Decisión nº 1366 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 27 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN ORIENTAL

Barcelona, veintisiete de mayo de 2009

199º y 150º

ASUNTO : BP02-U-2007-000058

Visto Con Informes de las partes.

PARTES:

RECURRENTE: BINGO PLATINUM, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui bajo el Nro. 29, tomo A-57, en fecha 01 de agosto de 2001, y en el Registro de información Fiscal bajo el Nro. J-30836393-6.

RECURRIDO: Resolución Culminatoria de Sumario Nro. GRTI/RNO/DSA/2006/087 dictado por la División de Sumario Administrativo del Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, mediante la cual confirma totalmente la cantidad de NOVENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 96.525.261,58) que han sido reparada mediante Acta Fiscal Nro. GRTI/RNO/DF/2006/032, de fecha 02 de marzo de 2006, Y Determina una diferencia del Impuesto dejado de enterar en materia de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente al período impositivo de diciembre de 2003, por la cantidad antes indicada e imputa a la contribuyente BINGO PLATINUM, C.A., al pago por Diferencia de Impuesto e intereses moratorios , estimados estos últimos en la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE CON CERO CENTIMOS (Bs. 54.333.297,00).

MOTIVO: Recurso Contencioso Tributario.

APODERADOS JUDICIALES:

PARTE RECURRENTE: Abogado H.J.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 8.271.064, domiciliado en la ciudad de Barcelona, Municipio S.B.d. estado Anzoátegui e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 59.571.

PARTE RECURRIDA: Representantes legales de la República Bolivariana de Venezuela abogados: G.H.C., YOIVE QUIJADA NORIEGA, C.T.F., J.J.S., H.Z., J.C.H., P.G., J.M.S., EGLI PARAGUAN, N.M.F., M.G.P., E.M.Y., V.R., M.C., L.C., M.M. y M.M.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 59.406, 95.485, 74.782, 43.709, 27.567, 96.368, 100.856, 100.256, 45.586, 96.433, 29937, 95.348, 56.517, 82.584, 91.176, 109.095 y 43.206, respectivamente, funcionarios adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas.

I

Visto el Recurso Contencioso Tributario presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal, en fecha 26 de febrero de 2007, interpuesto por el abogado H.J.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 8.271.064, domiciliado en la ciudad de Barcelona, Municipio S.B.d. estado Anzoátegui e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 59.571, actuando en su condición de apoderado legal de la contribuyente BINGO PLATINUM, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui bajo el Nro. 29, tomo A-57, en fecha 01 de agosto de 2001 y en el Registro de información Fiscal bajo el Nro. J-30836393-6, contra la resolución Culminatoria de Sumario Nro. GRTI/RNO/DSA/2006/087 dictado por la División de Sumario Administrativo del Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual confirma totalmente la cantidad de NOVENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 96.525.261,58) que han sido reparada mediante Acta Fiscal Nro. GRTI/RNO/DF/2006/032, de fecha 02 de marzo de 2006, Y Determina una diferencia del Impuesto dejado de enterar en materia de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente al período impositivo de diciembre de 2003, por la cantidad antes indicada e imputa a la contribuyente BINGO PLATINUM, C.A., al pago por Diferencia de Impuesto e intereses moratorios , estimados estos últimos en la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE CON CERO CENTIMOS (Bs. 54.333.297,00), recibido por ante este Tribunal Superior, en fecha 27 de febrero de 2007; En fecha 02 de marzo de 2007, se le dio entrada y se ordenó librar las notificaciones de Ley a los ciudadanos Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, a la Procuradora y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor oriental del Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat) adscrita al Ministerio de Finanzas, para que una vez conste en los autos la última de las Boletas de notificación, el Tribunal se pronunciará al quinto (5to) día de despacho siguiente a tal consignación, sobre la admisión y posterior sustanciación o inadmisión del presente Recurso, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 de Código Orgánico Tributario. Igualmente, a tenor de lo dispuesto en el articulo 51 de la Ley de Procedimientos Administrativos y el articulo 264 del Código Orgánico Tributario, se ordenó oficiar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat) adscrita al Ministerio de Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, a fin de que remita a este órgano jurisdiccional todo el expediente administrativo relacionado con el acto administrativo antes mencionado. En relación a la solicitud de suspensión de efectos solicitada en el escrito libelar, el Tribunal ordenó abrir cuaderno de medidas. (Folios 64 y 65)

En fecha 2/03/2007, se libraron las notificaciones de ley. (Folios 66 al 73)

En fecha 10/10/2007, se apertura Cuaderno Separado contentivo de solicitud de suspensión de efectos signada con el Nro. BF01-X-2007-000056.

