Decisión nº 22 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 1 de Marzo de 2012

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 12932

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE RECURRENTE: La ciudadana DAYMER C.T.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 17.103.558, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA RECURRENTE: Los abogados G.P.U., A.P.U. y A.M.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.098, 91.250 y 89.875, respectivamente; carácter que se evidencia de poder apud acta otorgado en fecha 03 de junio de 2009, el cual riela inserto en el folio dieciséis (16) del expediente.

PARTE RECURRIDA: MUNICIPIO MARACAIBO, entidad municipal del Estado Zulia, por órgano de la Alcaldía.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL MUNICIPIO QUERELLADO: Los abogados J.C.C., M.V.V., G.C.S., D.S.R., SIKIU URDANETA PIRELA, V.V., B.H., A.C.M., P.C., S.G., C.S.M. y A.D.J., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 28.988, 75.251, 53.665, 117.332, 130.381, 120.293, 126.737, 105.892, 92.679, 98.040, 28.201 y 75.774, según consta de documento poder autenticado por ante la Notaria Pública Séptima de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 24 de mayo de 2010, anotado bajo el Nº 39, Tomo 55 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela del folio ochenta y cinco (85) al ochenta y seis (86) del expediente.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. 281 dictada en fecha 26 de marzo de 2009 por la Econ. T.P.L., en su condición de Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I

PRETENSIONES DE LA RECURRENTE:

Fundamenta la parte actora la querella interpuesta en los siguientes argumentos:

Que “[ingresó] a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, el día 01 de agosto de 2006 en el cargo de ANALISTA LEGAL ADSCRITA A LA ITENDENCIA DEL CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO, estando posteriormente encargada como ASESOREA(sic) LEGAL de dicha dependencia en condición de encargada pero siendo el cargo de titular como Analista Legal hasta el día 26 de marzo de 2009, cuando [fue] removida de [su] último cargo”.

Que “En fecha 26 de marzo de 2009, [recibió] la Resolución No. 281 suscrita por la ciudadana Econ. T.P.L., Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante la cual se [le] remueve del cargo que ocupaba como encargada de ASESORA LEGAL (e) DE LA OFICINA MUNICIPAL DE PLANIFICACIÓN URBANA, alegando que dicho cargo es de confianza y de libre nombramiento y remoción”.

Que “…el acto administrativo de [su] remoción y retiro emana de la ciudadana ECON. T.P.L., Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, quien dice actúa bajo decreto delegatorio de firma No. 0004 de fecha 07 de enero de 2009 publicado en la Gaceta Municipal No. 018-2009 de fecha 07 de enero de 2009 para dictar actos administrativos de remoción y retiro de funcionarios públicos de dicho organismo, cuando la Ley Orgánica del poder Público Municipal no faculta al Alcalde para delegar tal facultad, por lo que se viola el principio de legalidad administrativa previsto en el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Administración Pública, mediante el cual la administración sólo puede dictar actos administrativos cunado la ley lo faculta y en tal caso la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no establece la posibilidad de delegar la materia de remoción y retiro de personal”

Que “por cuanto dicha ley no faculta la delegación de firma para la remoción y retiro del personal [pide] al Tribunal declare la nulidad absoluta del acto administración(sic) de remoción y retiro impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 138 de la Constitución bolivariana(sic) de Venezuela en concordancia con el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por emanar de un funcionario manifiestamente incompetente…”.

Que “El acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto por cuanto se [le] remueve del cargo de ASESORA LEGAL ENCARGADA DEL CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO, supuestamente porque es de confianza y de libre nombramiento y remoción, y dicho cargo no es no tiene carácter de director, ni existe Manual Descriptivo de Cargos de Administración, que determine las funciones del cargo y que lo excluya, razón por lo cual contiene el vicio de falso supuesto al estar errada la administración de calificar un cargo como de confianza cuando no lo es”.

