Decisión nº KP02-N-2012-000563 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 3 de Julio de 2014

Fecha de Resolución 3 de Julio de 2014
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

ASUNTO N° KP02-N-2012-000563

En fecha 12 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana D.M.G.D.A., titular de la cédula de identidad Nº 7.337.400, asistida por los ciudadanos A.M.P.A. y M.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 25.942 y 92.127, respectivamente; contra el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA.

En fecha 15 de noviembre de 2012, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 16 del mismo mes y año se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las citaciones y notificaciones de Ley. Por auto del día 27 de noviembre de 2012, se modificó el auto de admisión dictado.

En fecha 07 de enero de 2013, se libraron las boletas y oficios correspondientes. En fecha 05 de abril de 2013, se recibieron los antecedentes administrativos relacionados con el caso de marras.

En fecha 30 de julio de 2013, se recibió escrito de contestación por parte del ciudadano R.Á.A.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.563, actuando como apoderado judicial del Instituto Nacional de Estadística, conforme poder que cursa en autos.

Seguidamente en fecha 08 de agosto de 2013, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado para dar contestación al presente recurso, fijando al quinto (5º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

En fecha 16 de septiembre de 2013, se abocó al conocimiento del asunto, el Juez Temporal J.Á.C.. Luego el día 24 del mismo mes y año, previo nuevo abocamiento de la Jueza M.Q.B., se celebró la audiencia preliminar del asunto, encontrándose presente ambas partes. En la misma se solicitó la apertura a pruebas, lo cual fue acordado por este Juzgado.

En fecha 1° de octubre de 2013, se recibieron escritos de promoción de pruebas de ambas partes; motivo por el cual el día 11 del mismo mes y año, se dictó el auto de admisión correspondiente.

Posteriormente, por auto de fecha 30 de octubre de 2013, este Juzgado pautó al cuarto (4º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva.

En fecha 05 de noviembre de 2013, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del asunto, encontrándose presente ambas partes. En la misma, se difirió por un lapso de cinco (05) días de despacho, el pronunciamiento del dispositivo del fallo, vencido el cual, en un lapso de diez (10) días de despacho, se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

De allí que por auto de fecha 13 de noviembre de 2013, este Juzgado declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El día 28 del mismo mes y año, se difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 12 de noviembre de 2012, la parte actora alegó como fundamento de su recurso, interpuesto conjuntamente con medidas cautelares, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que hace veintiún (21) años comenzó a laborar en el Instituto Nacional de Estadística del Estado Lara, relación que culminó con el acto administrativo contenido en la Resolución Nº INE/2012-0890, de fecha 25 de julio de 2012, mediante la cual se decide su destitución del cargo de Encuestadora, bajo el Código de Nómina Nº 587, adscrita a la Gerencia Estadal de Estadística Lara del aludido Instituto, por encontrarse presuntamente incursa en la falta tipificada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que por su lado, hace diecinueve (19) años comenzó sus labores en esa institución, la ciudadana E.M.D.M., quien a su vez, desde hace quince (15) años se encontraba en comisión de servicio en la Aduana Principal hasta el mes de agosto de 2011, que fue adscrita al programa “INPC” del Instituto. Que posteriormente al mes de septiembre, la referida ciudadana fue objeto de reposos médicos y posterior operación, reincorporándose a sus labores en el mes de enero de 2012.

Que el mismo día en que se reincorporó la ciudadana E.M.D. a la oficina, le asignaron carga de trabajo como investigadora de precios, sin recibir ningún tipo de inducción ni entrenamiento previo de ninguna naturaleza para realizar estas labores. Que tal falta de inducción, fue señalada en diversas oportunidades a su superior.

Que planteada así la situación, el día 24 de enero de 2012, le fue entregada a la querellante la carga diaria, presentando una situación complicada debido a la distancia y lugares totalmente opuestos entre los distintos establecimientos asignados ese día. Que fue así como la compañera E.M.D., acordó apoyarla en lo que estuviera a su alcance, “(…) tomando en consideración que (…) en varias ocasiones [la] había autorizado para ello, y sugerido que ese era el entrenamiento que recibiría la ciudadana E.M.D.M., y que podía ser ayudada y ayudar a sus compañeros de trabajo en sus cargas asignadas”.

Que fue así como la asistió el día 24 de enero de 2012, en la recolección de precios de Tecniciencias y en la empresa Town Record se encontraron, realizando la ciudadana D.G. la encuesta a la Gerente, y la ciudadana E.M.D., fue atendida por el vendedor de la tienda.

Que en lo que se refiere al establecimiento comercial Venezolandia, de la carga asignada a la ciudadana E.M.D., “(…) a pesar de que el informante fue amable y respetuoso en su atención, no quería darle información manifestándole que no vendería mas ese tipo de mercancía prestándole [la ciudadana D.G.] [su] apoyo para que ella realizara su carga, teniendo la encuesta la letra de las dos, sin ser firmada ni avalada con su firma por parte de la ciudadana E.M.D.M. (…)”.

Agrega que el día 26 de enero de 2012, al llegar a la oficina, la obligan a ir “(…) a una supuesta supervisión y [la] obliga a dirigir[se] a la unidad que [se] trasladaría al desconocido lugar (…) esperando un largo rato, hasta que hizo presencia la ciudadana E.M.D.M. (…)”. Que así los funcionarios que las convocaron, conversaron con los vendedores de las empresas anteriormente visitadas.

Que el 1° de febrero de 2012, ambas fueron citadas a una reunión, siendo la finalidad “(…) solicitar[les] verbalmente un informe escrito sobre lo sucedido el día 24-01-2012 (…)”. Que de tales informes surgió la apertura de la investigación que culminó con el acto administrativo impugnado.

Por ello, dadas las circunstancias acaecidas, alega que con el acto administrativo impugnado se incurrió en violación al debido proceso y al derecho de defensa mediante la trasgresión del principio sobre la presunción de inocencia, al impedir la actividad probatoria. Asimismo invoca la ilegal ejecución del acto administrativo. Agregando que el acto administrativo incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho, error en la motivación, además en violación del principio de proporcionalidad y abuso de poder.