En fecha 10 de octubre de 2007, se dictó y publicó sentencia admitiendo el presente Recurso Contencioso Tributario, se ordenó proceder a su tramitación y sustanciación, de conformidad con los Artículos 267 y siguientes del Código Orgánico Tributario. Abriéndose la causa a pruebas a partir del primer (1er) día de despacho siguiente a la constancia en autos de haberse practicado la última de las notificaciones ordenadas, visto que no hubo oposición alguna por parte de la respectiva Administración Tributaria. (Folios Nros. 93 y 94)

Por auto de fecha 26/10/2007, se agregaron escritos de Promoción de Pruebas presentados el primero por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha veinticinco (25) de octubre de 2007 por el abogado H.B.G. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.271.064, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.571, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente BINGO PLATINUM, C.A., recibido por ante este Tribunal Superior, en fecha (26-10-2007), constante de un (01) folio útil y un (01) comprobante de recepción y el segundo presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha veinticinco (25) de octubre de 2007 por la abogada G.H., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 11.665.275 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.406, actuando en su carácter de representante legal por sustitución de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, recibido por ante este Tribunal Superior, en fecha (26-10-2007), constante de cinco (05) folios útiles y un (01) anexos, vencido como se encuentra el lapso establecido el artículo 269 del Código Orgánico Tributario Vigente. (Folio Nro. 127)

En fecha 09/11/2007, se dictó y publicó sentencia admitiendo las pruebas antes indicada. En relación a la Prueba de exhibición de documentos, promovida por la contribuyente: A los fines de la evacuación de la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de de Procedimiento Civil, ordena Intimar a la División de Sumario Administrativo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat) Región Nor Oriental, para que Exhiba el Expediente Administrativo correspondiente al presente asunto. Todo a los fines de que comparezca ante este Tribunal al tercer (3er) día de Despacho siguiente a la constancia en autos de su Intimación, a las 10:00 am, para que se verifiquen el acto de exhibición del Documento señalado anteriormente. Se ordenó librar Boleta con las inserciones pertinentes. (Folios Nros. 128 al 130)

En fecha 12 de noviembre de 2007, se libró Boleta de Intimación signada con el Nro. 1662/2007, dirigida a la División de Sumario Administrativo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat) Región Nor Oriental. Siendo practicada en fecha 26/11/2007. (Folios Nros. 132 al 136)

En fecha 29-11-2007, siendo las 10:00 a.m., tuvo lugar el acto de exhibición de documentos en el presente Recurso Contencioso Tributario, estando presente la Abogada G.H.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.665.275, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 59.406, actuando en su condición de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República y por ende Representante Legal de la República Bolivariana de Venezuela, el Tribunal dejó constancia que la parte promovente representada por el abogado H.J.B., venezolano, mayor de edad titular de la cedula de identidad N° 8.271.064, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 59.571, se encuentraba presente. Consignando la representante fiscal los documentos cuya exhibición se solicitó mediante oficio signado con el Nº 1662/2007, de fecha 12-11-2007, así como las demás actuaciones realizadas por la administración tributaria que dieron como resultado la p.a. Nº GRTI/RNO/DSA/2006/087 Documentos consignados: 1) Informe de gestión de Providencias Administrativas 2) P.A., 3) Cuatro (04) Actas de Requerimientos, 4) Cuatro (04) Actas de Recepción 5) Recaudos varios, planillas de pago para enterar el IVA retenido, 6) Libro de Ventas de la Sala de Bingo octubre, noviembre y diciembre 2003 y Libro de Ventas de Bebidas y Alimentos octubre, noviembre y diciembre 2003, 7) Relación de Proveedores del Bingo Platinum, 8) Declaraciones del IVA de septiembre del 2001 de mayo del 2002 hasta diciembre del 2001; de enero del 2003 hasta diciembre del 2003, 9) Tres (03) declaraciones del I.S.L.R, 10) Transacciones del SIVIT, 11) Informe Fiscal, 12) Acta de Reparo y tres (03) grupos de anexos, 13) Auto de remisión de expedientes, 14) Auto de Instrucción del Sumario, 15) Auto acordando Evacuación de Pruebas, 16) Escrito de descargos, 17) Cuatro (04) Actas de declaración de Testigos, 18) Resolución del Sumario Administrativo, 19) Planillas de Liquidación 20) Tres (03) escritos de consultas por parte de la recurrente a la Gerencia Jurídico Tributario, Hoy Gerencia General de servicio Jurídico. (Folios Nros. 137 al 752)

Por auto de fecha 7/12/2007, se ordenó abrir una segunda pieza del presente asunto, donde se consignaron todas las actuaciones correspondientes al asunto BP02-U-2007-000058, a partir de la fecha antes indicada, se cierra el presente asunto constante de 753 folios útiles y la segunda pieza iniciará su foliatura a partir del folio Nro. 754.

