia de los delitos contra el patrimonio no se haya establecido bajo ningún concepto el cuanto es el monto ya que los delitos patrimoniales tienen una medida que los hace la familia de ese delito y es la comparación del patrimonio público es decir el monto antes del hechos denunciado y con consecuencia del hechos denunciado, debe haber un problema patrimonial global desde el punto de vista antes de hacer la operación mercantil o civil que alude como contrato finalizado e inmediatamente después de haberse realizado la denuncia no es que el código orgánico procesal penal por una audiencia pasada no puede el ministerio publico acusar sin una experticia financiera, eso es todo muy bonito pero los que estamos en la práctica sabemos que el elemento desde el punto de vista del derecho sustantivo lo debemos basar en unos elementos que deben demostrar con una experticia sobre la casa antes de la adquisición y después de la adquisición luego que se establezca la merma económica el siguiente punto es vamos a ver a que se debe está perdida y esto lo haría un experto que diría si la grieta se debe a que el material utilizado es de baja cálida o defecto del sector, aun así tendría que establecerse si el señor es el culpable del hechos, en este procedimiento nada de esto sucedió, ni sabemos en que consistió la estafa si fue de un bolívar o un millón estamos hablando de un problema que no sabemos si es del material o si es problema del sector como lo dice el informe, en conclusión no están dadas las condiciones para decir que estamos en frente a un delito de estafa y la pérdida del patrimonio que lo diga un experto cual fue el monto de la perdida, finalmente estamos con las pruebas que han sido ofrecidas por el ministerio público y si los elementos de convicción no fueron concatenados y no guarden una relación menos puede pretender con las pruebas ofrecidas que exista una verdadera actuación de su pertinencia y necesidad y que tome en cuenta las condiciones de las prueba y como las ingresaron al proceso, nosotros no estamos de acuerdo con ese ofrecimiento y por lo tanto forma parte de ese conjunto de alegatos de las excepciones, con respecto a la consignación del documento constitutivo de la empresa de la cual nuestro representado firma como representante, el documento poder en los que se puede ver que nuestro representado firma como representante de la empresa y la pagina wet que ya fue consignada de la franquicia comercial la Boyera de fecha 17 de abril donde está el primer acto de intención de venta de esta señora por un precio que sobre pasaba el monto de la adquisición del inmueble, finalmente la en la fecha pasada adquirimos información sobre que la casa había sido vendida, ya que tuvimos conocimiento luego de haber consignado el acto conclusivo, hemos consignado copias del documento previamente certificado y del cual se obtuvo conocimiento con posterioridad a la acusación, nosotros contradecimos el fondo de los hechos presentados por el ministerio público ya que no está configurado el delito de estafa, ni siquiera los hechos que se tren a colación ya que en materia civil no demostró si tiene un dolo y si lo ofrece a lo anterior al hecho cometido, ni siquiera demostró la perdida de dinero, es por lo que nosotros solicitamos también el principio de la comunidad de la prueba y en conclusión el ministerio publico hizo alusión que se mantenga una medida cautelar nosotros no hemos faltado a los llamados que ha hecho el tribunal, hemos comparecido todas las veces y no se mantenido reticente la proceso por lo que no se debería tomar esto en cuenta, solicitamos entonces se declare con lugar las excepciones. Es todo. De seguida se le concede la palabra a la ciudadana L.D.D.C. quien es victima de los hechos y quien realizó su exposición:…”buenas, mire lo primero que les voy a decir es que no se como una persona puede ser tan caradura, llevo cinco años en esto por todo el daño que me hizo ese señor, yo compre mi casa con mucho sacrificio si usted viera lo que era mi casa eso era horrible cuando me la entrego los pisos eran de tercera, los baños se hacían lagunas, las grietas en todas las paredes y aquí tengo las fotos si las quiere ver, yo fui a indepavis, eso era un negocio de familia de su papa de su mama, eso son unos terrenos que ellos compraron y comenzaron a hacer casa sin permiso, sin proyectos, sin agua, aquí tengo los documentos que me dio la alcaldía donde se los negaron, le negaron el permiso para construir, yo caí lamentablemente por mi ignorancia caí en esa trampa yo luche ahí hasta conseguirle agua a la gente, luz porque la que ellos había puesto era luz robada y nos la cortaron yo misma fui a la alcaldía, se porto bien G.B. porque me ayudo y me dijo señora que ignorancia la suya, ese señor no tiene permiso de nada, me puso la luz y a los pocos días me la cortaron porque era robada igual fu con el agua, el agua de lluvia pasaban todas porque ese es un cerro y el tenía que prevenir eso y yo tuve que hacer el muro de con tensión para que la casa no se me cayera, las aguas caían en las columnas, la casa me la entrego como a los seis, o siete meses me cayo a mentiras para que le diera el dinero rápido que firmara rápido todo conforme porque el necesitaba el dinero para terminar la casa, si la casa era en obra gris pero con acabados en fachada y pisos y paredes y si usted le los documentos que firmamos donde están los acabados, no los hizo los baños eran