Que “…[fue] removida y retirada del cargo de ASESORA LEGAL DEL CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO, cuando [su] cargo como titular es como ASESORA LEGAL, por lo cual [debió] ser devuelta a [su] cargo como titular, ya que ocupaba el cargo de Asesora Legal como encargada que es un cargo de mayor jerarquía al que tenía como titular, la administración se equivocó en los hechos porque [la] calificó como un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción por cuanto el cargo de titular de Analista Legal del Centro de Procesamiento Urbano por ninguna parte e instrumento jurídico sea Ordenanza o Manual Descriptivo de Cargos se siga que es de confianza y de libre nombramiento y remoción, por lo cual [pide] se declare la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por haber sido retirada de un cargo que ocupaba como encargada y no se [le] devolvió al cargo como titular, estando viciado dicho acto de conformidad con el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

En virtud de lo expuesto solicita a este Juzgado “PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de la remoción y retiro de [su] persona DAYMER CRISTINA TOERRES(sic) ROMERO del cargo de ASESORA LEGAL ENCARGADA Y COMO TITULAR DEL CARGO DE ANALISTA LEGAL DEL CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, contentivo de la Resolución No. 281 de fecha 26 de marzo de 2009, suscrita por la Economista T.P.L., Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo. SEGUNDO: Se ordene la reincorporación de [su] reincorporación(sic) al cargo de ANALISTA LEGAL DEL CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA. TERCERO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporada a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro”.

II

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, la abogada A.C.M.B., obrando con el carácter de Apoderada Judicial de la Municipio Maracaibo, presentó escrito de contestación en el cual manifestó lo siguiente:

Que “…el Alcalde si está facultado para delegar atribuciones que fueron otorgados mediante ley. Razón por la cual, la ciudadana Econ, T.P.L., en su condición de Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía de Maracaibo, según consta en Resolución No. 019 de fecha 03/12/2009, es la autoridad competente para dictar actos administrativos de efectos particulares en todo lo concerniente a la remoción y retiro de los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento remoción de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, de sus entes desconcentrados y descentralizados, según consta en Decreto delegatorio No. 004, publicado en Gaceta Municipal No. 018-2009 de fecha 07/01/2009. En consecuencia, no procede la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución No. 281 de fecha 26/03/2009, solicitada por la Querellante”.

Que “…el cargo de ASESORA LEGAL (E) que venía ejerciendo la querellante posee características que lo delimitan como un cargo de libre nombramiento y remoción, fundamentalmente por el grado de confianza, compromiso, confidencialidad y representación que tenía frente a otros funcionarios y terceros que acudían a la Oficina Municipal de Planificación Urbana”.

Que “…las funciones propias inherentes al cargo de ASESORA LEGAL, lo califica como un cargo de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, fundamentalmente por el grado de confianza, compromiso, identificación y confidencialidad, y por así establecerlo el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Que “…habiéndose verificado claramente en el acto administrativo de remoción las funciones que ejercía la querellante y siendo que su desempeño es de un cargo de confianza, la misma no goza de estabilidad por ser de libre nombramiento y remoción y así la Ley del Estatuto de la Función Pública lo determina, por lo tanto, no existe violación al debido proceso dado que esta es la manera de remover a esta clase de funcionarios”.

Que “…la querellante en su libelo de demanda, asevera que en la Resolución antes descrita fue REMOVIDA Y RETIRADA del cargo de ASESORA LEGAL, situación esta totalmente incierta, por cuanto si bien es cierto que la ciudadana DAYMER TORRES, por las razones legales suficientemente señaladas fue removida de su cargo, no es menos cierto que la querellante sigue ACTIVA en la nómina de empleados de la Corporación Alcaldía de Maracaibo, por cuanto la recurrente nunca se apersonó a la Dirección de Personal en los treinta (30) días siguientes a la notificación de la Resolución, para realizar las gestiones de su correspondiente reubicación, las cuales resultaron infructuosas tal y como se evidencia en el expediente administrativo…”.

III

PRUEBAS:

Abierta la causa a pruebas, la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas, promoviendo los siguientes medios probatorios:

1) Ratificó el valor probatorio de los documentos consignados junto al libelo de la demanda, entre los que el Tribunal aprecia los siguientes:

1.1) Copia fotostática simple de “Memorando” S/N suscrito por la Econ. A.E., con el carácter de Jefe de Relaciones con el Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, y dirigido al Gerente de Recursos Humanos de la referida Alcaldía por medio del se informa que “…la Abg. Torres Daymer Cristina, titular de cedula de identidad N V 17.103.558, cumplirá funciones de Analista Legal en esa Dependencia en condición de Contratada, A partir del 01/08/2006”. (folio 08)

1.2) Copia fotostática simple de “CONSTANCIA” expedida en fecha 09 de junio de 2008, por el Soc. W.S., en su carácter de Adjunto al Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, mediante la cual se certifica que “….la ciudadana: DAYMER C. TORRES ROMERO, Titular de la Cédula de Identidad N° V-17.103.558, presta sus servicios a la municipalidad como ANALISTA LEGAL adscrita a PLANES ADMINISTRADOS POR LA DIRECCIÓN DE PERSONAL con una jornada laboral de tiempo completo, devengando un sueldo de UN MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 1.500,oo) Mensuales, con fecha de ingreso 01-08-2006”. (folio 09).