Por auto de fecha 07/12/2007, se aperturó segunda pieza. (Folios Nros. 754 y 755)

Por auto de fecha 20/12/2007, se dejó constancia de la apertura del terminó para presentar informes, computados a partir del 12/12/2007. (Folio Nro. 756)

En fecha 25/01/2008, fue presentado escrito de informes por la abogada Grises Hurtado Colls, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 11.665.275 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 59.406, actuando en su carácter de Representante de la República, mediante el cual expone:

(…)

FUNDAMENTOS

DEL ACTO IMPUGNADO Y OPINION DE LA REPRESENTACION DE LA REPÚBLICA.

Esta representación fiscal, se permite señalar a este digno tribunal, que en principio, la controversia suscitada y que origina la interposición del recurso que nos ocupa, estriba en la disconformidad del contribuyente con los resultados de las labores de determinación y fiscalización llevados a cabo por la Administración Tributaria, mediante la realización de una auditoria fiscal en materia de Impuesto al Valor Agregado, con relación a las operaciones realizadas durante los períodos impositivos señalados, conforme a las bases legales establecidas por el ordenamiento jurídico vigente in ratione temporis.

La Auditoria Fiscal realizada, arrojó como resultados reparos en la materia investigada y estableció un incremento a favor del Fisco Nacional, diferencia que tiene su origen en: débitos fiscales declarados en montos mayores a los registrados en el Libro de Ventas, débitos fiscales omitidos (Servicios Bingo, Máquinas Traganíqueles), créditos fiscales declarados en montos menores a los procedentes por inconsistencia entre el Libro de Compras y la declaración, créditos fiscales declarados en montos mayores a los procedentes por inconsistencia entre el Libro de Compra y la declaración, y las cuales llevaron a la emisión del acto impugnado.

(…), la representación legal del recurrente por su parte, deja plena evidencia que el contribuyente incurrió en la omisión señalada, lo cual por lo demás, es admitido por el mismo, cuando en su escrito recursorio, se limita a invocar la imposible ejecución del deber a su cargo de emitir facturas por las operaciones realizadas, lo laborioso de la identificación de los usuarios, el hecho de que el valor del cartón en el juego del bingo puede variar en cada jugada, vicios de falsos supuestos de derecho por errada aplicación de las normas en materia de operaciones de ventas realizadas por su representada; tal actitud del contribuyente, como bien me permití señalar a este Tribunal en su debida oportunidad procesal, denota, la materialización de su conducta típica antijurídica determinada por la Administración, mediante la aplicación y seguimiento del procedimiento de verificación llevado a cabo(…) Como bien puede observarse, el contribuyente no coloca en tela de juicio ni trae a los autos moción alguna, en contra la normativa aplicable, lo cual solicito muy respetuosamente sea valorado por esta instancia judicial al momento de emitir el fallo respectivo. (Subrayado y negrita del Tribunal)

Con relación al argumento del recurrente referido a la violación invocada de los plazos legales que debe cumplir todo procedimiento administrativo, en la oportunidad de promoción de pruebas en el presente proceso, me permití solicitar respetuosamente de este sentenciador, declarara la improcedencia de tal moción, en razón de que, los procedimientos administrativos tributarios son regidos por sus disposiciones propias y especiales, y solo en caso de vacíos legales, se aplicarán por analogía, las normas de derecho común, compatibles con la naturaleza y f.d.D.T., así como los Principios Generales del Derecho, argumento que me permito sostener nuevamente a favor de los Derechos de la Nación, ya que cuando la Administración Tributaria, inicia un procedimiento de fiscalización, como en el caso in examine, debe someter su conducta procedimental, al fuero de atracción exclusivo y excluyente que ejerce la legislación contenida en el Código Orgánico Tributario, a la aplicación de las normas contenidas en sus leyes especiales tributarias, la Ley de Impuesto al Valor Agregado y su Reglamento, al igual que la normativa contenida en la Resolución 320, del 28/12/1999, en el caso que nos ocupa, siendo inaplicables normas de procedimiento dispuestas en instrumentos legales diferentes a los citados, lo cual solicito muy respetuosamente sea apreciado y valorado por este tribunal al momento de dictar sentencia.