una piscina las grietas como eso es un talud y eso me lo explicaron li de ingeniería porque eso yo no lo sabía, sede porque no es un terreno plano las ventanas volaban porque era yeso doctora, yeso y yo trabaje por cinco años no he salido a ninguna parte trabajando duro para hacer esa casa para yo poderla vender, la primera ves que se puso en venta de tanto pelear con ese señor el mismo me envió al Thon House que ellos mismos eran sus amigos para demostrarme a mi que esa casa si se podría vender, yo caí por mi ignorancia, recibí insultos, me amenazaba, me mandaba con consignas de derecha por el frente de mi casa gritando consignas duro y fue verdad que me mando a perseguir pero yo no tengo como demostrar eso yo me fui al gobierno, me fu al indepavis dos años en el indepavis aquí esta dijeron que había incumplido el contrato, de ahí el no aparecía no iba a las citas cada vez que le iban a llevar las citación huía, le cerraban la puerta le ponían un candado en donde vivía y ellos mismos me aconsejaron que fuera a la fiscalía acudí con la fiscal 57 y ella misma me envió al cicpc a poner la denuncia y a que hicieran la investigación para ella luego pedir eso, ahí fu cuando comenzó todo la vecina la que ellos dicen, vive ahí mismo y también tuvo problemas con su hermano por la casa, la vecina no quiere venir como testigo porque yo logre vender la casa después que la hice casi toda de nuevo puede citar a la muchacha que le vendí la casa que es del gobierno, ella la esta haciendo toda de nuevo es de pdvsa y fui muy sincera con ella, le dije mija los pisos son de tercera, yo le pude arreglar esto, le pude arreglar aquello, he trabajado cinco años mi familia y yo para poder echar esta casa adelante y así le explique todos los daños que me dejo y la muchacha le gusto la casa y me la compro en ocho millones, no en diecisiete ni en dieciséis, hoy en dia todo es inflación ya yo le he metido mucho a esa casa todo cinco años trabajando para meterle mano a esa casa para poderla paras porque eso era un rancho, era un rancho que siempre me amenazaba que me iban a violar y a matar a mi hija si me persiguió y cunado les dije al cicpc le dije como era el carro y todas las indicaciones lo agarraron y estuvo preso un dia el señor no había nadie al que no le dijo que o le iba a pagar con sangre lo que yo le esa noche de cárcel ahí, y yo ni siquiera sabía que el iba preso, puse la denuncia me dijeron donde lo podrían encontrar y le dije donde el trabajaba y como le dije Geraldo el trabajaba con el alcalde le estaba haciendo un parque al alcalde y el me dijo yo no se de esto la verdad que no aparecía como una contratista con otro nombre y todos los días inventa compañías nuevas y a lo mejor no hay pruebas, pero lo que estoy diciendo es la purita veredas yo no le estoy mintiendo aquí tengo las fotos si las quiere ver, las escaleras median 35 centímetros, todo de segunda, todo de tercera, todo era horrible lo que me vendió y ahí todavía no hay nada a pesar de mi lucha que me fui con la asociación de vecino todavía no tienen permiso para nada ahí, yo logre con el alcalde y de verdad ese alcalde se portó bastante bien conmigo, porque no me quería ayudar quería tumbarme la casa, el ministerio de ambiente quería tumbarme la casa, porque no tengo ningún tipo de permisos, otro cosa bien claro dice aquí 303,33 metro 2, y me dijo no señora esta solapada con otras casa y tuve que llamar un topógrafo y los ingenieros luego vinieron a ver se era verdad o eran mentiras y tengo 258, metros es decir, que me falta 44,00 metros 2, y eso hoy en día es el espacio de una apartamento no solo me engaño con todo lo que me hizo sino que también me Falta terreno yo no lo estoy inventado, el firmo a donde dice 303,33 y también tengo donde dice la alcaldía 258, 00 metros que es lo que tuve que hacer aclaratoria y usted no sabe la lucha que yo he tenido ahí hasta que por fin vendí la casa pero si quiere cite a la señora que trabaja en el gobierno lo sincera que fui con ella, le dije mira mija yo le he metido mi vida para poder echar esta casa adelante y a la muchacha le gusto la cas ay me dijo no se preocupe porque yo trabajo y le puedo hacer algo mas y la está haciendo toda de nuevo y la primera vez que salió en venta me mando a sus amigos para que yo viera que esa casa si vale, y cada vez que lo llamaba no es como dice el, no eran insultos, vieja loca, de todo, por favor ven arreglarme las grietas, ha y yo me tuve que meter en la casa porque pasaban los meses y yo como estúpida ya le había firmado y aceptado que yo había recibido la casa porque yo tenía esa necesidad no tenia donde vivir y el me pidió ese pago rápido porque necesitaba el dinero para terminar esa casa y con la angustia que yo tenía de poderme mudad le firme rapidito y pasaron los meses y no me la entregaba me tuve que meter sin puertas sin nada ese mismo día el me coloco la puerta resulta que llovió y tampoco reparo los techos y se mojo toda mi casa y yo perdí todos mis muebles, televisor, colchones eso tampoco jamás me lo pago eso no es mentira, porque se demoró porque yo no tengo dinero para pagar un abogado y por eso acudí fue a la fiscalía ellos son los que me han ayudado y aquí se lo digo y me van a disculpar usted es un estafador y usted va a pagar algún dia porque dios se va a encargar de usted. Es todo. Cumplidas las formalidades anteriores y oídas las exposiciones de las partes, este Tribunal Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad