Decisión nº 1658 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 16 de Junio de 2010

Señala la Representante de la Nación en su escrito libelar; en fecha 12-02-2001, que la apoderada de la contribuyente presento ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular, Declaración Sucesoral Primaria Forma 32-H-99, Nº 0059502, 056734 y 0003454, autoliquidandose un impuesto por la cantidad de Bolívares 113.519.743,00, sobre la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Ínsular emitió la Resolución Nº RI-DR-CSU-2001-057, de fecha 19-02-2001 y la Planilla de Liquidación Nº 090101222000022 de la misma fecha, por un monto de Bolívares 113.519.743,00, cantidad esta que fue pagada en fecha 23-02-2001, por la Agencia del Banco Industrial de Venezuela, por la cual se entrego la respectiva Solvencia Sucesoral H-98, Nº 0018240 en fecha 08-03-2001,

Posteriormente, en fecha 19-03-2003, los representantes de la Sucesión Ringuette Guilles presentaron declaración sustitutiva mediante Forma 32 H-01, Nº 0025843, 083668, y 01917, desincorporando un pasivo constituido por una hipoteca sobre dicho bien, auto liquidándose un impuesto por la cantidad de Bolívares 105.788.172,00, la cual fue pagada en el Banco Industrial de Venezuela en fecha 22-05-2003, sin embargo, sobre esta ultima declaración la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular, emitió la resolución Nº RI-DR-CSU-2003-318, de fecha 03-11-2003, donde se le rechazan ciertos gastos funerarios por no estar soportados sobre los instrumentos legales aceptados, igualmente se incorporan al acervo hereditario el bien declarado como litigioso, por considerar que no esta discutida la propiedad del mismo y que era un bien que pertenecía al de cujus al momento del fallecimiento ya que sobre este bien, no existía ningún interdicto restitutorio o demanda sobre la titularidad de la propiedad, sino una ejecución de hipoteca que poseía el causante lo cual constituye un pasivo según lo establecido en el numeral 01 del articulo 25 de la Ley de Sucesiones, Donaciones y demás R.C., de este modo se incorporo el pasivo que pesaba sobre ese bien conformado por la hipoteca legal constituida sobre el mismo, lo que trajo como consecuencia que el patrimonio neto hereditario aumentara y por consiguiente existiera una diferencia de impuesto a pagar. Emitiendo nueva Resolución por un monto de Bolívares 23.779.365,00 y 73.292.726,00, por concepto de diferencia de Impuestos e intereses moratorios, respectivamente.

Es así como la Gerencia regional de Tributos Internos de la Región Insular, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 y 191 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 47 y 48 de la Ley de Impuestos sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C., inicia la Fiscalización y emite el Acta de Reparo RI-DF-FAS-2003-12-355, de fecha 29-12-2003 y posteriormente emite la Resolución Nº RI-DSA-2004-065, de fecha 31-05-2004, que culmina la investigación fiscal y ratifica el contenido del acta de reparo antes señalada determinando que el activo identificado como 01 en el Formulario Anexo 01 Nº 0017402, de la declaración complementaria, se declaro por debajo del valor del mercado por lo cual se origino un reparo por la cantidad de Bolívares 255.136.258,12, por lo anteriormente expuesto, se determino un monto a pagar por las siguiente sumas: Bolívares 80.063.435,00 por concepto de impuesto y Bolívares 68.854.554,10 por concepto de Multa, para un total de Bolívares: 148.917.989,00. Esta ultima Resolución, fue recurrida en vía administrativa siendo el principal alegato de la contribuyente el siguiente: “Que el bien inmueble identificado como activo 01 objeto del reparo, se encuentra en litigio en un juicio de Ejecución de Hipoteca”, sin embargo debemos resaltar que dicho juicio concluyo mediante sentencia de fecha 19-10-2007, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que declara Sin Lugar la demanda de ejecución de hipoteca, por lo tanto la justificación usada, por la contribuyente para evadir la declaración, no existe.

Por otra parte, mediante escrito presentado en fecha 29 de noviembre de 2007 por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región insular, el cual riela a los autos, el ciudadano M.O.C.P., actuando en su carácter de apoderado judicial de la cesionaria hereditaria, ciudadana E.M.P.A., manifiesta en la solicitud identificada con el número 2.- (página 4 del escrito) lo siguiente: “En nombre de mi mandante reconozco y pagaré los Bs. 148.917.989,00 emitidos con base a la Resolución RI/DSA/2004/-065 de fecha 31/05/2004, para lo cual solicito formalmente se nos conceda una prórroga prudencial para cancelar dicho monto, habida cuenta que la sentencia que puso punto final al proceso judicial de ejecución de hipoteca, finalizó el mes de octubre de 2.007.”