Finalmente solicita se declare con lugar el recurso ejercido y en consecuencia se anule el acto administrativo dictado, se le reincorpore al cargo que desempeñaba, y que se condene a la “(…) cancelación de los montos por concepto de sueldo, desde el 15-08-2012, hasta [su] efectiva incorporación, bonos que usualmente cancela el Instituto Nacional de Estadística, Aguinaldos o Bonificaciones de fin de año por venir, intereses de fideicomiso, por cantidades a depositarse luego de esta demanda, Cesta ticket o ticket de alimentación mensuales, beneficios derivados de la convención colectiva, vacaciones y bono vacacional y demás emolumentos (…) que con ocasión a la remoción ilegal, deje y haya dejado de percibir, con la consecuente actualización, corrección o indexación monetaria”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 30 de julio de 2013, la parte querellada dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:

Que el procedimiento tramitado está apegado a derecho, que se puede observar que en ningún momento se le limitó su actuación por estar cumpliendo un horario o responsabilidad de trabajo. Que “Una vez notificada la querellante de la apertura del procedimiento, comenzaron los lapsos establecidos en la ley para cada una de las actuaciones, este procedimiento se cumplió de acuerdo a derecho, donde la Oficina de Recursos Humanos en todo momento puso a su disposición y sin ninguna limitación el contenido del expediente que se le seguía (…)”.

Que la actividad estadística se rige por el Decreto con Fuerza de Ley de la Función Pública de Estadística, el cual contiene la importancia de la recolección de datos estadísticos. Que “Todos los funcionarios del INE y más una persona con 21 años de experiencia, saben la importancia de la información estadística, es por esto que la Ley (…) señalada, en el TITULO VI DE LAS INFRACCIONES Y SUS SANCIONES, establece un Régimen de las Infracciones Estadísticas, aplicada a los particulares y remite a los funcionarios públicos ante cualquier falta al cumplimiento en sus deberes o la comisión de un hecho que pueda alterar la confiabilidad de la información estadística, a las sanciones establecidas en la legislación venezolana, dejando claro que debe ser sancionado (…)”, citando los artículos 64 y 65 de la referida Ley.

Que es cierto que la querellante trabajó en el Instituto, adscrita a la Gerencia Estadal Lara, durante veintiún (21) años, como encuestadora “(…) situación esta por la cual en ningún momento puede alegar en su defensa desconocimiento de los procedimientos establecidos para realizar cualquier encuesta o recolección de datos, los cuales son de gran importancia, por cuanto sirven de base para desarrollar los planes económicos de la Nación venezolana”.

Que en base a ello, niega, rechaza y contradice el argumento esgrimido por la querellante al denunciar la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, mediante la transgresión del principio sobre la presunción de inocencia, ya que en su escrito libelar deja claro que se le dio el derecho a expresarse.

Señala igualmente que niega, rechaza y contradice el argumento esgrimido respecto a la violación al principio de proporcionalidad, en virtud de que la querellante lo está alegando sin ningún elemento que le favorezca. Que tampoco se incurre en abuso de poder, puesto que el acto proviene de un procedimiento administrativo donde la querellante participó en todas y cada una de sus fases.

En conclusión precisa que existen las causales suficientes para la apertura del procedimiento, se demostró su culpabilidad, la sanción establecida en la Ley es la destitución, por tanto la Administración no se excedió en su proceder; además, se le garantizaron todos los derechos constitucionales, siendo que el procedimiento administrativo realizado, en ningún momento se siguió con la intención de causar algún daño patrimonial.

Con motivo en lo anterior, solicita se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, condenando en costas a la parte demandante.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la Disposición Transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa el día 22 del mismo mes y año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “(…) son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley (…)”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De forma que, al constatarse de autos que la ciudadana querellante de autos, mantuvo una relación de empleo público para el Instituto Nacional de Estadística, cuya culminación a través de la Resolución de destitución dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial por nulidad del referido acto, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana D.M.G.d.A., asistida por los abogados A.M.P.A. y M.H., todos ya identificados; contra el Instituto Nacional de Estadística.

Así, este Tribunal observa que la querellante a través del presente recurso pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº INE/2012-0890, de fecha 25 de julio de 2012, mediante la cual se decide su destitución del cargo de Encuestadora, Código de Nómina Nº 587, adscrita a la Gerencia Estadal de Estadística Lara del aludido Instituto, por encontrarse incursa en la falta tipificada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De forma que, para solicitar la referida nulidad aduce que el acto administrativo cuya nulidad se solicita, incurre en violación al debido proceso y al derecho de defensa mediante la trasgresión del principio sobre la presunción de inocencia, al impedir la actividad probatoria, asimismo invoca la ilegal ejecución del acto administrativo; agregando que el acto incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho, error en la motivación, además en violación del principio de proporcionalidad y abuso de poder.

Por su lado, la representación judicial de la parte querellada, niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los vicios expuestos, argumentando que existen las causales suficientes para la apertura del procedimiento, se demostró la culpabilidad, la sanción establecida en la Ley es la destitución, por tanto la Administración no se excedió en su proceder; además, se le garantizaron todos los derechos constitucionales, siendo que el procedimiento administrativo realizado, en ningún momento se siguió con la intención de causar algún daño patrimonial.

Delimitado lo controvertido para el caso de marras, corresponde ahora a esta Sentenciadora señalar lo que conforma el cúmulo probatorio del asunto.

Así se constata que la querellante trajo a los autos anexo a su escrito libelar, el acto administrativo impugnado (folios 29 al 32 de la primera pieza); opinión de la Consultoría Jurídica (folios 33 al 46); notificación del acto recurrido (folios 47 al 50); constancia de trabajo de fecha 07 de junio de 2012, suscrita por la Gerente de Recursos Humanos que indica que la ciudadana D.G., prestaba sus servicios para el Instituto Nacional de Estadística, desde el 1° de octubre de 1992, para el momento con el cargo de Encuestador en la Coordinación de Procesamiento, Análisis y Divulgación Estadística - Lara (folio 51); Certificación de fecha 25 de septiembre de 2012, suscrita igualmente por la Gerente de Recursos Humanos, respecto a los documentos copiados del expediente de servicios de la querellante, los cuales consisten en: movimientos de personal, contratos de trabajo, evaluaciones de desempeño, notificación de resultados, hoja de vida, título de Técnico Superior en Planificación de Programas Sociocomunitarios, anticipos solicitados, constancia de residencia, aprobación de vacaciones, certificados de incapacidad (folios 52 al 240); notificación de resultados de evaluaciones como “excepcional” (folios 241 y 242); reconocimiento (folio 243), oficios de fecha 29 de febrero, 1° 2 de marzo de 2012 dirigido a la ciudadana E.D. respecto a la continuación de reentrenamiento (folios 244 al 250); recibo de pago emitido a favor de la ciudadana D.G., respecto a la primera quincena del mes de agosto de 2012 (folio 251); planilla de cuenta individual del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (252); informes médicos (folios 253 y 254); planillas de “inconsistencia identificada en un establecimiento de la muestra” (255 al 258); auto de la Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo Sector Público, de fecha 29 de abril de 2009, mediante el cual -entre otras consideraciones- admite el proyecto de Convención Colectiva presentada por el Sindicato de Trabajadores del Instituto Nacional de Estadística (folios 259 al 261); “constancias” presuntamente suscritas por diversos funcionarios del Instituto querellado, haciendo referencia personal de la querellante de autos (folios 261 al 266) y, finalmente, “carta explicativa”, suscrita por la ciudadana D.G., respecto a lo ocurrido el día 24 de enero de 2012 (folios 267 y 268).