expresa de la ley dicta los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Visto el escrito de excepciones opuestas por la defensa privada y como lo dispone el artículo 311 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la facultad y carga que tienen las partes para formular peticiones, el cual, establece que las partes tienen un lapso común de hasta (5) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, para oponer excepciones, constatando el Tribunal que la fijación de la misma se encontraba pautada para el día 08 de noviembre de 2012, por lo que las partes tenían hasta el 31 de octubre del 2012, como fecha tope para interponer escrito de peticiones evidenciando que el mismo fue interpuesto el día 01 de noviembre del año en 2012, por lo que el tribunal las declara inadmisibles por extemporáneas, ello aunado que se trata de la misma Defensa que viene conociendo desde el inicio del presente proceso penal. En cuanto la prueba ofrecida que señala la Defensa como nueva, el Tribunal la declara inadmisible por considerar que no es una prueba nueva toda vez que data de diciembre de 2013, y bien pudo haber sido ofertada en el mes de marzo del presente año, cuando se realizó la audiencia preliminar ante otro Juzgado y que fuera anulada por la Instancia Superior, evidenciándose que en modo alguno se trata de una prueba nueva de la cual las partes no tuvieran conocimiento con anterioridad, en virtud de lo cual se declara inadmisible. PRIMERO: Este Tribunal, revisado como fue el escrito de acusación presentado en su oportunidad por el Titular de la Acción Penal, de conformidad con los establecido en el artículo 313 del Texto Adjetivo Penal Vigente ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, consignado por la Fiscalía quincuagésima séptima (57º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y ratificada en forma oral en esta audiencia por la representante de la Fiscalía en contra del ciudadano F.S.S.F. por la comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana COLMENARES DE CICOTTI L.D., al considerar que dicha acusación cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 308 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue indicado tanto en el aludido escrito acusatorio como lo expuesto en forma oral en esta audiencia, relativo a la identificación del acusado. De manera clara, precisa y circunstanciada ha señalado cual es el hecho punible que se le atribuye al acusado de autos, los fundamentos de la imputación, con los elementos de convicción que la motivan. Ha señalado la calificación jurídica aplicable a su juicio en el presente caso y por el cual acusa al ciudadano F.S.S.F.. Ha indicado cuales son aquellos medios de pruebas que se presentaran en el debate oral y público, con indicación de su pertinencia y necesidad; y finalmente ha solicitado el enjuiciamiento del acusado, dándole así cumplimiento a todos los requisitos que al efecto establece la norma, compartiendo igualmente la calificación jurídica otorgada a los hechos por la representación fiscal, toda vez que considera que los hechos descritos en actas deben de ser encuadrados en lo previsto y sancionado en el artículo 462 DEL Código Penal, en perjuicio de la L.D.C.D.C., que tipifica el delito de ESTAFA SIMPLE. SEGUNDO. En lo que respecta a las pruebas ofrecidas por la representación fiscal, este Tribunal las ADMITE, puesto que se evidencia que han sido obtenidas sin menoscabar derechos fundamentales de las personas observándose las disposiciones legales que regulan la materia, SE DECLARAN LICITAS. Por cuanto las pruebas ofrecidas no violentan normas procedimentales y por ende el debido proceso y el principio de legalidad, pues no determinan inseguridad jurídica SE DECLARAN LEGALES. Por cuanto las pruebas ofrecidas se refieren directa o indirectamente al objeto de lo que se investiga y son útiles para descubrir la verdad de los acontecimientos y la participación del imputado, SE DECLARAN ÚTILES Y PERTINENTES conforme a los artículos 181, 182 y 183 todos del reformado Código Orgánico Procesal Penal. Este Juzgado de Control, ante el ofrecimiento del caudal de pruebas sólo controla la existencia de los elementos de prueba aportados por las partes decidiendo sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, correspondiendo al Juez de Juicio escudriñar las pruebas una a una, visto que se llega al juicio oral para comprobar la certeza ultima de la acusación, y sin que hayan sido impugnadas por la Defensa. Es por ello, que su ofrecimiento, a juicio de quien decide, es ajustado a derecho. En el contexto anterior de acuerdo a lo establecido en el Artículo 313, ordinal 9° del reformado Código Orgánico Procesal Penal, las pruebas admitidas son las siguientes: PRUEBAS: 1.-Testimonio de A.M. y E.R., funcionarios adscritos a la Sub Delegación de S.M.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, por ser quienes practicaron la INSPECCION TECNICA en la URBANIZACION CARICAR, AVENIDA E3NDER SOCORRO, THOW HOUSE 3, AVENIDA PRINCIPAL DE LOS GUAYABITOS, MUNICIPIO BARUTA. 2.- Testimonio del Teniente J.B., coordinador General de los servicios de operaciones del Cuerpo de Bomberos y Licenciado LUIS DIAZ CURVELO, Director Nacional de Protección Civil Administración de Desastres, de los Municipios Baruta, Hatillo y Chacao, por ser los expertos que realizaron el SERVICIO DE INSPECCION. 3.