1.3) Copia fotostática simple de “CONSTANCIA” expedida en fecha 15 de septiembre de 2008, por el Soc. W.S., en su carácter de Adjunto al Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, a través de la cual se certifica que “….la ciudadana: DAYMER C. TORRES ROMERO, Titular de la Cédula de Identidad N° V-17.103.558, presta sus servicios a la municipalidad como ANALISTA LEGAL adscrita a PLANES ADMINISTRADOS POR LA DIRECCIÓN DE PERSONAL con una jornada laboral de tiempo completo, devengando un sueldo de UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 1.90,oo) Mensuales, con fecha de ingreso 01-08-2006”. (folio 10).

1.4) Copia fotostática simple de “RESOLUCION No. 019” expedida en fecha 15 de mayo de 2008, por el Ing. D.D.F., en su condición de Intendente U.d.S.A.C.d.P.U.d.M. de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, por medio de la cual “Se nombra a la ciudadana ABOG. DAYMER TORRES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 17.103.558, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, como ASESORA LEGAL (E), adscrita a la Oficina Municipal Urbana (OMPU), a partir del día veinte (20) de Mayo del 2008”. (folio 11).

1.5) Copia fotostática simple de “RESOLUCIÓN No.281” expedida en fecha 26 de mayo de 2009, por la Econ. T.P.L.D.d.P. de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, en su condición de Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, por medio de la cual “Remover a la ciudadana DAYMER C.T.R., titular de la cédula de identidad N° 17.013.558, del cargo de ASESORAL LEGAL (E), el cual viene ejerciendo desde el día quince (15) de mayo de 2008”. (folio 11).

En relación a las referidas pruebas, este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

2) Prueba de exhibición de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido solicitó la exhibición por parte de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, el Manual Descriptivo de Cargos y el Reglamento Orgánico del Centro de Procesamiento U.d.M.M..

Conforme se evidencia del folio ciento setenta y dos (172) del expediente, el 21 de julio de 2010, tuvo lugar el acto de exhibición acordado en el auto emitido por este Juzgado en fecha 30 de junio de 2010, en esa oportunidad la abogada Sikiu Urdaneta, en su condición de apoderad judicial del Municipio Maracaibo, consignó la descripción del Cargo de Analista Legal de la Dirección de OMPU. Asimismo, de los documentos consignados, se desprende del oficio No. CPU-GRRHH-0119-2010 de fecha 20 de junio de 2010, suscrito por el Intendente Urbano, que el Centro de Procesamiento U.d.M.M. “no tiene Reglamento Orgánico”.

Ello así, de la evacuación de la referida prueba se resuelve en cuanto a la documental contentiva de la “descripción de cargo de Analista Legal de la dirección de OMPU”, por cuanto no se desprende de actas que tal descripción del cargo de Analista Legal cumpla con las exigencias establecidas en el artículo 50 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo, se evidencia que no existen los documentos cuya exhibición fue solicitada por la actora; razón por la cual se destaca que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, entre otros, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo.

Por otro lado se destaca, que la representación judicial del ente querellado, promovió el siguiente medio probatorio:

3) Ratificó la copia certificada del expediente administrativo de la ciudadana Daymer C.T.R., consignados junto al escrito de contestación..

Se observa que la referidas copias certificadas constituyen documentos públicos administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil (Sentencia No. 1257, fecha 12/07/2007, Sala Político Administrativa, Caso ECO CHEMICAL 2000).