Ante el mérito que se desprende de las actas documentales que han sido invocadas por esta representación de la Nación, en la oportunidad de promoción de pruebas en el presente proceso, resulta forzoso inferir el apego a la legalidad en el actuar de la Administración, lo cual solicito con todo respeto, sea valorado jurídicamente por este Tribunal al momento de dictar sentencia en la presente causa. (…)

Por lo antes expuesto, esta Representación de la República solicita respetuosamente al Tribunal, declare totalmente SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el contribuyente ciudadano H.J.B.G., (…) actuando en representación del contribuyente BINGO PLATINUM, C.A. (…) contra del Acto Administrativo contenido en la Resolución de Sumario Administrativo, signado con las siglas y números GRTI/RNO/DSA/2006/087, de fecha 30 de noviembre de 2006, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por montos de NOVENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 96.525.261,58) e intereses moratorios por la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 54.333.297,00) correspondientes a los periodos impositivos comprendidos desde: Septiembre 2001 hasta Diciembre 2003 (…)

En fecha 25/01/2008, fue presentado escrito de informes por el abogado H.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 8.271.064 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 59.571, actuando en su carácter de representante legal del contribuyente BINGO PLATINUM C.A., mediante el cual expone:

(…) Ciudadano juez, tal como se expreso en el recurso contencioso tributario que dio origen al presente proceso, la Administración Tributaria Nacional incurrió en una violación al principio de capacidad contributiva ya que en el acto administrativo impugnado en el presente caso se estaría gravando cantidades de dinero no sometidas a tributación, así como gravando cantidades determinadas en forma ficticia o ilegitima como parte del precio del servicio, al gravar ingresos brutos que por disposición de la Ley no les pertenecen al contribuyente.

Ahora bien la violación de este principio constitucional se da cuando el representante del Fisco Nacional considera debitos fiscales, cantidades de dinero que no constituyen ingresos para el contribuyente, al considerar de forma errada Administración Tributaria que el monto de la jugada tanto en el uso de maquinas traganíqueles como en el juego de bingo, constituye el ingreso bruto del contribuyente.

De conformidad con lo establecido en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles y su reglamento existen cantidades de las jugadas, que por Ley están destinadas a premiación, y luego de realizar esta se reintegran al usuario, receptor del servicio, tal como se establece en el artículo 38 de la precipitada Ley que establece:

Artículo 38.- (…)

Artículo 32.

El reglamento interno de juegos, deberá cumplir las siguientes condiciones:

4. En el caso de las Maquinas Traganíqueles u otros juegos programables, deben indicarse el porcentaje de retornabilidad que estas tienen programado, el cual no podrá ser menor de ochenta por ciento (80%) del ingreso obtenido por cada maquina

.

Visto esto argumentos ciudadano Juez, situación esta además que es de mero derecho y comprobable con el solo análisis del acta de reparo ya identificada, es evidente que la fiscalización incurrió en una violación al principio de la capacidad contributiva del contribuyente Bingo Platinum cuando considero como debitos fiscales a los efectos del impuesto al valor agregado, cantidades de dinero que no constituyen ingresos contables, y que corresponden en los casos de la jugada de Bingo, a montos que son retribuidos a los usuarios sin poder ser utilizados por la contribuyente, y en caso de la maquinas traganíqueles de imposible determinación, lo que implica la creación ficticia de debitos fiscales, con el agravante que esta situación le fue indicada al representante del Fisco Nacional cuando se le indica en el acta de reparo fiscal GRT/RNO/DF/2006/032 (pagina 6) lo siguiente:

el Representante Legal del Contribuyente manifestó: Entendiéndose que el precio del Servicio se corresponde con el Ingreso Bruto, mi representada desde su apertura a retenido e integrado el impuesto correspondiente al Ingreso Bruto de la jugada Bingo, conforme a la definición de Ingresos Bruto establecido en la LEY PARA EL CONTROL DE LOS CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES …

Ciudadano Juez en el presente caso es evidente la existencia del vicio de falso supuesto de derecho cuando el representante del Fisco Nacional obvia la valoración de la legislación especial que rige la materia de Bingo y Maquinas Traganíqueles para la emisión del acta de reparo impugnada, acto administrativo este de mero tramite plenamente la ratificado por la resolución culminatoria de sumario, acto este impugnado por el presente recurso.

