Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 3 de Junio de 2009

Exp. Nro. 08-2383

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: D.L.E.R., portadora de la cédula de identidad Nro. 14.472.047, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 97.036, actuando en su propio nombre y representación.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Ministerial Nº 6.143 de fecha 02 de octubre de 2008, emanada del ciudadano R.H.W. en su carácter de Ministro del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, a través de la cual se decidió removerla del cargo de Directora de la Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: A.R.G.P., abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 99.310.

I

En fecha 15 de diciembre de 2008, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 16 de diciembre de 2008, siendo recibida en fecha 18 de diciembre de 2008.

Este Tribunal deja constancia que la parte recurrida no dio contestación a la querella, por lo que se entiende la misma contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Que ingresó al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, en fecha 06 de marzo de 2003, ejerciendo el cargo de Abogado I, adscrita a la Dirección de Coordinación de Procuraduría de Trabajadores.

Indica que en fecha 30 de junio de 2006, fue ascendida al cargo de Abogado II, dependiente de la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado, de la Dirección General de Relaciones Laborales, sin embargo continuó ejerciendo las funciones de Inspector Jefe del Trabajo encargada.

Señala que en fecha 2 de octubre de 2006, fue designada Directora de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Sector Privado, dependiente de la Dirección General de Relaciones Laborales, según Resolución Ministerial Nº 4.688 de fecha 11 de octubre de 2006, hasta el día 2 de octubre de 2008, fecha en la cual fue notificada de la decisión de removerla de su cargo.

Manifiesta que en fecha 09 de julio de 2008, envió a la Dirección General de Relaciones Laborales, informe médico y ecografía fetal, mediante la cual notificaba su estado de gravidez expedido por su médico tratante.

Que al haber sido removida, el Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social incurrió en una flagrante violación de sus derechos laborales específicamente, su derecho al trabajo, al debido proceso, al goce y disfrute de una sana maternidad y su derecho a percibir un salario digno, derecho protegidos por los artículos 76, 87, 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Arguye que le fue violentado su derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud que tal remoción debió estar precedida de un procedimiento administrativo, que respetara sus garantías procesales de conformidad con lo contemplado en la norma contenida en los numerales 1, 3, 4, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, debía dejar transcurrir íntegramente luego del momento del alumbramiento, el período de un (1) año establecido en la Ley para luego proceder de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, siendo que más bien se procedió a la remoción aun cuando se encontraba protegida por inamovilidad laboral, en virtud del embarazo de 24 semanas que para el momento de su remoción tenía.

Finalmente solicita se declare con lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo y en consecuencia se declare la nulidad de la Resolución Ministerial Nº 6.143 de fecha 02 de octubre de 2008, se ordene la restitución al cargo de Directora de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado, en las mismas condiciones en las que venía ejerciendo para el momento de su remoción; se ordene la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación, reconociéndole las variaciones de sueldo que se verifiquen así como todas las compensaciones, remuneraciones y demás pagos inherentes al cargo que se generen durante dicho lapso.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En primer lugar alega la querellante que le fue violentado su derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud que su remoción debió estar precedida de un procedimiento administrativo, que respetara sus garantías procesales de conformidad con lo contemplado en la norma contenida en los numerales 1, 3, 4, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido se observa:

El artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios públicos se encuentran clasificados en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, siendo estos últimos los cargos denominados de alto nivel o de confianza. La especialidad de estos cargos de libre nombramiento y remoción, es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción y retiro. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas y retiradas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto nivel, lo cual –debe aclarase- no es óbice para que no se inicien averiguaciones administrativas, o se apliquen las correcciones o sanciones disciplinarias a un funcionario público en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción en determinadas circunstancias.

Ahora bien, cuando se trata de un funcionario público de carrera que es nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción, el panorama es otro. De acuerdo al artículo 76 eiusdem, el funcionario público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel o de confianza y luego es removido del mismo, tiene derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía al momento de separarse de éste, si estuviere vacante, para lo cual se otorga un mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes.