Bajo este contexto, se evidencia que la representación judicial de la parte querellada, consignó copia certificada del expediente administrativo relacionado con el caso de marras, instrumento éste a valorar esta Sentenciadora en su conjunto, de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil (folio 288 de la primera pieza del expediente judicial y pieza separada).

Por su lado, se observa que fue solicitada la apertura del lapso probatorio en la audiencia preliminar celebrada (vid. 329 de la primera pieza del expediente judicial); motivo por el cual se recibió escrito de pruebas de ambas partes.

En efecto, la parte querellante reprodujo todos y cada uno de los elementos consignados anexos al escrito libelar (folio 02 de la segunda pieza del expediente judicial), así como el expediente administrativo consignado por la representación judicial del ente querellado. Por su lado, la representación judicial de la parte querellada igualmente reprodujo diversos elementos contenidos en el expediente administrativo remitido a esta Instancia (folio 8 de la segunda pieza del expediente judicial).

Referido lo anterior, le corresponde ahora a esta Sentenciadora, pronunciarse respecto a cada uno de los vicios imputados por la querellante al acto administrativo cuya nulidad se solicita; bajo los siguientes términos.

.- De la violación del debido proceso

Así las cosas, en el caso de marras, se observa que la querellante alega que “(…) la administración quebrantó groseramente el debido proceso y el principio de presunción de inocencia, al no realizar ninguna actividad probatoria tendiente a la determinación de [su] supuesta e incierta responsabilidad disciplinaria (…)”.

Por su lado, la representación judicial de la parte querellada niega, rechaza y contradice la existencia del referido vicio, por cuanto “Una vez notificada la querellante de la apertura del procedimiento, comenzaron los lapsos establecidos en la ley para cada una de las actuaciones, este procedimiento se cumplió de acuerdo a derecho, donde la Oficina de Recursos Humanos en todo momento puso a su disposición y sin ninguna limitación el contenido del expediente que se le seguía (…)”.

De este modo, en términos generales debe entenderse el debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

Así pues, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad J.A. y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: J.O.C.D., deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto se formará un expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el M.I. de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, precisando lo siguiente:

De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos

.

De la sentencia que antecede, se concluye básicamente que el debido proceso conlleva a la exigencia de un procedimiento legal en el cual se garantiza a los particulares, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.

Aunado a lo expuesto, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad.

Ello así, considera esta Juzgadora necesario examinar la forma como se llevó a cabo el procedimiento administrativo para la imposición de la sanción a la querellante de autos y, verificar que durante el mismo, se haya respetado la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, es preciso señalar que el propio Texto Fundamental establece las bases para la aplicación en los procedimientos administrativos sancionatorios, de los principios que tradicionalmente quedaban reservados a los procesos penales, tratándose de principios que deben ser respetados cuando se pretenda imponer a un funcionario público cualquier género sanción, especialmente cuando se trate de la destitución.

En efecto, es importante destacar que la protección de la estabilidad del funcionario está específicamente reflejada en la determinación legal de las causales de destitución (principio de tipicidad), así como en la aplicación del procedimiento donde se refleje claramente que se dio oportunidad de participar al funcionario investigado y la decisión debidamente motivada del órgano administrativo.

Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la Administración. De esta manera, el artículo 78 prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas.

Al respecto, prevé el artículo mencionado que:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

…Omissis…

6.- Por estar incurso en causal de destitución.

7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)

. (Resaltado de este Juzgado)

Así pues, la destitución es una sanción disciplinaria que supone el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, siendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que las causales que ésta conlleven deben encontrarse previstas necesariamente en un cuerpo normativo.

A tal efecto, esta Sentenciadora observa que el procedimiento disciplinario de destitución se encuentra estipulado en el artículo 89 eiusdem y en función de ello, procede a analizar el apego o no al procedimiento de ley en el presente asunto, tomando en cuenta que el artículo in comento señala que:

Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. (…)

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.

De esta manera consta en autos copia certificada del expediente administrativo relacionado con el presente caso -el cual se valora en su conjunto- siendo que del mismo se verifica al folio doscientos veinticuatro (224), oficio suscrito en fecha 27 de enero de 2012, por el Coordinador del Programa INPC Lara, dirigido a la Gerente Estadal INE-Lara, por medio del cual le informa de la situación acaecida el día 24 de enero de 2012, respecto a las funcionarias E.D. y D.G., por “intercambio en forma deliberada de cargas de trabajo”.

Además, consta en autos los elementos recabados durante la instrucción de la investigación respectiva, que riela en la pieza de antecedentes administrativos desde el folio ciento sesenta y dos (162) al doscientos treinta y dos (232), donde se encuentran, entre otros, manuales, oficios, informes, actas. (Ordinal 2º)

Consecuentemente se desprende del folio ciento cincuenta y cinco (155) oficio suscrito en fecha 09 de marzo de 2012, por la Gerente Estadal INE-Lara, dirigido al Presidente del Instituto, a los fines de solicitar la apertura de una averiguación administrativa respecto a la ciudadana D.M.G.. Por lo que en fecha 21 de mayo de 2012, el Gerente de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Estadística, “ordena la apertura del Expediente correspondiente”.

Ahora bien, en cuanto al tercer ordinal del artículo a analizar, esta Sentenciadora constata al folio ciento veintinueve (129) de la pieza de antecedentes administrativos, boleta de notificación suscrita en señal de recepción por la querellante de autos, el día 31 de mayo de 2012, de cuyo contenido se desprende que tal actuación es en “(…) virtud de establecerse la presunción de la falta establecida en el artículo 86, numerales 2, 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) motivado al hecho de haber avalado la carga de trabajo asignada, habiendo sido realizada por otra persona, no prestando sus servicios personalmente con la eficiencia requerida”. En la misma se le señala que de conformidad con lo previsto en el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se le formularían los cargos al quinto (5°) día siguiente.