(…) “

Por auto de fecha 31/01/2008, se fijo lapso legal para dictar sentencia.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, corresponde a este tribunal analizar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia y con todo el valor que de los mismos se desprende, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

La controversia se plantea en el impuesto a las ganancias fortuitas referido a los premios que se obtienen en las máquinas traganíqueles. La contribuyente manifiesta violación al principio de capacidad contributiva ya que en el acto administrativo impugnado en el presente caso se estaría gravando cantidades de dinero no sometidas a tributación, así como gravando cantidades determinadas en forma ficticia o ilegitima como parte del precio del servicio, al gravar ingresos brutos que por disposición de la Ley no les pertenecen al contribuyente, pues la violación de este principio constitucional se da cuando el representante del Fisco Nacional considera debitos fiscales, cantidades de dinero que no constituyen ingresos para el contribuyente, al considerar de forma errada Administración Tributaria que el monto de la jugada tanto en el uso de maquinas traganíqueles como en el juego de bingo, constituye el ingreso bruto del contribuyente.

De conformidad con lo establecido en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles y su reglamento existen cantidades de las jugadas, que por Ley están destinadas a premiación, y luego de realizar esta se reintegran al usuario, receptor del servicio, tal como se establece en el artículo 38 de la precipitada Ley.

Mientras que la representación Fiscal, aduce que; La Auditoria Fiscal realizada, arrojó como resultados reparos en la materia investigada y estableció un incremento a favor del Fisco Nacional, diferencia que tiene su origen en: débitos fiscales declarados en montos mayores a los registrados en el Libro de Ventas, débitos fiscales omitidos (Servicios Bingo, Máquinas Traganíqueles), créditos fiscales declarados en montos menores a los procedentes por inconsistencia entre el Libro de Compras y la declaración, créditos fiscales declarados en montos mayores a los procedentes por inconsistencia entre el Libro de Compra y la declaración, y las cuales llevaron a la emisión del acto impugnado.

(…), la representación legal del recurrente por su parte, deja plena evidencia que el contribuyente incurrió en la omisión señalada, lo cual por lo demás, es admitido por el mismo, cuando en su escrito recursorio, se limita a invocar la imposible ejecución del deber a su cargo de emitir facturas por las operaciones realizadas, lo laborioso de la identificación de los usuarios, el hecho de que el valor del cartón en el juego del bingo puede variar en cada jugada, vicios de falsos supuestos de derecho por errada aplicación de las normas en materia de operaciones de ventas realizadas por su representada; tal actitud del contribuyente, como bien me permití señalar a este Tribunal en su debida oportunidad procesal, denota, la materialización de su conducta típica antijurídica determinada por la Administración, mediante la aplicación y seguimiento del procedimiento de verificación llevado a cabo.

El sistema de juego de las máquinas traganíqueles se inicia con la introducción en las máquinas de las monedas, billetes u otros implementos de prepago. Al accionar el mecanismo de juego, las máquinas producen un premio que expulsan en un recipiente al efecto, cantidad esta que el apostador continuamente vuelve a jugar y se produce un circuito de juego y apuesta que multiplica varias veces la cantidad original que el apostador realmente jugó. Al final, en el tiempo, que puede ser de unos minutos hasta varias horas, el apostador ha jugado la cantidad inicial varias veces y cuando termina el juego y decide retirarse probablemente ha perdido lo que apostó, aunque en teoría puede haber recibido premios superiores varias veces a la apuesta o al dinero con que inició la jugada.

Ante un procedimiento de esta naturaleza, la retención de cualquier cantidad con base a los premios es prácticamente imposible y por otro lado, es evidente que los premios parciales que recibe el jugador no son realmente tales, sino devolución de lo jugado. Puede ser que en un momento realmente esté ganando cuando recibe un premio, pero al jugar el premio, pierde de nuevo en una sucesión continua, acelerada y automática de juego, pago y pérdidas. Al final, sólo el puede saber si se lleva del centro de juego más o menos de lo que jugó. De inmediato otro apostador utiliza la máquina con el mismo procedimiento y así sucesivamente.

Ante esta situación, la única solución sería que el propietario de las máquinas, es decir, la contribuyente, pague el impuesto sobre el total de las ganancias que le produce la máquina en lugar de hacer retenciones, tomando en cuenta como mínimo el porcentaje del 80% de reintegros, pero en este caso no se trataría de un impuesto a las ganancias fortuitas sino un impuesto a las utilidades, lo cual estaría duplicando un impuesto ya establecido en la misma Ley de Impuesto Sobre la Renta.