De esta forma se protege el derecho a la estabilidad del funcionario público de carrera, estabilidad distinta a la prevista en el artículo 93 constitucional, el cual se refiere a la estabilidad de los trabajadores, inaplicable en casos de funcionarios de carrera –condición alegada por la actora y reconocida por la Administración al efectivamente reubicar a la hoy querellante en el cargo de Abogado II-, ya que el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera cesa cuando se aplica una causal de destitución, previa verificación del procedimiento disciplinario propio del sistema de estabilidad de la función pública, y ajeno a la estabilidad laboral. Así el otorgamiento del mes de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias; y la apertura y sustanciación del procedimiento administrativo disciplinario, son dos formas de protección de la estabilidad con las que cuenta el funcionario de carrera, de manera que si la Administración lleva a cabo cualquiera de las dos acciones, siempre respetando el debido procedo y el derecho a la defensa de lo funcionarios, lo esta haciendo en protección del derecho a la estabilidad.

En virtud de lo anterior y visto que la remoción de la querellante se debió a que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, en el presente caso no se requería la apertura de ningún procedimiento previó a su remoción, por lo que resulta forzoso declarar improcedente el alegato de la querellante en tal sentido. Así se decide.

En cuanto al alegato con respecto a que al haber sido removida, el Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social incurrió en una flagrante violación de sus derechos laborales específicamente, su derecho al trabajo, al goce y disfrute de una sana maternidad y su derecho a percibir un salario digno, derecho protegidos por los artículos 76, 87, 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber sido removida sin tomar en consideración la protección constitucional derivada de la inamovilidad por fuero maternal, se observa:

La Constitución otorga una protección a la maternidad, que la Ley Orgánica del Trabajo ha asimilado –en cuanto protección y alcance- al “fuero sindical”, que determina que sólo previo a la sustanciación de un procedimiento administrativo, elaborado por la autoridad competente, puede retirarse de sus funciones laborales a una persona amparada por tal fuero, pero de no cumplirse tales requisitos, resulta inamovible, no pudiendo en consecuencia ser trasladada, retirada de sus funciones (ni laborales, funcionariales o sindicales), ni en ninguna forma alterar la relación de trabajo, que implique menoscabo en su relación.

Surge entonces el fuero maternal como protección individual que ampara a la mujer en estado de gravidez y aún hasta un año después del parto acordándole una inamovilidad relativa y temporal, conforme lo ha indicado la doctrina administrativa, ahora contenida constitucionalmente y que debe mantenerse inalterada en resguardo de las mismas.

Sin embargo, si bien es cierto que la Constitución prevé de forma general la inamovilidad como protección a las mujeres embarazadas y después del parto, no es menos cierto que nuestro derecho positivo prevé la estabilidad de forma general y en la carrera de forma particular, así como prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 144, que la Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública, la cual deberá contener las normas sobre el retiro de la Administración, de allí, que debe a.l.f.d.l. inamovilidad frente a la estabilidad; en especial, la de la función pública.

Es así que la inamovilidad protege a una persona o a un grupo de personas por una condición especial y de carácter temporal, previendo que la misma no pueda ser objeto de retiro, ni traslados, ni de ninguna forma desmejorada en sus condiciones de trabajo, salvo que medien causas que la justifiquen siempre que un órgano administrativo, a través de un procedimiento debido lo disponga; mientras que la estabilidad que otorga la función pública sólo permite que un funcionario sea destituido, siempre en virtud de un procedimiento, en el cual haya tenido la oportunidad de participar activamente, resguardando las garantías de un debido proceso, situación que en su condición de funcionario de carrera, le resguarda de forma permanente y absoluta.

No procede entonces el despido de un funcionario, sino su destitución, en cuyo caso, no amerita la intervención de ningún otro órgano de la Administración que califique o autorice su procedencia, sino que debe ser el resultado de un debido proceso (artículo 49 Constitucional) que otorgue las debidas garantías al expedientado, resaltando una noción más garantista a favor de quien ejerce la función en condición de funcionario de carrera.