Se evidencia igualmente del expediente en cuestión, que en fecha 07 de junio de 2012, le fueron formulados los cargos, verificando de la parte in fine del auto, la firma de la ciudadana hoy querellante (folio 126). En el referido auto, se le informó a la investigado que tenía un lapso de cinco (05) días para la consignación del escrito de descargos correspondiente, más dos (02) días adicionales como término de la distancia. (Ordinal 4°)

Así en fecha 18 de junio de 2012, la Oficina de Recursos Humanos recibió escrito de descargos de la investigada, tal como consta al folio Ciento Nueve (109) y siguientes.

Igualmente se observa al folio ciento ocho (108), que la Oficina de Recursos Humanos por auto de fecha 19 de junio de 2012, procedió a abrir un lapso de cinco (05) días hábiles, más dos (02) días adicionales como término de la distancia, con la finalidad de que la funcionaria promoviese y evacuase las pruebas que considerase pertinentes, ello conforme lo prevé el ordinal 6, del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por ello el día 25 de junio de 2012 (folio 20 y ss.), la ciudadana D.G., presentó el escrito correspondiente.

Luego, al folio quince (15) se constata la remisión del asunto a la Consultoría Jurídica (ordinal 7º). Por lo que, del folio uno (01) al catorce (14) de la pieza de antecedentes administrativos, se desprende la opinión jurídica suscrita en fecha 17 de junio de 2012.

Finalmente, en fecha 25 de julio de 2012 el Presidente del Instituto Nacional de Estadística, resuelve la destitución de la ciudadana D.G., del cargo de encuestador adscrita a la Gerencia Estadal Estadística Lara del referido Instituto (folios 29 al 32 de la primera pieza del expediente judicial).

Ahora bien, referido el procedimiento de Ley, aborda esta Sentenciadora las particularidades alegadas por la parte querellante, pues en primer lugar, la ciudadana aduce que se le menoscabó la presunción de inocencia.

En relación a la denuncia planteada por violación a la presunción de inocencia, esta Sentenciadora observa que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, es decir, nuestra Carta Magna garantiza a los ciudadanos la realización de un procedimiento previo para poder atribuirle la culpabilidad sobre algún hecho, en el cual pueda exponer sus alegatos y defensas que considere pertinente, para luego de determinada la culpabilidad o no del imputado, pueda ser desvirtuada la presunción de inocencia si fuera el caso.

Así, en virtud del derecho a la presunción de inocencia una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así lo declare una decisión condenatoria precedida de un procedimiento suficiente para procurar su dimanación, sin embargo, el particular no tiene derecho a la declaración de su inocencia, sino el derecho a ser presumido inocente, lo que equivale a que su eventual condena sea precedida por una actividad probatoria suficiente, lo cual implica, que pueda verificarse si ha existido la prueba de lo que racionalmente resulte, o pueda deducirse motivadamente de ella, el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción, que el imputado pueda contradecir dichas pruebas, y que además hayan sido legalmente obtenidas.

De tal forma que, esta Sentenciadora al haber constatado supra las etapas procesales que se verificaron en sede administrativa, verificando que las mismas se materializaron apegadas a las Leyes aplicables, vale decir Ley del Estatuto de la Función Pública, así como que la Administración Pública para tomar la decisión se basó en los elementos probatorios que conforman el expediente disciplinario tramitado -y no sobre solo alegatos que invirtieran la carga probatoria en la funcionaria, como ella lo afirma-, se puede concluir indicando que el Presidente del Instituto Nacional de Estadística, al iniciar un procedimiento disciplinario contra la ciudadana D.G., a fin de establecer si la funcionaria investigada incurrió en la falta imputada en sede administrativa, partiendo de presunciones, materializó las oportunidades correspondientes para constatar la causal invocada, en razón de lo cual este Juzgado desestima el argumento esgrimido por la querellante. Así se decide.

En relación a la falta de notificación desde el inicio del procedimiento debe este Juzgado precisar que para las actuaciones preliminares, por tener el fin de investigar, término definido por la Real Academia Española como la acción de “Hacer diligencias para descubrir algo”, no requieren como requisito previo la notificación formal explicativa de su requerimiento. Es decir, son actuaciones previas a la notificación formal que refiere el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En razón de ello, considera este Juzgado que la instrucción del expediente a que alude el ordinal 2 eiusdem, otorga facultades siempre dirigidas a esclarecer las situaciones acontecidas, sin requerir obligatoriamente de una notificación previa, ni de asistencia jurídica; pudiendo valerse de los distintos departamentos de la unidad como instrumentos coordinados para precisar lo sucedido y proceder con posterioridad a la notificación del investigado a los efectos de la formulación de cargos, sin violentar con ello de forma alguna el debido proceso, puesto que la instrucción del expediente es mandato de la misma ley funcionarial.

Así pues, se verifica que la notificación de Ley exigida como garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, se constata al folio ciento veintinueve (129) de la pieza de antecedentes de fecha 21 de mayo de 2012, firmada el día 31 del mismo mes y año. Que en efecto es posterior a las actuaciones preliminares realizadas con el fin de iniciar el expediente contentivo del procedimiento administrativo disciplinario. En consecuencia, sin lugar a dudas se dio por notificado del procedimiento llevado en su contra, consignando a partir de ello, -en los momentos procesales respectivos- sus defensas, por lo que no se evidencia dicha violación bajo este alegato.

Así las cosas, repara esta Instancia Jurisdiccional que la ciudadana D.G., pudo conocer los hechos por los cuales se le abrió la averiguación administrativa en su contra, esgrimió sus argumentos defensivos a los fines de evidenciar su inocencia, obteniendo una resolución como resultado del procedimiento -acto que además impugna a través del presente recurso-; por tanto, esta Sentenciadora rechaza el alegato de violación al derecho a la defensa y al debido proceso argüido por la querellante de autos. Así se decide.

.- Del vicio de falso supuesto y de la violación al principio de proporcionalidad

Denuncia la parte querellante que en el caso de marras, el acto administrativo impugnado está incurso en el vicio de falso supuesto ya que “(…) la misma administración admite que no existen (sic) prueba alguna que demuestren que [ella] hay (sic) incumplido [su] trabajo, y desobedecido órdenes e instrucciones de [sus] superiores (…)”. Adiciona que, la Administración incurre en error en la interpretación sobre las normas que supuestamente sirven de fundamento.

Por su lado, la representación judicial de la parte querellada niega, rechaza y contradice el vicio denunciado, ya que la actividad estadística se rige por el Decreto con Fuerza de Ley de la Función Pública de Estadística, el cual contiene la importancia de la recolección de datos estadísticos; siendo que “Todos los funcionarios del INE y más una persona con 21 años de experiencia, saben la importancia de la información estadística, es por esto que la Ley (…) señalada, en el TITULO VI DE LAS INFRACCIONES Y SUS SANCIONES, establece un Régimen de las Infracciones Estadísticas, aplicada a los particulares y remite a los funcionarios públicos ante cualquier falta al cumplimiento en sus deberes o la comisión de un hecho que pueda alterar la confiabilidad de la información estadística, a las sanciones establecidas en la legislación venezolana, dejando claro que debe ser sancionado (…)”, citando los artículos 64 y 65 de la referida Ley.