4) Promovió y produjo copia fotostática simple de “DECRETO N.° 004” publicado en Gaceta Municipal No. 018-2009 de fecha 07 de enero de 2009, emanado del ciudadano M.R.G., en su carácter de Alcalde del Municipio Maracaibo, por medio de la cual “Se delega las atribuciones y firmas para dictar actos administrativos de efectos particulares en todo lo concerniente a la remoción y retiro de los funcionarios y funcionarias públicos de carrera; y funcionarios y funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Alcaldía del Municipio Maracaibo y sus entes desconcentrados y descentralizados, en la ciudadana T.P.L., titular de la cédula de identidad N.° V-13.742.365 y de este domicilio, en su carácter de Directora de Personal de la Alcaldía de Maracaibo, según consta en Resolución N.° 019 de fecha tres (03) de diciembre de 2006”. (folio 96-97)

En lo atinente a la referida documental, este Juzgado le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue impugnada.

5) Promovió y produjo original de Oficio No. OMPU-DL-08-0029 de fecha 06 de julio de 2008, suscrito por la Abg. Daymer Torres, en su condición de Asesora Legal (E), por medio del cual hace del conocimiento de la Arq. H.G.d.O., en su condición de Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, sobre “…el déficit de personal (abogados) que existe en el Departamento Legal adscrito a la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía de Maracaibo, en virtud de que sólo se cuenta con cuatro (4) abogados para la atención de las Dieciocho parroquias que conforman el Municipio Maracaibo, demás de la responsabilidad de emitir pronunciamientos sobre los actos administrativos negados por los diferentes departamentos que conforman este Despacho Municipal y la asesoría legal al resto de los departamentos adscritos a esta institución”. (folio 98).

6) Promovió y produjo original de “MEMORANDO” de fecha 05 de julio de 2008, suscrito por la Abg. Daymer Torres, en su condición de Asesora Legal (E), por medio del cual hace del conocimiento de la Arq. H.G.d.O., en su condición de Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, sobre “…la cantidad de expedientes que tiene en curso el Departamento Legal de la Oficina Municipal de Planificación Urbana”. (folio 99-128).

7) Promovió y produjo original de oficio No. OMPU-DL-08-054 de fecha 03 de noviembre de 2008, suscrito por la Abg. Daymer Torres, en su condición de Jefe del Departamento Legal adscrita a la Oficina Municipal de Planificación Urbana, por medio del cual hace del conocimiento de la Arq. H.G.d.O., en su condición de Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, el estado en que se encuentra “…el expediente signado con el N° 06-03-0162, el cual versa sobre una denuncia interpuesta por la ciudadana Y.G.V., venezolana, mayor de edad titular de la cédula de identidad N° V- 9.763.867, en contra de la Unidad Educativa Profesor M.V., por estar ejecutando una ampliación a Cuatro (04) salones en el Lindero Este del inmueble…”. (folio 129-131).

8) Promovió y produjo original de “MEMORANDUM” de fecha 27 de noviembre de 2006, suscrito por la Abg. Daymer Torres, en su condición de Coordinadora del Departamento Legal, por medio del cual remite a la Arq. H.G.d.O., en su condición de Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, “…listado de los expedientes por resolver, atendidos por los abogados conforme a la parroquia que corresponde a cada uno”. (folio 132).

9) Promovió y produjo original de oficio No. OMPU-DL-08-055 de fecha 28 de noviembre de 2008, suscrito por la Abg. Daymer Torres, en su condición de Jefe del Departamento Legal adscrita a la Oficina Municipal de Planificación Urbana, por medio del cual le remite a la Arq. H.G.d.O., en su condición de Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, “…relación de las vacaciones vencidas del personal adscrito al Departamento Legal”. (folio 133).

10) Promovió y produjo original de “MEMORANDUM” de fecha 08 de diciembre de 2008, suscrito por la Abg. Daymer Torres, en su condición de Jefe del Departamento Legal, por medio del cual remite a la Arq. H.G.d.O., en su condición de Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, “…listado de los expedientes atendidos por los abogados conforme a la parroquia que corresponde cada uno”. (folio 134).

11) Promovió y produjo original de oficio S/N de fecha 11 de diciembre de 2008, suscrito por la Abg. Daymer Torres, en su condición de Jefe del Departamento Legal de OMPU (E), por medio del cual le remite a la Arq. H.G.d.O., en su condición de Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, “…relación de las vacaciones del Departamento Legal OMPU en los días 19/12/2008 al 05/01/2008 ambas fechas inclusive”. (folio 135).