Empero, cuando se trata del fuero maternal, surge como condición especial la de las funcionarias de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, las cuales por la naturaleza propia de los cargos, no gozan de la estabilidad en tales cargos; sin embargo, al verificarse el estado de gravidez o el parto, se les debe reconocer condiciones especiales frente a las otras funcionarias que ejerzan cargos de la misma naturaleza, por lo que para proceder al retiro no basta la simple intención o necesidad de removerla, sino que aún cuando se puede proceder a su remoción por cuanto es lógico que no se puede obligar al empleador a mantener en un cargo que requiere un alto nivel de confidencialidad, o el ejercicio de funciones que impliquen la dirección, organización, y supervisión de determinadas tareas, a una persona que se encuentre sujeta a condiciones de salud o riesgo que le impidan realizar tales actividades con el esfuerzo y la dedicación necesaria o que en todo caso se desea otra persona para ocupar ese cargo.

Es el caso que la característica de un cargo de alto nivel, en razón de las funciones, competencias y potestades que puede ejercer,- que en algunos casos puede implicar hasta el obligar al órgano o ente- es la libre disposición del cargo por parte del máximo jerarca, lo cual encuentra consonancia con la naturaleza del cargo; es decir, que el jerarca puede determinar la persona que ejerce el cargo a su simple discreción, siempre que el retiro no encuentre fundadas razones en causas que podría ser propias de la destitución, o fundadas en razones innobles, discriminatorias, etc.

Sin embargo, la naturaleza del acto no puede resultar óbice para mantener y aplicar la protección constitucional que ampara –en el caso de autos- a la mujer embarazada o aquella que se encuentre dentro del año siguiente al nacimiento o adopción del hijo, pues debe tenerse siempre en cuenta que la remoción de una funcionaria en estado de gravidez nunca puede implicar el desconocimiento de la protección integral a la maternidad consagrada en la Constitución, a través de actuaciones que desmejoren las condiciones de trabajo de la funcionaria, o disminuyan su nivel y calidad de vida y la del niño por nacer o recién nacido.

El fuero maternal ampara a las funcionarias de carrera ante una reducción de personal, traslado, o en el caso que una funcionaria pública de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción y además se encuentra en estado de gravidez, y que es removida de su cargo de alto nivel; casos en los cuales no podrían ser retiradas definitivamente de su cargo, a menos que se verifique su incursión en una causal de destitución. De manera que, hay que dejar claro que tal condición no implica la imposibilidad absoluta para proceder a su destitución, en caso que la funcionaria cometiera alguna falta, pues no puede pretenderse que el fuero, cualquiera de que se trate, implique una suerte de patente de corso que permita la tolerancia absoluta de actuaciones incluso contrarias a la Ley.

Concatenando lo anteriormente expuesto, todo funcionario público de carrera goza de la estabilidad, que debe considerarse como garantía de protección en los propios términos contenidos en la Ley, en tanto y cuando para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos deberá tramitarse el procedimiento que la propia norma estatutaria imponga, mientras que surge la inamovilidad como una forma de estabilidad relativa que protege de forma temporal a una determinada persona, por una condición especial (v. gr. Fuero maternal o sindical), o en los casos de declaratoria de inamovilidad, que protege a los trabajadores durante la vigencia del Decreto que lo provea.

En atención a lo anteriormente expuesto, no cabe duda a este Juzgado, que la relación que rige a la actora es de naturaleza estatutaria por su condición de empleada pública. Dicha relación estatutaria no se modifica, ni el régimen de estabilidad propia del funcionario público de carrera cambia de naturaleza, ni lo sustrae de ésta, cuando se trata de una funcionaria que se encuentre en estado de gravidez o ha dado a luz, aún cuando ejerza un cargo de libre nombramiento y remoción.

De manera que una funcionaria pública de carrera que se encuentra en estado de gravidez, sólo podrá ser retirada en aquellos casos en que se considere que ha incurrido en una falta que amerite la destitución y que así haya sido determinado y comprobado previo seguimiento de procedimiento administrativo; o removida en virtud del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, pero debe ser necesariamente reubicada en un cargo de igual o mayor jerarquía al que ejercía antes.