Luego, mediante escrito presentado en fecha 03 de abril de 2009 ante la misma Gerencia Regional, el mencionado apoderado ciudadano M.O.C.P., en el aparte PRIMERO de dicho escrito manifiesta literalmente lo siguiente:

PRIMERO.- Que la Sucesión G.R., plenamente identificada arriba, no debe nada a la República por concepto de impuesto Sucesoral ni accesorios (multas, intereses, recargos, etc) y a tal efecto así lo declaro. A todo evento, de surgir alguna cantidad accesoria que se derive de la Obligación Principal ya cancelada, éstas deben estar PRESCRITAS y así expresamente lo alego.

Ahora bien, disponen los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario vigente, lo siguiente:

Artículo 296: Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;

2. Secuestro o retención de bienes muebles;

3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y

4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 297: El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.

(Resaltado y subrayado de este Tribunal).

Como puede observarse, el artículo anterior exige la concurrencia de los requisitos exigidos para la procedencia de toda medida cautelar, cuales son el fumus bonis iuris (documento donde conste la existencia del crédito) y el periculum in mora (riesgo justificado de insolvencia por parte del deudor).

En el caso bajo análisis se evidencia, que la representación del SENIAT en su escrito de medida cautelar, solicita específicamente, la del numeral 3 del artículo 296 del Código Orgánico Tributario antes trascrito. Para ello, hace valer como fumus bonis iuris la Resolución de Sumario Administrativo identificada con el número RI/DSA/2004/065 de fecha 31 de mayo de 2004, que confirma el Acta de Reparo Nº RI/DF/FAS/2003-12-355, donde se originó un reparo por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 255.136.258,00), que reexpresados a bolívares fuertes hacen la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 25/100 (Bs.F. 255.136,25), ya que: “Como producto de la investigación fiscal se pudo constatar que en la primera y segunda declaración sustitutiva de impuesto sobre sucesiones contenidas en los formularios forma 32 H-01 Nº 01340 y 32 H-01 Nº 0025843, de fechas 18 de diciembre de 2002 y 19 de mayo de 2003, respectivamente, específicamente sobre el activo identificado bajo el número 1, declarado mediante el formulario anexo 1 Nº. 0017402 de la primera declaración sustitutiva, correspondiente a la declaración sucesoral inserta en el expediente administrativo Nº 2001-024; se señaló dicho activo perteneciente al patrimonio del causante por debajo de su valor de mercado, por lo cual se originó reparo por la cantidad de…”.

Como fundamento del periculum in mora, la representación del SENIAT, alega lo expuesto por el apoderado de la Sucesión G.R., ciudadano M.O.C.P. en su escrito de fecha 03 de abril de 2009, referido a que nada debe o adeuda a la República por concepto de Impuesto Sucesoral ni sus accesorios. Es decir, la negativa a pagar manifestada por el anterior ciudadano es el fundamento de la Representación del Fisco para considerar que existe riesgo justificado que la contribuyente se insolvente.

Ahora bien, cabe destacar que en cuanto a medidas cautelares, la parte actora debe de manera imperante demostrar a cabalidad los supuestos de hecho y de derecho motivos de dichas solicitudes, a fin de poder decretar una medida cautelar que implica limitar el derecho de propiedad de aquel sobre quien recae la medida, por esta circunstancia, resulta obligatorio para quien pretenda el decreto de cualquier medida cautelar, demostrar de alguna manera la apariencia de buen derecho y el riesgo de insolvencia de parte del deudor.

En ese sentido se observa, que en la página nueve (09) del escrito de solicitud de medida cautelar, la representación del SENIAT, se limita a señalar textualmente lo siguiente:

Por otro lado, de la investigación patrimonial llevada al efecto por la Administración Tributaria no se logró determinar la existencia de bienes inmuebles ni muebles ni cuentas bancarias que pudieran ser garantía de la solvencia de la Sucesión Ringuette Gilles, siendo este el único bien que subsiste dentro del acervo hereditario.

Sin embargo, se evidencia que la Representación del SENIAT, sólo se limita a indicar que realizó dicha investigación patrimonial, sin consignar a los autos prueba alguna de haberla gestionado, como por ejemplo, para el caso de determinar la existencia de alguna cuenta bancaria, el oficio dirigido a la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN), o a cualquier institución bancaria en virtud de que la medida recae sobre un bien inmueble, que se presume operativo y en constante gestión de transacciones económicas, siendo casi imperante que el mismo posea cuenta jurídica asociada a dicho establecimiento, o como también por ejemplo solicitar información a los Registros Subalternos del Estado Nueva Esparta y demás Estados del país, a fin de constatar la existencia o no de los bienes patrimonio de la sucesión.