12) Promovió y produjo original de “MEMORANDUM” de fecha 12 de diciembre de 2008, suscrito por la Abg. Daymer Torres, en su condición de Jefe del Departamento Legal (E), por medio del cual remite a la Arq. H.G.d.O., en su condición de Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, “…listado de los expedientes atendidos por los abogados conforme a la parroquia que corresponde cada uno”. (folio 136).

13) Promovió y produjo original de oficio S/N de fecha 18 de diciembre de 2008, suscrito por la Arq. H.G.d.O., en su condición de Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, por medio del cual hace “LLAMADO DE ATENCIÓN” la Abg. Daymer Torres, en su condición de Jefe del Departamento Legal de OMPU (E), por medio del cual le remite a “…relación de las vacaciones del Departamento Legal OMPU en los días 19/12/2008 al 05/01/2008 ambas fechas inclusive”. (folio 137).

Con lo que respecta a las documentales que anteceden, éstas constituyen documentos públicos administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil (Sentencia No. 1257, fecha 12/07/2007, Sala Político Administrativa, Caso ECO CHEMICAL 2000).

14) Promovió y produjo copia fotostática simple de “RESOLUCIÓN No.281” de fecha 26 de mayo de 2009, emanada de la Econ. T.P.L.D.d.P. de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, en su condición de Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, por medio de la cual “Remover a la ciudadana DAYMER C.T.R., titular de la cédula de identidad N° 17.013.558, del cargo de ASESORAL LEGAL (E), el cual viene ejerciendo desde el día quince (15) de mayo de 2008”. (folio 138-139).

15) Promovió y produjo copia fotostática simple de “MEMORANDO” signado con el No. 002033 suscrito por el Abg. R.L.N., en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, a través del cual indica al Dpto. de Relaciones con el Personal “girar las instrucciones necesarias con el fin de INGRESAR a la Nomina de CONTRATADOS a partir del 01/08/2006 a los siguientes ciudadanos: * Torres Romero Daymer Cristina”. (folio 140)

16) Promovió y produjo copia fotostática simple de la Resolución No. 019 dictada en fecha 15 de mayo de 2008, por la Ing. D.D.F., con el carácter de Intendente U.d.C.d.P.U.d. la Alcaldía del Municipio Maracaibo, por medio de la cual se resolvió nombrar a la ciudadana Daymer Torres, como “ASESORA LEGAL (E), adscrita a la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), a partir del día veinte (20) de Mayo del 2008”. (folio 141)

17) Promovió y produjo copia fotostática simple de oficio No. 901 de fecha 05 de mayo de 2009 suscrito por la Econ. T.P.d.M., con el carácter de Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, a través del cual le solicita al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Maracaibo que informe si en la Dirección que preside requiere o está disponible el cargo de Analista Legal. (folio 142)

18) Promovió y produjo copia fotostática simple de oficio identificado con la nomenclatura SM-01-200-481 de fecha 06 de mayo de 2009 suscrito por el ciudadano J.M.F., en su condición de Síndico Procurador del Municipio Maracaibo, por medio del cual le hace saber a la Econ. T.P.d.M., Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, “que no [tiene] cargo vacante”. (folio 143)

19) Promovió y produjo copia fotostática simple de oficio S/N de fecha 05 de mayo de 2009 suscrito por la Econ. T.P.d.M., con el carácter de Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, a través del cual le solicita al Econ. J.C.S., Director de Planificación, Estadística y Control de Gestión de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, que informe si en la Dirección que preside requiere o está disponible el cargo de Analista Legal. (folio 144)

20) Promovió y produjo copia fotostática simple de oficio identificado con la nomenclatura DPG-268-2009 de fecha 06 de mayo de 2009 suscrito por el Econ. J.C.S., en su carácter de Director de Planificación, Estadística y Control de Gestión de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, por medio del cual le hace saber a la Econ. T.P.d.M., Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, “que no cuenta con disponibilidad para el cargo solicitado”. (folio 145)

21) Promovió y produjo copia fotostática simple de oficio S/N de fecha 05 de mayo de 2009 suscrito por la Econ. T.P.d.M., con el carácter de Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, a través del cual le solicita al Presidente del Instituto Municipal de Capacitación y Educación Ciudadano, que informe si en la Dirección que preside requiere o está disponible el cargo de Analista Legal. (folio 146)