Otro aspecto a considerar es, que en realidad el apostador juega varias veces la misma cantidad, recibe el reintegro y lo vuelve a jugar, por lo cual, podría darse y de hecho sería esta situación un hecho, que las cantidades retenidas serían superiores a las cantidades realmente apostadas, por lo que el apostador estaría en la situación absurda de pagar un impuesto mayor a la cantidad que está jugando, con lo cual haría el juego inútil e inoperante. (Ver Sentencia Nº 0877 de fecha 17/06/2003, caso: Acumuladores Titan, C.A.)”.

En el supuesto que la contribuyente tuviese que asumir el impuesto relativo a los premios, se presentaría una situación de confiscación o apropiación del patrimonio de la contribuyente, según se desprende de las cifras contenidas en los autos.

El período investigado se inicia septiembre 2001 hasta diciembre 2003 De acuerdo con la resolución impugnada el impuesto que dejo de enterar la contribuyente fue de Bs. 96.525.261,58 sin incluir Bs. 54.333.297,54 de intereses.

Es evidente para el juez, que si la contribuyente tiene que asumir en forma solidaria el impuesto que debe retener al apostador, por la imposibilidad técnica o fáctica de retener, la utilidad se convierte en pérdida con la deducción del impuesto a las ganancias fortuitas y con la deducción del impuesto al valor agregado. Si a esta situación le añadimos los intereses, no es necesario mucho análisis para entender que se produciría una real descapitalización de la empresa. No puede el juez valorar el efecto en el patrimonio puesto que la contribuyente no consignó durante el proceso, en las oportunidades que tuvo para hacerlo, los estados financieros, necesarios para emitir una opinión relativa al patrimonio.

En otro orden de ideas, considera oportuno el juez transcribir el contenido del artículo 64 de la Ley de Impuesto sobre la Renta:

Artículo 64. Las ganancias obtenidas por juegos o apuestas, estarán gravadas con el treinta y cuatro por ciento (34%).

Por otro lado, el artículo 31 eiusdem, en concordancia con el 64 establece:

Artículo 31. Se considerarán como enriquecimientos netos los (…), así como las participaciones gravables con impuestos proporcionales conformes a los términos de esta ley.

Es necesario, debido a la complejidad de este procedimiento, interpretar los artículos anteriores strictu sensu. Al respecto, el artículo 64 establece un impuesto a las ganancias obtenidas por juegos o apuestas, denominadas normalmente ganancias fortuitas y aplicables normalmente a los juegos en los cuales el monto de la apuesta es insignificante en relación con el total del premio. La situación en el caso de las máquinas traganíqueles es distinta en su esencia, pues este juego produce los premios en forma inversa, es decir, en promedio, reintegra como premios el 80% de los jugado, sin que este reintegro sea necesariamente una ganancia, pues la ganancia la obtiene no el apostador sino la propietaria de la máquina, utilizando a todos los apostadores en su conjunto. Además es una apuesta continua en la cual el apostador apuesta y recibe un reintegro como supuesto premio, los cuales no se convierten en ganancia sino cuando estos superan el monto de lo apostado, considerando individualmente a los apostadores. Al apostar una cifra determinada y recibir un reintegro, normalmente parcial y volverlo a jugar, no está duplicando la apuesta sino apostando la misma cantidad o una menor con la cual inició la jugada, en otro sentido, está apostando la misma cantidad varias veces. Habría que ver el juego en su conjunto en términos de tiempo, es decir, cuanto dinero es la apuesta inicial e incluir dentro del procedimiento de juegos los continuos premios y reapuestas, hasta concluir al final, cuando el jugador se retira, cuando realmente ganó o perdió, cuestión esta imposible de verificar por el continuo cambio de máquinas, juegos, montos y operaciones e inclusive tránsito físico que un apostador efectúa dentro del recinto de las máquinas traganíqueles.

Para que la retención mantenga su naturaleza intrínseca, debería constituir un anticipo al impuesto que debería pagar el apostador, el cual nunca pagará por tratarse de jugadores no identificados ni identificables debido a la dinámica del juego en las máquinas traganíqueles. Podría pensarse que un procedimiento aceptable sería que las máquinas utilizaran sólo fichas y no billetes y que el impuesto se cobrase al momento de la compra de las fichas, pero en este momento aún no ha jugado el apostador y se estaría cobrando un impuesto a un juego que no se ha realizado y que inclusive el apostador puede exigir su reembolso.