Por otra parte, de los recaudos acompañados se desprende que la Administración Tributaria no trajo a los autos prueba alguna que genere en este juzgador la plena convicción de la posible insolvencia del deudor, ya que no consta en autos que la contribuyente Sucesión Ringuette Gilles, esté vendiendo, traspasando, enajenando, o de cualquier otro modo ejecutando algún acto de disposición sobre el inmueble objeto de controversia.

Conviene destacar, que tal y como lo manifiestan los Representantes del SENIAT en su escrito de solicitud de medida cautelar, la Resolución de Sumario Administrativo identificada con el número RI/DSA/2004/065 de fecha 31 de mayo de 2004, que confirma el Acta de Reparo Nº RI/DF/FAS/2003-12-355 (fumus bonis iuris), fue recurrida en sede administrativa en fecha 09 de agosto de 2004, por ante la Gerencia General de Servicios jurídicos del SENIAT, cuyo auto de admisión del recurso fue notificado a la contribuyente el 02 de noviembre de 2004, utilizando como argumento principal que el bien inmueble objeto de reparo se encuentra en litigio en un juicio por ejecución de hipoteca. Sin embargo, dicho juicio de ejecución de hipoteca concluyó mediante sentencia de fecha 19 de octubre de 2007, tal como se desprende de los autos. Pero cabe acotar que, tal y como lo afirman los Representantes del Fisco, aún no existe pronunciamiento alguno respecto a dicho Recurso jerárquico interpuesto en sede administrativa.

De lo anteriormente expuesto, se deduce que los efectos del acto administrativo recurrido, es decir, la Resolución de Sumario Administrativo identificada con el número RI/DSA/2004/065 de fecha 31 de mayo de 2004, que confirma el Acta de Reparo Nº RI/DF/FAS/2003-12-355 (fumus bonis iuris), se encuentran suspendidos con la interposición del Recurso Jerárquico a tenor de lo dispuesto en el artículo 247 del Código Orgánico Tributario. Ahora bien, en el encabezado de dicho artículo 247, se dispone que independientemente de la interposición del Recurso Jerárquico, queda a salvo la utilización de las medidas cautelares previstas en dicho Código.

En este caso entonces, además del fumus bonis iuris, debe existir un riesgo manifiesto que demuestre la posible insolvencia del contribuyente, de cancelar lo adeudado al Fisco. En este punto este Tribunal observa, que el único argumento que la representación del Fisco utiliza es la manifestación que hace el apoderado de la Sucesión G.R., en su escrito de fecha 03 de abril de 2009 presentado ante la Gerencia Regional de Tributos internos de la Región insular, referida a su negativa a pagar cualquier concepto (impuesto sucesoral y accesorios) que la Administración Tributaria pretenda en materia sucesoral.

Sin embargo resulta necesario señalar, que lo expresado por el ciudadano M.O.C.P., apoderado de la mencionada Sucesión, no es meramente caprichosa, por cuanto se evidencia de su manifestación que alega la prescripción de la deuda mantenida con el Fisco. Y en ese sentido, este Tribunal se permite transcribir nuevamente lo expresado por dicho apoderado:

PRIMERO.- Que la Sucesión G.R., plenamente identificada arriba, no debe nada a la República por concepto de impuesto Sucesoral ni accesorios (multas, intereses, recargos, etc) y a tal efecto así lo declaro. A todo evento, de surgir alguna cantidad accesoria que se derive de la Obligación Principal ya cancelada, éstas deben estar PRESCRITAS y así expresamente lo alego.

Sobre el anterior alegato de prescripción, este Tribunal se abstiene de emitir opinión por no ser objeto de la solicitud de Medida Cautelar, sin embargo, una vez analizados los argumentos de los solicitantes de la medida cautelar, así como los recaudos que acompañan a dicha solicitud, observa que el periculum in mora, (riesgo de insolvencia del deudor), en el presente caso y como ya se indico antes, no está plenamente justificado por la Administración Tributaria, a tenor de lo dispuesto en el aparte del artículo 297 del Código Orgánico Tributario vigente, ya que como se señalo anteriormente, no consta en el expediente riesgo por parte de la contribuyente de querer insolventarse, y menos aun en el presente caso, donde se evidencia que luego de la manifestación del contribuyente de negarse a pagar presentada en fecha 03-04-2009, hasta la presente fecha ha transcurrido mas de un (01), año y la contribuyente sigue en posesión del inmueble objeto de la controversia, el cual ademas, según se evidencia de los autos, funciona como hotel, específicamente “Hotel Club Sol,” (antes Hotel Gala).