-Declaracion de la ciudadana DIANORA COLMENARESDE CICOTTI, víctima de la presente investigación por cuanto es víctima en la presente investigación. 4.-Declaración del ciudadano F.F.C.B., víctima de la presente investigación por cuanto es víctima en la presente investigación. 5.-Declaración del ciudadano P.P., testigo en la presente investigación, por cuanto es testigo en la presente investigación. 6.- Declaración de la ciudadana C.M., testigo en la presente investigación, por cuanto es testigo en la presente investigación. DOCUMENTALES. 7.-INSPECCION TECNICA de fecha 08 de septiembre de 2010, practicada por los funcionarios A.M. y E.R., funcionarios adscritos a la Sub Delegación S.M.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 8.- INFORME DE INSPECCION D ELOS BOMBEROS DE LOS MUNICIPIOS SUCRE, HATILLO Y CHACAO, de fecha 28 de diciembre de 2009, signado con el número 31.891, los Tenientes J.B.C.G. de los Servicios de Operaciones del Cuerpo de Bomberos y Licenciado Luis Curvelo, Director Nacional de Protección Civil Y Administración de Desastres, por ser quienes realizaron el “SERVICIO DE INSPECCION”. 9.-PROCEDIEMENTO ADMINISTRATIVO DICTADO POR EL INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS DE (INDEPAVIS), de fecha 20 de octubre de 2011, identificado con el expediente Nº DEN-002397-2010-0101, suscrito por A.M.. 10.-COPIA CERTIFICADA DEL DOCUMENTO DE COMPRA VENTA, protocolizado en fecha 14 de julio de 2009, bajo el Nº 2009. 1761, Asiento Registral Nº 10, del inmueble matriculado con el número 241.13.16.1.2447, y correspondiente al libro de folios real del año 2009, por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda. 11.-COPIA CERTIFICADA DEL DOCUMENTO DE OPCION DE COMPRA VENTA, autenticado por ante la Notaria Séptima del Municipio Baruta Estado Miranda, de fecha 02 de abril DE 2009, bajo el Nº 39, tomo 36. 12.-COPIA CERTIFICADA DEL DOCUMENTO DE OPCION DE COMPRA VENTA, autenticado por ante la Notaria Séptima del Municipio Baruta Estado Miranda, de fecha 15 de julio de 2009, bajo el Nº 51, tomo 71 pruebas documentales que se ofrecen a los efectos de su lectura y exhibición, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 339 y 2 y 358 del código orgánico procesal penal, a los fines de que sean incorporados en el juicio oral y público. Igualmente en base al principio de la Comunidad de la Prueba la defensa podrá hacer uso de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público como a bien tenga. TERCERO: Seguidamente una vez admitida la acusación Fiscal, este Tribunal en fiel cumplimiento a lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14/08/2002, así como en sentencia de fecha 03/10/2002 donde se contempla como obligación del Juez informar e instruir al acusado sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y que no debe entenderse en palabras de la recurrida como una imposición del Tribunal, se procede a instruir e informar al ciudadano F.S.S.F., sobre Las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso contenidas en los artículos 38, 41, 43 todos del Código Orgánico Procesal Penal, Referentes al Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso, así como se le instruye sobre el Procedimiento Especial Por Admisión de los Hechos previsto en el artículo 375 del Texto Adjetivo Penal Vigente; y en atención con la sentencia número 108, de fecha 23/02/2001 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia donde se expresa que la importancia de la actividad a cargo del Juez de Control radica “…en el hecho que el imputado y su defensa teniendo conocimiento de tales medidas opte o no acogerse a las mismas obteniendo, en caso de optar, los beneficios en ellas contempladas, por lo que seguidamente se le pregunta al acusado F.S.S.F., de autos si desea acogerse a alguna de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, e impuesto como se encuentra el mismo del contenido del artículo 49, ordinal 5°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estando libre de presión, apremio y coacción manifestó: “NO DESEO ADMITIR LOS HECHOS. ES TODO”. CUARTO: En cuanto a la solicitud Fiscal relativa a la imposición de una Medida de cautelar sustitutiva de Libertad, al acusado de autos, estima esta Juzgadora que no es procedente por cuanto de la revisión del expediente, se puede constatar que el acusado de autos ha acudido al llamado del Tribunal, evidenciándose así que el ciudadano F.S.S.F. se ha mantenido apegado al proceso lo que refleja su voluntad de someterse al mismo, por lo que se estima que no concurren los supuestos de procedencia pautados en el texto adjetivo, por lo que niega la petición fiscal relativa a la imposición de una medida cautelar. QUINTO: Se ordena el pase a juicio Oral y Público, se convoca a las partes para que en un plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio que haya de conocer de las presentes actuaciones; se ordena la remisión de la presente causa a la unidad Receptora y Distribuidora de Expedientes Penales a los fines de que dicha causa sea distribuida a un Juzgado en función de Juicio, una vez vencidos los lapsos procesales correspondientes. SEXTO: Con la lectura y firma de la presente acta, quedan las partes debidamente notificadas de su contenido a tenor del artículo 159 ejusdem. Se declara concluida la audiencia siendo las dos (2:00) horas de la tarde. ES TODO, TERMINÓ, SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN:…”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