Así, de acuerdo al contenido del acto objeto de impugnación, y de acuerdo a lo señalado por ambas partes durante la celebración de la Audiencia Definitiva por este Juzgado en fecha 12 de mayo de 2009, la querellante fue removida de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo a consideración de quien decide, en virtud de su condición de funcionario de carrera sólo se encontraba protegida por la estabilidad absoluta de la que gozan esta clase de funcionarios, razón por la cual, una vez removida y realizadas las gestiones reubicatorias, el paso siguiente era su retiro; sin embargo y en garantía a la protección integral a la maternidad consagrada constitucionalmente, no podía la Administración de ninguna manera retirar a la querellante luego de su remoción, sino que ésta debió ser reubicada en el cargo de carrera ejercido con anterioridad al ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción del cual fue removida, tal como efectivamente sucedió en el caso de autos.

Más que el resguardo del derecho a la inamovilidad del cual no gozaba la querellante al momento de ser removida, la decisión de este Juzgado está dirigida a la protección integral a la maternidad consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como quedó expresado en el fallo dictado por este Juzgado el día 07 de enero de 2009, razón por la cual a consideración de este Juzgado la querellante podía ser removida del cargo Directora de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado, pero debió ser mantenida en el ejercicio del cargo de Abogado II, cargo de carrera ejercido por la querellante antes de su nombramiento en el cargo de Directora. Tal circunstancia se verificó durante la celebración de la Audiencia Definitiva, en la cual la querellante señaló que se encontraba ejerciendo el cargo de Abogado II desde el 15 de noviembre de 2008.

Ahora bien, la protección integral a la maternidad prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no seria tal si a pesar de mantener a la funcionaria en su puesto de trabajo, su sueldo se viera visible y contundentemente desmejorado, con lo cual no sólo se afectaría la capacidad adquisitiva obtenida por la funcionaria, sino que se vulneraría la posibilidad de ésta de procurar mejores condiciones de vida para su hijo y su familia, sin obviar que resultaría un contrasentido a la propia naturaleza del cargo de Directora de Inspectoría Nacional, que dicho cargo no pueda ser libremente dispuesto por el Ministro del ramo.

Es por tal razón que este Juzgado considera ajustado a derecho la reubicación de la querellante en el cargo de Abogado II en ejecución de la medida cautelar dictada por éste Tribunal, pero a los fines de dar plena y absoluta cabida a la protección prevista en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, mantener en el ejercicio del cargo y funciones de Abogada II a la ciudadana D.L.E.R.; calcule y pague a la querellante la diferencia de sueldo generada entre el cargo de Abogada II y el cargo de Directora de la Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado tomando en cuenta las variaciones que el mismo hubiera tenido y que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo, y que deberá ser computada desde la fecha en que fue efectivamente removida del cargo de Directora de la Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado y hasta un año después del nacimiento de su hijo, pago que deberá efectuarse de manera inmediata una vez quede definitivamente firme la presente sentencia. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En mérito de lo anteriormente expuesto este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana D.L.E.R., portadora de la cédula de identidad Nro. 14.472.047, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 97.036, actuando en su propio nombre y representación, contra la Resolución Ministerial Nº 6.143 de fecha 02 de octubre de 2008, emanada del ciudadano R.H.W. en su carácter de Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, a través de la cual se decidió removerla del cargo de Directora de la Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado. En consecuencia:

PRIMERO

Se ordena al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social mantener en el cargo y en ejercicio de funciones de Abogado II a la ciudadana D.L.E.R..

SEGUNDO

calcule y pague a la querellante la diferencia de sueldo generada entre el cargo de Abogada II y el cargo de Directora de la Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado tomando en cuenta las variaciones que el mismo hubiera tenido y que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo, y que deberá ser computada desde la fecha de su remoción del cargo y hasta un año después del nacimiento de su hijo, pago que deberá efectuarse de manera inmediata una vez quede definitivamente firme la presente sentencia y en los términos expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO

se niega la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Ministerial Nº 6.143 de fecha 02 de octubre de 2008, y la reincorporación al cargo de Directora de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los tres (03) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

Exp. Nro. 08-2383.-