Con relación al vicio alegado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el mismo tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencia Nº 1.931 del 27 de Octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: F.R.V.. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia).

En este mismo sentido, la referida Sala ha establecido que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado (vid. sentencia Nº 00148 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de febrero de 2009, caso: F.C.V.. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial).

A tal efecto, se observa de la revisión de autos que la ciudadana D.G., fue destituida del cargo que venía ejerciendo como Encuestador adscrita a la Gerencia Estadal L.d.I.N.d.E., mediante acto administrativo contenido en el Resuelto Nº 0890, de fecha 25 de julio de 2012, suscrito por el Presidente del Instituto querellado.

En relación a ello, es importante reiterar que la destitución es la sanción disciplinaria más severa de las establecidas en la ley, dado que implica una ruptura tempestuosa de la relación de empleo público, que presupone la comisión de una falta, entre ellas las imputadas al querellante ocasionando el egreso del funcionario de la Administración por la comprobación de hechos de extrema gravedad que comprometen su responsabilidad en el ejercicio de sus funciones.

En este punto es necesario aludir a lo señalado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia Nº 2007-361, de fecha 14 de marzo de 2007 (caso: M.d.C.M. vs Ministerio del Trabajo), mediante la cual destaca que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.

Ello así, es importante precisar que la mayoría de las actas que conforman el expediente administrativo son documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, es por ello, que el juez contencioso a la hora de valorar los documentos contenidos en el expediente administrativo deberá atender a la naturaleza del instrumento traído al expediente, por tanto, si el documento es un documento administrativo, deberá ser valorado como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil.

Continuando con la línea argumentativa expuesta, se advierte que, de corresponder una de las causales invocadas por la Administración durante la formulación de cargos, con la conducta de la hoy querellante, la misma sería suficiente para establecer la responsabilidad disciplinaria en el procedimiento, pues son causales distintas, autónomas e independientes.

En efecto, se observa del acto de formulación de cargos de fecha 07 de junio de 2012 (folio 126 de la pieza de antecedentes administrativos), que se le señalan a la querellante, los siguientes cargos:

1) El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, con fundamento en el artículo 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

2) La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato, de acuerdo al artículo 86 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

3) Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los interesados del órgano o ente de la Administración Pública, con fundamento en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, de la Resolución Administrativa hoy recurrida se desprende lo siguiente:

RESUELTO

Actuando en mi condición de Presidente del Instituto Nacional de Estadística (I.N.E.) (…) por medio del presente se resuelve Destituir (…) a la ciudadana D.M.G. (…) del cargo de ENCUESTADOR (…); en virtud de las siguientes consideraciones:

…Omissis…

Una vez revisadas las pruebas aportadas para su defensa, se pudo evidenciar que no consta en el presente expediente administrativo disciplinario pruebas suficientes y fehacientes que puedan suponer un incumplimiento previo sancionado con una amonestación escrita en donde se pueda constatar que el funcionario está o no cumpliendo con el trabajo asignado y de no estar cumpliendo con ello ha de realizarse las observaciones que se consideren pertinentes a fin de corregir tal conducta y de ser reincidente en la misma, es lo que convierte esa actuación en incumplimiento reiterado de sus deberes, (…); por lo que el solo incumplimiento una sola vez de una tarea o de una de las funciones del cargo no puede ser catalogado como causal de incumplimiento reiterado a los deberes inherentes al cargo, ya que debe tratarse de un abandono total constante y repetitivo de las funciones en su conjunto. (numeral 2°, artículo 86 LEFP)

Asimismo, igualmente (sic) se pudo evidenciar que no consta en el presente expediente administrativo disciplinario pruebas suficientes y fehacientes que puedan suponer la desobediencia a las órdenes e instrucciones dadas por sus superiores, ya que la misma ha venido realizando el trabajo asignado tal cual le fue asignado, acudiendo a los lugares especificados para levantar la información.(numeral 4°, artículo 86 LEFP)

Por último, efectivamente, se evidencia que las mismas no desvirtúan la causal imputada toda vez que consta en el presente expediente administrativo disciplinario hechos y consideraciones que se desprenden de documentales aportados al expediente y que configuran la figura de Destitución prevista en el Numeral 6° del Artículo 86 la Ley del Estatuto de la Función Pública; ya que la ciudadana D.M.G.D.A., intercambió la carga de trabajo asignada con la ciudadana E.M.D.M., lo que evidencia claramente su falta de rectitud e integridad en el cumplimiento de su trabajo y de las normas y lineamientos técnicos operativos contemplados en el Instructivo Para El Encuestador del Programa Índice Nacional de Precios Al Consumidor (INPC) y en el Instructivo Para El Analista de Precios del Programa índice Nacional de Precios Al Consumidor (INPC), los cuales se encuentran insertos como anexos en su expediente administrativo disciplinario como parte de las pruebas aportadas por la Gerencia Estadal INE Lara; lo cual conlleva de manera clara a una alteración de la planificación, control y seriedad del proceso que se lleva a cabo para la asignación de las cargas diarias de trabajo, lo cual afecta la contabilidad y veracidad del levantamiento de la información de la data estadística del índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC), conjuntamente con la del Instituto Nacional de Estadística.

En atención a las consideraciones precedentes y previa opinión de la Consultoría Jurídica, (…); este Despacho considera suficientemente comprobados los hechos y por ende se decide la Destitución de la ciudadana D.M.G.D.A., del cargo de ENCUESTADOR, (…) por encontrarse incursa en la falta tipificada en el Numeral 6° del Artículo 86 de la Ley del Estatuto Función Pública, por haber incurrido en suplantación de presencia física ante la fuente informante de la muestra INPC Lara; además de avalar con su firma, un levantamiento de información que no fue diligenciado personalmente así como intercambiarse la carga de trabajo diaria del INPC que le fue asignada; lo cual no fue desvirtuado en la oportunidad legal correspondiente, esto es, en el período de promoción de pruebas, las mismas no fueron suficientemente fehacientes, valederas como para desvirtuar los cargos que se le imputan.

…Omissis…

.

Consecuentemente se desprende que al aplicar la sanción de destitución, la Administración solo se basó en la causal contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se refiere a la falta de probidad.