La abogada K.P.P. Fiscal (Auxiliar) Centésima Cuadragésima Primera (141°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito recursivo arguye lo siguiente:

Omissis…

La recurrente fundamenta su medio de impugnación en la disposición adjetiva contenida en el artículo 439 numerales 5º referente a la que Las (sic) que causen un gravamen salvo que sea declaradas inimpugnables por este Código. En este sentido señala que se recurre de la decisión dictada por el Órgano Jurisdiccional al término de la audiencia preliminar consistente en: 1)Inadmisibilidad de todas y cada una de las excepciones opuestas con fundamento en el artículo 28, numeral 4, literales e, c, i al considerar que erróneamente que el escrito de excepciones opuestas por la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 28 numeral 4º, literal i, referente al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, 28, numeral 4º literal c, referente a que la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal y 28 numeral 4 literal e por incumplimiento de los requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, referentes a los numerales 3º, 4º y 5º del artículo 308 del Texto Adjetivo Penal, por cuanto a su juicio el Ministerio Público en el libelo acusatorio, no expuso de manera razonada los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos e convicción que la motivaban, limitándose la representación Fiscal, a su criterio, en explanar una serie de actuaciones practicadas en la etapa de investigación, sin indicar ni razonar el porqué (sic) era procedente la solicitud de enjuiciamiento de su patrocinado. La inamision (sic) de las pruebas y la prueba nueva ofrecidas por la defensa para el juicio. La recurrente señala que la recurrida apartándose de la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República, en los supra mencionados pronunciamientos, no motivo ni explico las razones por las cuales arriba a la decisión tomada, sino que ligeramente se limito a admitir en su totalidad el libelo acusatorio desestimando los pedimentos realizados por la defensa. … En este sentido, en cuanto al pronunciamiento estimado por el Tribunal Cuadragésimo Noveno (49) de Primera Instancia Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha … (24) de septiembre de 2014, mediante la cual declaro extemporánea todas las excepciones opuestas por la defensa, se observa que el mismo no ocasiona gravamen irreparable alguno al recurrente, puesto que las excepciones que fueron declaradas sin lugar por el Juez de Control en fase intermedia pueden ser nuevamente interpuestas en la fase de juicio en la oportunidad en la que se apertura el debate. En este orden de ideas, resulta oportuno hacer referencia a la decisión del 08 de diciembre de 2009, dictada por la Sala de Casación Penal, en el expediente Nº 409-468, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves bastida… Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquellas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aqueo haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Finalmente, plantea las recurrentes una Tercera denuncia referida a la Falta absoluta de pronunciamientos sobre las pruebas ofrecidas por esta defensa para el juicio, a las cuales las recurrentes consideran que las misma aportan, en relación al hecho que se le atribuye al acusado, …. La decisión dictada por el tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, encontramos, que del escrito que la interpone la Defensa en fecha 14 de Agosto de 2014, la negativa a admitir las pruebas de la Defensa obedece al hecho que de sobre ésta, no indico la pertinencia y necesidad ni el escrito de promoción ni de manera oral en la audiencia, adicional a lo cual, estableció el Tribunal que la practica de tales pruebas no fue solicitada al Ministerio Público durante la fase investigativa de la presente causa…. PETITORIO Por todos los argumentos antes expuesto, el Ministerio Público, solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el recurso de Apelación interpuesto por las Profesionales del Derecho Abogadas en ejercicio ciudadanas L.G.D.D. y M.C.G.C., … en sus carácter de Defensoras Privadas del imputado F.S.S.F. (sic) … Se sirva admitir el presente Escrito de Contestación al Recurso de Apelación Interpuesto y sustanciado conforme a lo pautado en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, … Así mismo, una vez analizado el caso in comento sea declarado SIN LUGAR, dicho Recurso de Apelación interpuesto por las Profesionales del Derecho ya mencionado, y en definitiva declare: PRIMERO: INADMISIBLE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto por la defensa respecto a los medios de prueba ofrecidos por ella. SEGUNDO: sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49) de Primera Instancia en funciones de Control, respecto a la aclaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad, así como al pronunciamiento que declaró sin lugar las excepciones opuestas en su oportunidad. TERCERO: Se CONFIRME en toda y cada una de sus partes la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de caracas, … ase invoca el merito favorable de las actas procesales que conforman la causa llevada pro el Tribunal Cuadragésimo Noveno (49) (sic) de primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, signado con la nomenclatura 49C-19.071-14. …”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizado el fundamento del recurso de apelación así como revisadas todas y cada una de las actas que conforman el asunto principal, observa quien aquí decide, que las recurrentes alegan que la decisión que declaró Inadmisible el escrito de excepciones que opuso la defensa, por extemporáneo, por incumplimiento del lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la defensa interpuso su escrito de excepciones, todo lo cual incidió en la trasgresión ocurrida al señalado plazo del “hasta Cinco días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar”.