22) Promovió y produjo copia fotostática simple de oficio identificado con la nomenclatura IMCEC/RRHH/141 de fecha 7 de mayo de 2009 suscrito por el Lcdo. J.M., en su carácter de Presidente del Instituto Municipal de Capacitación y Educación Ciudadano, por medio del cual le hace saber a la Econ. T.P.d.M., Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, “que no [disponen] de cargo vacante en el área mencionada”. (folio 147)

23) Promovió y produjo copia fotostática simple de oficio No. 405 de fecha 16 de mayo de 2009 suscrito por la Econ. T.P.d.M., con el carácter de Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, a través del cual le informa a la ciudadana Daymer Torres que “…ha sido Retirada de la Administración Pública Municipal…”. (folio 148)

En relación a las referidas pruebas, este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Este Tribunal para decidir observa:

1) En primer lugar, alega la parte querellante el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo impugnado, en virtud de que la Econ. T.P., Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actúa por delegación, desconociendo que la “…Ley Orgánica del Poder Público Municipal no faculta al Alcalde para delegar tal facultad, por lo que se viola el principio de la legalidad administrativa previsto en el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Administración Pública, mediante el cual la administración sólo puede dictar actos administrativos cuando la ley lo establece y en tal caso la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no establece la posibilidad de delegar en materia de remoción y retiro de personal” .

Por su parte la representación del Municipio querellado, esboza que “…el Alcalde si está facultado para delegar atribuciones que fueron otorgados mediante ley. Razón por la cual, la ciudadana Econ, T.P.L., en su condición de Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía de Maracaibo, según consta en Resolución No. 019 de fecha 03/12/2009, es la autoridad competente para dictar actos administrativos de efectos particulares en todo lo concerniente a la remoción y retiro de los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento remoción de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, de sus entes desconcentrados y descentralizados, según consta en Decreto delegatorio No. 004, publicado en Gaceta Municipal No. 018-2009 de fecha 07/01/2009. En consecuencia, no procede la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución No. 281 de fecha 26/03/2009, solicitada por la Querellante”.

Al respecto, resulta necesario precisar que la delegación es una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones a un órgano de inferior jerarquía, o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, la cesación en el cargo aparejaría el fin de las atribuciones delegadas.

Así, ha sostenido la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades (Ver. Sentencia N° 928 de fecha 30 de marzo de 2005), la existencia de dos tipos de delegaciones: la delegación de atribuciones y la delegación de firmas. La delegación de atribuciones o facultades es un acto jurídico, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades a otro órgano. Son transmitidas tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio, donde los actos dictados se estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante.

La delegación de firma, en cambio, no es una transmisión de competencias en el sentido apuntado, ya que el inferior delegado se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y la responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado. Es por tal razón, que en estos casos los delegados no son responsables de la eventual ilegalidad de los actos, debiendo interponerse los recursos a que hubiera lugar, de ser el caso, ante el propio superior delegante.

En este contexto, la facultad de delegación de atribuciones y de firmas, se encuentran simultáneamente previstas bajo la figura de la delegación interorgánica, que en la actualidad define el artículo 34 del Decreto N° 6.217, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.890 Extraordinario del 31 de julio de 2008, y en los mismos términos que en la derogada ley, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001), de la siguiente manera:

La delegación interorgánica

Artículo 34. La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras y gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias y funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias o funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarios o funcionarias adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento

. (Resaltado de este Juzgado)

En el caso de autos, se observa de los folios noventa y seis (96) y noventa y siete (97), que el Alcalde del Municipio Maracaibo, delegó en la ciudadana T.P.L., en su carácter de Directora de Personal de la Alcaldía de Maracaibo, mediante Resolución No. 004 del 07 de enero de 2009 (Gaceta Municipal de Maracaibo N° 018-2009), “las atribuciones y firma para dictar actos administrativos de efectos particulares en todo lo concerniente a la remoción y retiro de los funcionarios y funcionarias públicos de carrera; y funcionarios y funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Alcaldía del Municipio Maracaibo y de sus entes desconcentrados…”.