Otro método sería colocar un supervisor en cada máquina, pendiente de cada apuesta, es decir, cada vez que el apostador presione los botones o mandos de la máquinas y esta produzca algún premio, tendría que interrumpirse en cada jugada el procedimiento para calcular el monto del premio, aplicar la alícuota correspondiente y notificar, emitir recibo y percibir o retener el monto del impuesto.

Es evidente para el juez, que el impuesto a las ganancias fortuitas no se puede aplicar sobre los premios en forma individual en las máquinas traganíqueles y que el diseño y la norma de este impuesto parece orientado al juego de loterías u otros de similares características, es decir, juegos en las cuales el monto de lo apostado es ínfimo en relación a los premios recibidos, o recibidos de una sola vez, o también a ganancias extraordinarias, fortuitas y no siempre provenientes del juego y no al sistema de juego de las máquinas traganíqueles, por lo cual es forzoso para este tribunal concluir que no es un impuesto aplicable a dichas máquinas por imposible de recaudar y determinar por parte de la contribuyente. (Ver Sentencia Nº 0877 de fecha 17/06/2003, caso: Acumuladores Titan, C.A.)...”.

Así se decide.

En cuanto al reparo efectuado por la administración tributaria en relación con los débitos fiscales para el impuesto al valor agregado, no escapa a la observación del juez la Sentencia Nº 01115 del 04 de mayo de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relativa al tema del Impuesto al Valor Agregado. El juez considera oportuna la trascripción de algunos extractos de la misma:

…Corresponde ahora decidir acerca del asunto de fondo debatido, relativo a la gravabilidad de la actividad de juego de bingo con el impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor (ICSVM) y con el impuesto al valor agregado (IVA), aplicables al caso de autos ratione temporis, es decir, si las ventas que efectuó la compañía recurrente, por concepto de juego de bingo, constituye un hecho generador de la obligación tributaria del mismo, a cuyo efecto, estima necesario esta Sala exponer previamente las consideraciones siguientes…

. (Subrayado por el juez).

…Ahora bien, tal y como lo ha interpretado esta Sala, dichos tributos son modalidades de impuestos a las ventas, tipo valor agregado, cuya diferencia está sólo en cuanto a su denominación, ya que revisten la misma naturaleza, con algunas variantes meramente formales. Así, señaló la jurisprudencia:…

.

…como lo ha sostenido la doctrina y se desprende de los propios textos normativos, dichos impuestos gozan de la misma estructura, mecánica y naturaleza del impuesto general a las ventas tipo valor agregado, cuya característica conceptual y técnica primordial es la de ser un impuesto plurifásico no acumulativo, es decir, un tributo que se causa y cobra en todas y cada una de las ventas de bienes muebles y prestaciones de servicio que se efectúan a lo largo de la cadena de producción, distribución y comercialización desde la importación hasta el consumidor final…

.

…Son pues, impuestos que están fundamentados en las mismas premisas, creados para gravar la enajenación de bienes muebles, la prestación de servicios y la importación de bienes y servicios; sobre los mismos hechos imponibles, causados en el momento en que se produzca la venta, prestación de servicios y la importación de bienes y servicios, considerando la temporalidad de cada uno de ellos, según se trate de una obligación de dar o hacer, dentro del territorio nacional.

. (Ver Sentencia Nº 0877 de fecha 17/06/2003, caso: Acumuladores Titan, C.A.)...”.

…Luego, para determinar la procedencia del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, así como del impuesto al valor agregado, es menester que el hecho imponible o hecho generador sea realizado por los sujetos pasivos señalados como tales en la Ley, en cuyo caso se configuraría la obligación tributaria de pagar a favor del Fisco Nacional el monto resultante de aplicar la tarifa o tipo porcentual sobre la base imponible.(…)

Debe comenzar este Tribunal Superior por destacar que, en el presente caso no está controvertida la condición de sujeto pasivo de la sociedad mercantil recurrente, pues conforme a la investigación de los ejercicios impositivos expuestos en el acta fiscal impugnada, se infiere el cumplimiento de una serie de obligaciones que dicha compañía efectúa en su condición de tal.

Esto se corrobora cuando la Administración Tributaria en dicho acto señala: “De la revisión efectuada a los Libros de Ventas, así como también de los documentos que sirven de soporte a las operaciones asentadas en tal Libro y registros se determinó que la Contribuyente se constató lo siguiente:

1. La actividad principal de la Empresa es la operación de Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y actividades complementarias de Bar, Restaurante, Salón Nocturno y Sala de Baile.