Respecto a dicho alegato, advierte esta Alzada que el escrito de acusación contra el referido ciudadano, fue presentado por el Ministerio Público, el 04 de septiembre de 2012, (Folio 104 de la 1º pieza del expediente original) por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.

El 16 de octubre de 2012, el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó auto mediante el cual acordó fijar la audiencia preliminar para el 08 de noviembre de 2012. (Folio 127, pieza 1 del expediente original).

El 1º de noviembre de 2012, la defensa recurrente consigna ante el A-quo, escrito de excepciones, con fundamento en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 134 pieza 1 del expediente original).

En el acto de la audiencia preliminar, el Juzgado de Control decidió declarar extemporáneo el escrito de excepciones opuesto en los siguientes términos:

… (omissis)… PUNTO PREVIO: Visto el escrito de excepciones opuestas por la defensa privada y como lo dispone el artículo 311 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la facultad y carga que tienen las partes para formular peticiones, el cual, establece que las partes tienen un lapso común de hasta (5) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, para oponer excepciones, constatando el Tribunal que la fijación de la misma se encontraba pautada para el día 08 de noviembre de 2012, por lo que las partes tenían hasta el 31 de octubre del 2012, como fecha tope para interponer escrito de peticiones evidenciando que el mismo fue interpuesto el día 01 de noviembre del año en 2012, por lo que el tribunal las declara inadmisibles por extemporáneas, ello aunado que se trata de la misma Defensa que viene conociendo desde el inicio del presente proceso penal. En cuanto la prueba ofrecida que señala la Defensa como nueva, el Tribunal la declara inadmisible por considerar que no es una prueba nueva toda vez que data de diciembre de 2013, y bien pudo haber sido ofertada en el mes de marzo del presente año, cuando se realizó la audiencia preliminar ante otro Juzgado y que fuera anulada por la Instancia Superior, evidenciándose que en modo alguno se trata de una prueba nueva de la cual las partes no tuvieran conocimiento con anterioridad, en virtud de lo cual se declara inadmisible. PRIMERO: Este Tribunal, revisado como fue el escrito de acusación presentado en su oportunidad por el Titular de la Acción Penal, de conformidad con los establecido en el artículo 313 del Texto Adjetivo Penal Vigente ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, consignado por la Fiscalía quincuagésima séptima (57º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y ratificada en forma oral en esta audiencia por la representante de la Fiscalía en contra del ciudadano F.S.S.F. por la comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana COLMENARES DE CICOTTI L.D., al considerar que dicha acusación cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 308 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue indicado tanto en el aludido escrito acusatorio como lo expuesto en forma oral en esta audiencia, relativo a la identificación del acusado. De manera clara, precisa y circunstanciada ha señalado cual es el hecho punible que se le atribuye al acusado de autos, los fundamentos de la imputación, con los elementos de convicción que la motivan. Ha señalado la calificación jurídica aplicable a su juicio en el presente caso y por el cual acusa al ciudadano F.S.S.F.. Ha indicado cuales son aquellos medios de pruebas que se presentaran en el debate oral y público, con indicación de su pertinencia y necesidad; y finalmente ha solicitado el enjuiciamiento del acusado, dándole así cumplimiento a todos los requisitos que al efecto establece la norma, compartiendo igualmente la calificación jurídica otorgada a los hechos por la representación fiscal, toda vez que considera que los hechos descritos en actas deben de ser encuadrados en lo previsto y sancionado en el artículo 462 DEL Código Penal, en perjuicio de la L.D.C.D.C., que tipifica el delito de ESTAFA SIMPLE. SEGUNDO. En lo que respecta a las pruebas ofrecidas por la representación fiscal, este Tribunal las ADMITE, puesto que se evidencia que han sido obtenidas sin menoscabar derechos fundamentales de las personas observándose las disposiciones legales que regulan la materia, SE DECLARAN LICITAS. …. SE DECLARAN LEGALES…. SE DECLARAN ÚTILES Y PERTINENTES…. Este Juzgado de Control, ante el ofrecimiento del caudal de pruebas sólo controla la existencia de los elementos de prueba aportados por las partes decidiendo sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, correspondiendo al Juez de Juicio escudriñar las pruebas una a una, visto que se llega al juicio oral para comprobar la certeza ultima de la acusación, y sin que hayan sido impugnadas por la Defensa. Es por ello, que su ofrecimiento, a juicio de quien decide, es ajustado a derecho. En el contexto anterior de acuerdo a lo establecido en el Artículo 313, ordinal 9° del reformado Código Orgánico Procesal Penal, …