Por tanto considera oportuno este Juzgado precisar que la causal de destitución aplicada en el caso de marras, tiene un amplio alcance, pues comprende todo el incumplimiento, o al menos una gran parte, de las obligaciones que informan el llamado contenido ético de las obligaciones del funcionario público (Vid. sentencia Nº 2006-01835 de fecha 13 de junio de 2006 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). De manera que, la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público.

Así pues, la probidad configura un deber, una obligación ineludible del funcionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo que se detenta. En este sentido implica una valoración subjetiva de elementos que no pueden ser contabilizados fácilmente, pues la ética difícilmente puede ser igual para unos y para otros.

El fundamento de la falta de probidad como causal de destitución, estriba en que la Administración se encuentra obligada a velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado.

En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.

Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad.

Ello así y en aplicación de la lógica jurídica, es importante advertir que, para determinar la falta de probidad establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en el caso de marras, es necesario atenerse en primer término a que la conducta del funcionario investigado sea contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez -tal y como se señaló anteriormente- y, en segundo lugar a la relación del sujeto que incurre en la comisión de dicha falta y las consecuencias de tal conducta con ocasión del servicio que presta, en el caso particular, en un Instituto de Estadística, siendo que “Las estadísticas (…) son las que se obtienen de los censos, encuestas o registros administrativos, incluyendo las que provienen de la integración de las cuentas nacionales, estadales y municipales”, y por tanto son de interés público conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública Estadística (artículo 4).

En abundancia con lo anterior, se considera importante transcribir el criterio doctrinal establecido por el autor M.R.P., citado en el texto “El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó”, quien sobre el tema, indicó:

La probidad es definida como: ‘Bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez en el obrar. Todo ello realza las cualidades morales y profesionales y constituye aureola de jueces y administradores’.

Siendo así, la probidad consiste en la rectitud, en la ética en las labores inherentes al cargo que se detenta. Implica cumplir de manera eficiente en las actividades asignadas. La probidad va más allá de un delito, sino que toca elementos mas profundos como lo son la ética, la moral, la rectitud, la honestidad, la buena fe.

Son fundamentales las palabras del profesor G.P., al referirse a la falta de probidad, al señalar que la conducta del funcionario ´no debe limitarse al ámbito estrictamente funcionarial, sino que trasciende el ámbito interno de la institución donde el funcionario se desempeña, actuaciones públicas de quienes revisten la calidad de agentes del Estado, toda vez que la vida social acorde con la dignidad del cargo debe ser observada por todos los funcionarios en sus actuaciones privadas con el objeto de no dañar el prestigio del servicio’.

Así, el fundamento de la falta de probidad como una causal de destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública, estriba en que la Administración está obligada a velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan unos requisitos mínimos de comportamiento debido. En efecto, ‘en el campo de la función pública, la probidad es un deber u obligación impertermitible, por parte del funcionario, por parte del funcionario, y está caracterizada por un complejo de elementos tanto éticos como legales’.

…Omissis…

Por otra parte, la exposición de motivos de la Ley del Estatuto de la Función Pública al respecto señala que constituye otra de las preocupaciones de los redactores en el sentido de crear una orientación a través de una conducta de los empleados y funcionarios públicos en el contexto de lograr ese bien jurídico tutelado, y en este sentido se señala: ‘… crear un régimen que oriente la actuación de los funcionarios públicos hacia una conducta intachable, regida por los códigos de ética y moral administrativa, con el más alto sentido de dedicación y compromiso para la realización de los principios y normas de la Constitución’

. (Ob. cit. Tomo III, págs. 94 y 95). (Subrayado y negrillas agregados)

Señaladas las circunstancias que rodean el asunto y considerando que el hecho sancionado consistió en que la ciudadana D.G. -encuestadora- “intercambió la carga de trabajo asignada con la ciudadana E.M.D.M. -asistente de estadística I-”, se debe considerar si tal proceder efectivamente configura la “falta de rectitud e integridad en el cumplimiento de su trabajo y de las normas” señalada en el acto administrativo dictado.

En sintonía con ello, se desprende en primer lugar que el acto administrativo hizo referencia a que “no consta en el presente expediente administrativo disciplinario pruebas suficientes y fehacientes que puedan suponer un incumplimiento previo sancionado con una amonestación escrita (…)”.

En segundo lugar se desprende que tampoco “consta en el (…) expediente administrativo disciplinario pruebas suficientes y fehacientes que puedan suponer la desobediencia a las órdenes e instrucciones dadas por sus superiores, ya que la misma ha venido realizando el trabajo asignado tal cual le fue asignado (…)”.

En tercer lugar se debe precisar que, no fue argumentado en el asunto tramitado que el proceder de las referidas ciudadanas -ambas funcionarias del Instituto querellado- haya afectado la transparencia, comparabilidad, confiabilidad y neutralidad de los datos obtenidos, principios fundamentales de la actividad estadística (artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública Estadística).

Por último, se constata que la hoy querellante, para el momento en el cual fue destituida del cargo desempeñado, tenía una antigüedad mayor a los diecinueve (19) años de servicio, conforme a la fecha de ingreso indicada en las constancias de trabajo consignadas -folio 51 de la primera pieza del expediente judicial- (1° de octubre de 1992).

Por tanto, visto que la conducta de la querellante no puede ser catalogada como una falla grave que constituya la falta de probidad sancionada en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues conforme fue descrita en el acto administrativo emitido, no correspondió a una actitud contraria a los principios rectitud y bondad al actuar, siendo que no se evidencia que el aludido intercambio de trabajo haya afectado la institucionalidad de la parte querellada, o que se desprenda de las actas procesales que consecuencialmente a este intercambio de trabajo se haya manipulado la información o tergiversado la misma de manera tal que ponga en duda la integridad del organismo, se considera que el Ente administrativo no debió subsumir tal conducta en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se establece.

No obstante, habiendo revisado exhaustivamente los elementos probatorios cursantes en el expediente administrativo tramitado y con base al principio de proporcionalidad, no puede obviarse que tanto la ciudadana D.G. como la ciudadana E.D., actuaron con negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo al intercambiar la carga de trabajo impuesta, avalando una información que no fue levantada personalmente por ella, como debió ocurrir, hecho este que si bien no configura la falta de probidad aplicada, materializa la causal de amonestación escrita prevista en el numeral 1 del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, mantuvo una conducta que si bien no puede encuadrarse con determinación en la causal de destitución si resultó desajustada a la postura que debe mantener un funcionario público; en mérito de lo cual resultaría en todo caso procedente imponer la sanción de amonestación conforme a lo estipulado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues -se reitera- no puede dejar de observarse que las funciones que desempeña la funcionaria querellante dentro del Instituto querellado deben ejercerse con la mayor rectitud y bajo completa probidad, respeto y honradez, por lo que una conducta contraria a este comportamiento requerido debe ser sancionada en la oportunidad inmediata, no obstante, con el procedimiento debido y aplicando la sanción que proporcionalmente corresponda, conforme a las pruebas pertinentes. Así se declara.