Por otro lado se observa, que la Representación del SENIAT alega adicionalmente el artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República del 2001 (artículo 92 de la actual Ley de la Procuraduría General de la República publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.892, Extraordinaria de fecha 31-07-2008, el cual permaneció invariable), como fundamento de derecho de su pretensión cautelar, aduciendo que con uno de los dos requisitos (fumus bonis iuris ó periculum in mora), es suficiente para decretar la medida cautelar solicitada.

En este sentido, el Artículo 92, establece: Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas cautelares preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados…”

Son, por imperio de los referidos artículos, dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda solicitarse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas, destacando que para que se decrete una medida cautelar, no sólo corresponde al demandante concretar el daño o perjuicio temido y las consecuencias que pudieran resultar de la actividad del demandado, sino también precisar los hechos razonables y concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez del perjuicio real y procesal que pudiera ocasionársele. Por otro lado las medidas preventivas, por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, debiendo actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.-

Del examen detenido de los documentos antes mencionados consignados por la parte demandante se desprende, prima facie, la presunción del buen derecho o verosimilitud del derecho que se reclama que le asiste a la República Bolivariana de Venezuela.

Sin embargo, en este punto conviene resaltar que el caso bajo análisis se trata de una medida cautelar solicitada conforme a lo previsto en el artículo 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente, el cual establece un procedimiento específico para la solicitud, tramitación, sustanciación y decisión de las medidas cautelares, no existiendo vacío legal alguno en ese sentido. Tomando en cuenta ello, se evidencia con claridad de dichas normas, que para el decreto de cualquier medida cautelar, como la solicitada en autos, la Administración Tributaria además del documento donde conste la existencia del crédito o presunción del mismo (fumus bonis iuris), debe justificar el riesgo de la insolvencia del deudor (periculum in mora). Lo que significa, que este Tribunal se vea imposibilitado de decretar la medida cautelar solicitada solamente, con base en lo dispuesto en el artículo 90 de la ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, como lo pretende la Representación de la Administración Tributaria, el cual no es aplicable al caso de autos, por cuanto tratándose de un procedimiento especial regulado en el Código Orgánico Tributario vigente, la Solicitud de Medida Cautelar, debe de ajustarse a lo preceptuado en dicho Código. Siendo que la Representación Fiscal acompaño a su escrito libelar la documentación que a continuación se detalla: Autoliquidación de Impuesto sobre Sucesiones, presentada por Ringuette Gilles, en fecha 12/02/2001; Sustitutiva de fecha 18/12/2002; Segunda Sustitutiva; Cartel de Intimación; Acta de Reparo de fecha 29/12/2009; Constancias de Notificación de Multas; Resolución Nro. RI/DR/CSU/2003-318 de fecha 03 de noviembre de 2003; Resolución Nro. RI/DJT/CRA/2004-040-1 de fecha 22/03/2004; Resolución Nro. RI/DSA/2004/065 de fecha 31/05/2004; Copia fotostática de asunto OH03-V-2001-000106; Copias certificadas de documentos de Registro de Inmuebles; sin ninguna otra documentación que demuestren sus alegatos y que no se evidencia que la Administración Tributaria previamente haya realizado una investigación patrimonial exhaustiva que demuestre que el contribuyente posee ese solo bien, y verificar por otros medios su situación patrimonial además del que se acompaña, no se evidencia riesgo de insolventarse por parte del contribuyente. Y no habiendo la Administración Tributaria demostrado en la práctica las circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, En consecuencia, una vez revisados, examinados y analizados los argumentos de los solicitantes así como los recaudos que acompañan la presente solicitud de Medida Cautelar de conformidad con lo previsto en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 del código de procedimiento civil, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario NIEGA, la solicitud de medida cautelar solicitada por los abogados C.V.P. GUARACO, L.L. Y J.J. SIFONTES LARA, actuando como sustitutos de la ciudadana procuradora General de la República, en representación del Servicio nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por no encontrarse llenos los extremos requeridos para ello. Así se decide.-

Se ordena librar Boletas de notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente Decisión Interlocutoria a los ciudadanos Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Barcelona, a los dieciséis días del mes de junio del año 2010 Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

Dr. P.D.R.P..

LA SECRETARIA,

DRA. ROSSANA CARREÑO.

Nota: En esta misma fecha (16-06-2010), siendo las 10:00 a.m. se dictó y publicó la anterior decisión, previa las formalidades de ley. Conste.

LA SECRETARIA,

DRA. ROSSANA CARREÑO.