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El artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula el lapso que tienen las partes para presentar sus alegatos en la fase intermedia, establece lo siguiente:

Artículo 311. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal

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La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.532, del 15 de octubre de 2002, estableció respecto a los alcances de la citada norma lo siguiente:

”…El proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa...”.

En razón a lo expuesto en la norma adjetiva transcrita, así como en el extracto de la sentencia citada, se colige que las cargas de las partes, debe ser realizado, dentro del lapso que dispone el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de presentado el acto conclusivo, esto es, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 707 de 26 de septiembre de 2009, señaló respecto al citado artículo lo siguiente:

… (omissis)…Partiendo de las consideraciones antes expuestas, esta Sala estima que el accionante llevó a cabo la promoción de pruebas con estricto apego al texto del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, efectivamente, la defensa presentó el escrito de promoción de pruebas el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, a saber, el 13 de julio de 2006.

En efecto, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Guárico, mediante auto del 20 de junio de 2006, fijó el acto de la audiencia preliminar para el 20 de julio de 2006, por lo cual, en este último vencía el plazo para la celebración de dicha audiencia.

Ahora bien, el 20 de julio de 2006 estuvo constituido por un día jueves, por lo que contando regresivamente a partir de éste, se evidencia que el intervalo entre el mismo y el día para la promoción de las pruebas, estuvo conformado por el día miércoles 19 de julio, el martes 18 de julio, el lunes 17 de julio, viernes 14 de julio, hasta llegar al jueves 13 de julio, siendo este último, de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el quinto día anterior a la celebración de la audiencia preliminar y, por tanto, el último día con el cual contaba la defensa para ejercer las facultades y cargas que le confería el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En otras palabras, el lapso para que la defensa promoviera sus pruebas se abrió con el auto del 20 de junio de 2006, en el cual se fijó la fecha para la celebración de la audiencia preliminar y se convocó a las partes para que concurrieran a la misma, y finalizó el 13 de julio de 2006, por ser éste el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para llevar a cabo tal audiencia.

Es el caso, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, a pesar de haber sido promovidas las pruebas dentro el lapso legal correspondiente, las declaró inadmisibles, al considerar, de forma errada, que aquéllas fueron presentadas el 14 de julio de 2006, siendo que, en criterio de dicho órgano jurisdiccional, el lapso para promoverlas estuvo comprendido entre el 6 y el 12 de julio de 2006.

Al respecto, de la lectura del presente expediente se desprende que los días 13, 14, 17, 18 y 19 de julio de 2006, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico no dio despacho, tal como se desprende del oficio n. 163 del 30 de enero de 2008, contentivo del cómputo de días hábiles transcurridos entre el 13 y el 20 de julio de 2006, y el cual fue emitido por ese órgano jurisdiccional. No obstante ello, esta Sala considera que si bien el día en que la defensa presentó el escrito de promoción de pruebas (13 de julio de 2006) no hubo despacho en el Juzgado ante el cual cursaba la causa, tal circunstancia no ha afectado en modo alguno la validez de dicho acto procesal, toda vez que el referido escrito fue presentado ante la Oficina de Alguacilazgo de ese Circuito Judicial Penal, la cual tiene como atribución principal la recepción de los documentos que se dirijan a los Tribunales Penales, razón por la cual las partes en el juicio penal pueden hacer uso del servicio que presta aquélla en las horas que esa oficina labore para la presentación y consignación de documentos en las causas en las que tengan interés (sentencia n. 2.202/2004, del 17 de septiembre).