2. La Empresa es contribuyente de Impuesto al Valor Agregado.

3. El contribuyente califica como Agente de Retención

4. Lleva su contabilidad de acuerdo con las disposiciones contenidas en los Artículos 32 y 33 del Código de Comercio. El Libro de compras es llevado conforme a lo establecido en el Artículo 56, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y Artículos 70 y 72, de su Reglamento. Se observó que el Libro de Ventas se registran parcialmente las operaciones gravadas.

En cuanto al reparo efectuado por la administración tributaria en relación con los débitos fiscales para el impuesto al valor agregado, no escapa a la observación del suscrito juez el contenido de la Sentencia Nº 01115 del 04 de mayo de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relativa al tema del Impuesto al Valor Agregado.

Es evidente que la referida sentencia se refiere al juego de bingo, según consta en las referencias subrayadas por el juez, cuya naturaleza es diametralmente diferente a las máquinas traganíqueles. En el juego de bingo hay una venta de cartón que de inmediato entra en juego y es imposible devolver y que no solo es fácilmente determinable y trasladable el monto del impuesto al valor agregado, sino que adicionalmente el SENIAT no incluyó el juego de bingo en los reparos formulados a la contribuyente en esta causa, por lo cual el juez no cree que la sentencia in comento pueda considerarse como aplicable al juego de las máquinas traganíqueles, cuya estructura es diferente y que ha sido ampliamente analizada en la presente decisión. La pretensión de aplicar el impuesto al valor agregado a las máquinas traganíqueles adolece de similares problemas a los de la retención sobre los premios pagados, y por los mismos razonamientos ya explanados, el juez concluye en forma similar de que no es un impuesto aplicable a las máquinas traganíqueles por ser de imposible ejecución. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal, en fecha 26 de febrero de 2007, interpuesto por el abogado H.J.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 8.271.064, domiciliado en la ciudad de Barcelona, Municipio S.B.d. estado Anzoátegui e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 59.571, actuando en su condición de apoderado legal de la contribuyente BINGO PLATINUM, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui bajo el Nro. 29, tomo A-57, en fecha 01 de agosto de 2001 y en el Registro de información Fiscal bajo el Nro. J-30836393-6, contra la resolución Culminatoria de Sumario Nro. GRTI/RNO/DSA/2006/087 dictado por la División de Sumario Administrativo del Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual confirma totalmente la cantidad de NOVENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 96.525.261,58) que han sido reparada mediante Acta Fiscal Nro. GRTI/RNO/DF/2006/032, de fecha 02 de marzo de 2006, Y Determina una diferencia del Impuesto dejado de enterar en materia de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente al período impositivo de diciembre de 2003, por la cantidad antes indicada e imputa a la contribuyente BINGO PLATINUM, C.A., al pago por Diferencia de Impuesto e intereses moratorios , estimados estos últimos en la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE CON CERO CENTIMOS (Bs. 54.333.297,00).

2) Se declaran NULAS y por lo tanto sin efecto legal alguno la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. GRTI/RNO/DSA/2006/087 dictado por la División de Sumario Administrativo del Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual confirma totalmente la cantidad de NOVENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 96.525.261,58) que han sido reparada mediante Acta Fiscal Nro. GRTI/RNO/DF/2006/032, de fecha 02 de marzo de 2006, Y Determina una diferencia del Impuesto dejado de enterar en materia de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente al período impositivo de diciembre de 2003, por la cantidad antes indicada e imputa a la contribuyente BINGO PLATINUM, C.A., al pago por Diferencia de Impuesto e intereses moratorios , estimados estos últimos en la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE CON CERO CENTIMOS (Bs. 54.333.297,00.

3) Se EXIME al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) de las costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar, de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

4)Se ordena librar Boletas de notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente Decisión Interlocutoria con carácter de definitiva a los ciudadanos Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional. Anéxele copia certificada. Asimismo se ordena la Notificación del Ente Fiscal. Líbrense Boletas con las inserciones pertinentes.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior, igualmente se ordena el archivo del presente asunto, cumplido como sean los lapsos de ley.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Barcelona, veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Suplente Especial,

DR. J.L.P.T..

La …

Secretaria,

DRA. R.C.

Nota: En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley, siendo la 12:15 p.m. Conste.

La Secretaria,

DRA. R.C.

JLPT/RC/cg.