Por consiguiente, se anula el acto administrativo de destitución dictado, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios imputados por la representación judicial de la parte, al acto administrativo impugnado. Por vía de consecuencia, se ordena la reincorporación de la ciudadana D.G., plenamente identificada, al cargo que venía desempeñando para el Instituto Nacional de Estadística u otro de similar jerarquía, así como el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir y los beneficios que conciernan cuya procedencia no requieran la prestación efectiva del servicio; ello desde su ilegal egreso hasta la fecha en la cual sea reincorporada en el cargo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

No obstante, visto que la parte querellante solicita el pago de todos los sueldos que haya dejado de percibir a partir de su destitución, incluyendo “(…) Bonos que usualmente paga el Instituto Nacional de Estadística (…) Aguinaldos o Bonificaciones de fin de año por venir (…) intereses de fideicomiso, por cantidades a depositarse luego de esta demanda (…) Cesta ticket y los aumentos que se produzcan de ella (sic) a partir de la introducción de [la] demanda hasta la restitución en el cargo (…) Beneficios derivados de la convención colectiva (…) vacaciones (…) bono vacacional (…) demás beneficios de ley (…) aportes o abonos del Seguro Social, política habitacional (…) Beneficios de la póliza de hospitalización cirugía y maternidad”; este Órgano Jurisdiccional considera oportuno efectuar una serie de consideraciones al respecto.

Así pues, es necesario traer a colación lo que la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado respecto al concepto pecuniario acordado en el presente fallo, vale decir, los sueldos dejados de percibir, en esta oportunidad haciendo alusión a lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2008-1781 de fecha 9 de octubre de 2008, caso: P.O.L. vs. Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), en la cual señaló lo siguiente:

Conviene entonces hacer referencia a la evolución que se ha presentado en la doctrina francesa respecto al carácter indemnizatorio del pago al cual es condenada la Administración luego de que el retiro o la destitución del funcionario es anulada por el Órgano Jurisdiccional, así, primigeniamente se entendía que ‘el funcionario cuya destitución era anulada por ilegal, tenía el derecho al pago integral del salario y de las demás prestaciones accesorias de que fue privado por el hecho del acto ilegal que lo afligió’, lo cual se entendía como una consecuencia del principio según el cual se consideraba el acto anulado como si nunca hubiese existido, sistema que ‘confiaba exclusivamente en una deducción de pura lógica, basada en principio, en una ficción’, por cuanto la nulidad de la decisión no suprime la realidad que constituye el hecho de no haber prestado el servicio, así, se estableció que debía otorgarse una indemnización destinada a cubrir el perjuicio realmente sufrido por el empleado por el hecho de la sanción que se le impuso ilegalmente, para cuya determinación se debe ‘tener en cuenta especialmente la importancia de las irregularidades que respectivamente viciaban las resoluciones anuladas, y las faltas en que haya incurrido el interesado’, teniendo en cuenta ‘el perjuicio efectivamente sufrido por el empleado’, ‘las faltas cometidas por la administración’ y las ‘faltas cometidas por el empleado que justifican la concesión de una indemnización reducida o aun la denegación de cualquier indemnización’. (Marceau Long y otros. “Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Francesa”, Ediciones Librería del Profesional. Primera edición en español. Bogotá 2000. p. 192)

Aquí, resulta necesario señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la máximas instancias que conocen de la materia de función pública, que la naturaleza de la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a una ‘justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración’, y que la misma debe ‘consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio’, razón por la cual, es necesario concluir que para la fijación de la indemnización por los daños materiales causados por una actuación desapegada a la Ley por parte de la Administración (en este caso la desincorporación ilegal de la nómina), deben tomarse en cuenta las variaciones ocurridas en el sueldo que el funcionario hubiese percibido de no haber sido desincorporado ilegalmente, excluyendo los bonos o beneficios que sólo procederían con la prestación efectiva del servicio. (Vid. sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de abril de 2000, caso: B.M.L.)

. (Subrayado agregado)

En la misma línea, resulta oportuno traer a las actas lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2000-1459, de fecha 9 de noviembre de 2000, caso: Á.A.O., ratificando lo establecido por el mismo Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de junio del mismo año, caso: Dianicsia H.E., de la siguiente manera:

Al respecto, se ha pronunciado esta Corte en sentencia de fecha 21 de junio de 2000 (caso Dianicsia H.E. contra el Ministerio de Transporte y Comunicaciones) de la manera siguiente: ‘… observa la Corte que tal pronunciamiento constituye un error de apreciación del juez, quien desconoce la naturaleza de los salarios dejados de percibir que persiguen el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada. Sobre el anterior particular, se pronunció esta Corte en fecha 24 de mayo de 2000, (…), señalando lo siguiente:

‘El análisis debe partir de la consideración de la naturaleza o, mejor aún, de la ‘categoría jurídica’ a la cual pertenecen los ‘salarios dejados de percibir’ que, en materia del Derecho del Trabajo, se denomina ‘salarios caídos’.

Los ‘salarios caídos’ constituyen el monto de la ‘indemnización’ tasada o fijada por la propia Ley Orgánica del Trabajo para ‘sancionar’ la conducta ilícita de una persona con respecto del agraviado (…) Esta primera aproximación negativa de los que no es la institución de ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’, aplicable también al campo del Derecho Público, nos hace entrar a considerar cuál es su verdadera naturaleza o categoría jurídica. En tal sentido se observa que la procedencia de los ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’ está condicionada a una declaratoria previa ‘la nulidad del acto de remoción’ de un funcionario público, o del acto del despido en el caso de los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo; de modo qué se trata de una ‘indemnización’ al trabajador o funcionario (…) Sin embargo, en materia contencioso funcionarial surge una circunstancia propia y adicional; a saber, la querella tiende en primer lugar a impugnar la validez de un acto administrativo que decidió el retiro de un funcionario, y con la sentencia se persigue una declaración de nulidad, esto es, borrar del mundo jurídico la existencia del acto, con efectos ex tunc, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto (…) Es así entonces que (…) se deja asentado que en el contencioso funcionarial procede el pago de los salarios dejados de percibir desde el mismo momento del retiro, previamente declarado ilegal, y la efectiva reincorporación del funcionario a la situación laboral correspondiente, computando dentro de esta noción los aumentos que haya experimentado el sueldo con respecto del cargo desempeñado

.