Aunado a lo anterior, y no obstante que en la fase intermedia los lapsos procesales deben computarse por días hábiles según el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso concreto no podía pretender el Juzgado de Control, si los días debían contarse en sentido retrospectivo, vale decir, desde el día fijado para la celebración de la audiencia preliminar hacia atrás, que la parte supiera con anticipación cuándo el tribunal iba a resolver “no dar despacho”, que es lo que en la práctica pretendió el Juez de Control, al considerar que el lapso para la presentación de las pruebas precluyó el 12 de julio de 2006, por cuanto no despachó los días 13, 14, 17, 18 y 19 de julio de 2006. Es oportuna la reiteración de que la única seguridad que tienen las partes para el cómputo de los lapsos judiciales son los días que fueron prefijados a través del calendario judicial como no hábiles para los tribunales (sentencia n. 1.755/2007, del 13 de agosto)…(omissis)…”.

De igual forma se hace necesario traer a colación la decisión Nº 38, del 19 de febrero de 2005, Expediente 07-1632, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, en la cual se estableció:

…a pesar que fue en esta última fecha en que se iniciaron las actividades judiciales, no es menos cierto que ese mismo día el ciudadano L.E.G.B. le manifestó formal e inequívocamente al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, su voluntad de revocar a su anterior defensa y designar como nuevo defensor al abogado J.J.G.C., razón por la cual los días que transcurrieron entre el 17 de septiembre de 2007 y la oportunidad que el mencionado abogado fue juramentado y aceptó la defensa de dicho ciudadano, no podían ser computados como días hábiles para la interposición del recurso de apelación, ya que durante tales días (18 y 19 de septiembre de 2007) el lapso para recurrir debía considerarse como suspendido, ello a los fines de garantizar el derecho a la defensa conforme al artículo 49.1 Constitucional, toda vez que, para ese momento, el mencionado coimputado no disponía de defensa técnica…

A mayor abundamiento, vale destacar que aunque el Código Orgánico Procesal Penal no establezca la suspensión del lapso para la interposición de los mecanismos impugnatorios, luego de haber sido revocado y designado un nuevo defensor, en casos como el de autos debe entenderse como suspendido el lapso de interposición del recurso de apelación, hasta tanto la nueva defensa técnica fuera juramentada, toda vez que ésta, necesariamente, debía enterarse de las actas del proceso para sí cumplir fielmente con los deberes que le impone el cargo, además que el acto de juramentación, no puede ni debe tenerse como una formalidad no esencial, sino lo contrario, es decir, como una formalidad esencial…

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Ahora bien, en el caso bajo análisis el recurrente presentó el 1º de noviembre de 2012, el escrito de excepciones, y siendo que, el acto de la audiencia preliminar fue fijado para el 08 de noviembre de 2012, corresponde computar regresivamente el lapso de cinco días.

Así las cosas, el 08 de noviembre de 2012, fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, estuvo constitutito por un día Jueves, por lo que, contando regresivamente los cinco días para presentar el escrito de excepciones a partir de esa fecha hasta el 08 de noviembre de 2012, tenemos que: el 07 de noviembre fue miércoles, el 06 martes, el 05 lunes, el 02 viernes y el 1º jueves, siendo este, por tanto, el último día con el cual contaba la defensa para ejercer las facultades y cargas que le confería el referido artículo.

Estima esta Sala de Apelaciones que el Juzgado de Instancia, de forma errada consideró inadmisible por extemporáneo el escrito de excepción promovido por la Defensa Privada del ciudadano imputado F.S.D.F., constituyendo esta actuación otra vulneración al derecho a la defensa, razón por la cual, lo procedente en el presente caso es declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada el 24 de septiembre de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Control de este Circuito Judicial Penal, todo ello con base a los artículos 174, 175, 179 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

La nulidad decretada abarca el auto de apertura a juicio dictado en la misma fecha, y los actos relacionados con el mismo.

Vista la declaratoria de nulidad absoluta, esta Alzada considera inoficioso pronunciarse en torno al resto de las denuncias planteadas en el recurso de apelación.

Como consecuencia del pronunciamiento anterior se REPONE la causa al estado que otro Juez de Control distinto a la Jueza M.D.P.P., realice nueva audiencia preliminar con prescindencia de los vicios aquí advertidos. Y así también se decide.

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada el 24 de septiembre de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Control de este Circuito Judicial Penal, todo ello con base a los artículos 174, 175, 179 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

REPONE la causa al estado que otro Juez de Control distinto a la Jueza M.D.P.P., realice nueva audiencia preliminar con prescindencia de los vicios aquí advertidos.

Regístrese, diarícese y déjese copia de la presente decisión. Remítase en su oportunidad legal el presente cuaderno de incidencia así como el expediente original a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal. Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Control y Décimo de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Nº 7 Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

L.R.C.A.

(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ INTEGRANTE,

M.A.C.R.V.T.Z.P.

EL SECRETARIO,

M.M.C.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede y se publicó la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº ______________, siendo las ______________________.

EL SECRETARIO,

M.M.C.

Exp: Nº 4726-14

LRCA/MACR/VTZP/MM.-