Se concluye entonces que los denominados “sueldos dejados de percibir” que se condenan en pago luego de declarar la ilegalidad de un acto de remoción o destitución dictado, obedece a una indemnización que se otorga al funcionario por el daño material sufrido, similar principio al establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el pago de “salarios caídos” surgen como la indemnización resarcitoria al empleado despedido ilegalmente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2009-932 del 19 de febrero de 2009, caso: C.A.P.R. contra el Instituto Autónomo Fondo Único Social [IAFUS]).

Aclarado lo anterior, con relación a los conceptos solicitados por la querellante al hacer referencia a los “daños pecuniarios por generarse” se considera lo siguiente:

En lo que se refiere al pago de “aguinaldos o bonificaciones de fin de año” e “intereses de fideicomiso” como integrantes de los sueldos dejados de percibir, por el tiempo en que estuvo ilegalmente separada de su cargo, se observa que, efectivamente deben ser incluidos en el pago a efectuar, al constituir conceptos que son cancelados a la funcionaria y que no requieren la prestación efectiva del servicio.

Por su lado, el concepto de “aporte o abono del Seguro Social” constituye una contribución legal que realiza el Ente querellado -a favor de la funcionaria- al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los efectos de que este último satisfaga las diversas prestaciones que engloban la Seguridad Social. De igual modo, se observa que el Ente querellado debe cancelar al Organismo correspondiente el aporte relativo a “Ley de Política Habitacional” actualmente denominado “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)” el cual está constituido por el ahorro individual y patronal, en los porcentajes establecidos por ley; el cual tiene por objeto permitir a todo trabajador el acceso progresivo a los créditos por ley de política habitacional. Así pues, el pago de este aporte debe realizarlo el patrono, mensualmente, ante un operador financiero durante los primeros cinco (05) días de cada mes.

Siendo ello así, se observa que la querellante tiene derecho a que el Instituto Nacional de Estadística cancele sus aportes o abonos del Seguro Social y de la “Ley de Política Habitacional” actualmente denominado “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)” a los Organismos señalados, por el tiempo en el cual estuvo separada ilegalmente de sus servicios, realizándole -el Instituto Nacional de Estadística a la funcionaria- las deducciones que por tales conceptos correspondan. Así se declara.

Ahora bien, en lo que atañe a los conceptos de “vacaciones” y “bono vacacional” se debe afirmar que, la declarada nulidad del acto administrativo recurrido, no suprime la realidad que constituye el hecho de que la querellante no prestó efectivamente el servicio, motivo por el cual dentro de la indemnización acordada en el presente fallo, no resulta procedente acordar dentro de los salarios dejados de percibir los conceptos de “vacaciones” y “bono vacacional”. Así se declara.

De igual manera no observa esta Juzgadora que la querellante tenga derecho a los “Cesta ticket y los aumentos que se produzcan de ella (sic) a partir de la introducción de [la] demanda hasta la restitución en el cargo”; ya que la cancelación de dicho concepto va a depender de la prestación efectiva del servicio. En efecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo señaló mediante Sentencia Nº 2006-1847, de fecha 19 de junio de 2006, caso: F.M.V., contra la Alcaldía el Municipio Libertador del Distrito Capital, lo siguiente: “Igualmente, comparte el criterio de haber excluido el pago de los cesta tickets de febrero y marzo, toda vez, que el pago de tales conceptos implica prestación efectiva del servicio”. (Negrillas agregadas). Por consiguiente se desestima lo solicitado en cuanto a los “Cesta ticket y los aumentos que se produzcan de ella (sic) a partir de la introducción de [la] demanda hasta la restitución en el cargo”. Así se declara.

En lo que concierne a los conceptos solicitados de manera general como: “Bonos que usualmente paga el Instituto Nacional de Estadística”; “beneficios derivados de la convención colectiva”; los “demás beneficios de ley” y los “beneficios de la póliza de hospitalización cirugía y maternidad”; esta Juzgadora, considerando lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, -siendo que el mismo establece como carga del accionante la precisión y detalle de las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, ello con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas al funcionario público-, no acuerda lo solicitado por los referidos conceptos. Así se decide.

Finalmente, con relación al concepto de indexación o corrección monetaria solicitada, se precisa que las deudas consecuencia de una relación de empleo público no son susceptibles de ser indexadas, en razón de que éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la misma. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 05 de mayo de 2011, expediente Nº AP42-R-2008-000310, caso: J.A.M. contra Ministerio del Poder Popular para la Educación). Así se decide.

En mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana D.M.G.d.A., asistida por los abogados A.M.P.A. y M.H., todos ya identificados; contra el Instituto Nacional de Estadística. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana D.M.G.D.A., asistida por los abogados A.M.P.A. y M.H., todos ya identificados; contra el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

2.1. Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº INE/2012-0890, de fecha 25 de julio de 2012, mediante la cual se decide la destitución de la querellante del cargo de Encuestadora.

2.2. Se ORDENA reincorporar a la ciudadana D.M.G.d.A., al cargo que venía ejerciendo en la Instituto Nacional de Estadística, u otro cargo de similar jerarquía, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir, en los términos indicados en la motiva del presente fallo, excluyendo los “(…) Bonos que usualmente paga el Instituto Nacional de Estadística (…) Cesta ticket y los aumentos que se produzcan de ella (sic) a partir de la introducción de [la] demanda hasta la restitución en el cargo (sic) (…) Beneficios derivados de la convención colectiva (…) vacaciones (…) bono vacacional (…) demás beneficios de ley (…) Beneficios de la póliza de hospitalización cirugía y maternidad”; además de la indexación.

2.3. Se ORDENA al Instituto Nacional de Estadística, aplicar la sanción de amonestación escrita correspondiente, anexando la misma al expediente personal de la ciudadana D.M.G.d.A..

TERCERO

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de determinar el monto a ser cancelado a la querellante por los conceptos que fueron acordados en la presente decisión.

CUARTO

No se condena en costas por no verificar vencimiento total en el presente asunto.

Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y al ciudadano Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Para la práctica de la misma, se comisiona al Juzgado de Municipios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se le otorga al notificado, cuatro (04) días continuos para la ida y cuatro (04) días continuos para la vuelta, como término de distancia, de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.

En caso de no ejercerse oportunamente el recurso de apelación en contra de la presente decisión, se ordena la consulta obligatoria por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los tres (03) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

El Secretario Temporal,

L.E.F.B.

Publicada en su fecha a las 9:30 a.m.

D2.- El Secretario Temporal,

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