Lo expuesto demuestra que la referida delegación fue efectuada por el Alcalde del Municipio Maracaibo a un funcionario perteneciente a la misma rama de la Administración Pública del órgano delegante, como lo fue la de Personal de la Alcaldía de Maracaibo, razón por la cual al no violarse la esfera de competencia de poderes, no podría esta sentenciadora concluir que los actos dictados por este último funcionario adolecen del vicio de incompetencia manifiesta, como lo sostiene la parte recurrente; muy por el contrario la transmisión de tales competencias se encuentra absolutamente comprobada y ajustadas a derecho, razón por la cual se desestima el vicio de incompetencia alegado. Así se declara.

2) Alega la parte recurrente que en el caso analizado se verificó el vicio de falso supuesto y como consecuencia, en su criterio, el acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad absoluta.

Fundamenta la citada denuncia en dos circunstancias concretas que pueden resumirse de la siguiente forma:

i) Que el cargo de Asesora Legal del Centro de Procesamiento Urbano, no es un cargo de libre nombramiento y remoción;

ii) Que la administración yerró al calificar el cargo de Analista Legal del Centro de Procesamiento Urbano como un cargo de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, con relación a la procedencia de tales denuncias, resulta menester destacar que la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el vicio de falso supuesto tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Ver, Sentencias de la Sala Político Administrativa Nos. 1.931 y 00148 de fechas 27 de Octubre de 2004 y 04 de febrero de 2009, respectivamente).

i) Ello así, en cuanto al alegato referido a que “El acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto por cuanto se [le] remueve del cargo de ASESORA LEGAL ENCARGADA DEL CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO, supuestamente porque es de confianza y de libre nombramiento y remoción, y dicho argo no es no tiene carácter de director, ni existe el Manual Descriptivo de Cargos de Administración, que determine las funciones del cargo y que lo excluya…”.

En tal sentido, se destaca que el artículo 19 la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”; y los artículos 20 y 21 eiusdem, prevén cuándo debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuándo de confianza.

En ese contexto, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Asimismo, se debe indicar, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional (artículo 146) prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo.

Así, en los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración debe demostrar o que las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad, y que estas son ejercidas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o sus equivalentes; o que se encuentran dentro de las especificadas en la norma. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad, o señalar que el cargo estaba adscrito a una Dirección determinada del Órgano.

Por tanto, se destaca que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, entre otros, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo. (Ver. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007).

Así, del acto impugnado se observa que la administración estima que el cargo de Asesora Legal es de libre nombramiento y remoción, por cuanto “posee características que lo delimitan como un cargo de libre nombramiento y remoción; fundamentalmente por el grado de confianza, compromiso, identificación, confidencialidad y representación frente a otros funcionarios y terceros que el mismo ostenta”

Precisado lo anterior, se evidencia que en el caso de autos el Centro de Procesamiento Urbano no posee “Reglamento Orgánico”, tal como fue informado mediante oficio No. CPU-GRRHH-0119-2010 de fecha 20 de julio de 2010, suscrito por el Intendente Urbano, el cual riela inserto al folio ciento setenta y tres (173) del expediente. En tal sentido, corresponde determinar, conforme a la documentación cursante en autos, si efectivamente la naturaleza del cargo ejercido por la querellante para el momento de su remoción, era de libre nombramiento y remoción, por lo cual resulta preciso para este Juzgado, y al respecto se observa lo siguiente:

Corre inserto a los folios ciento veintinueve (129) al ciento treinta y uno (131) del expediente, original de oficio No. OMPU-DL-08-054 de fecha 03 de noviembre de 2008, suscrito por la Abg. Daymer Torres, en su condición de Jefe del Departamento Legal adscrita a la Oficina Municipal de Planificación Urbana, por medio del cual hace del conocimiento de la Arq. H.G.d.O., en su condición de Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, el estado en que se encuentra “…el expediente signado con el N° 06-03-0162, el cual versa sobre una denuncia interpuesta por la ciudadana Y.G.V., venezolana, mayor de edad titular de la cédula de identidad N° V- 9.763.867, en contra de la Unidad Educativa Profesor M.V., por estar ejecutando una ampliación a Cuatro (04) salones en el Lindero Este del inmueble…”.

Riela al folio ciento treinta y dos (132) del expediente “MEMORANDUM” de fecha 27 de noviembre de 2006, suscrito por la Abg. Daymer Torres, en su condición de Coordinadora del Departamento Legal, por medio del cual remite a la Arq. H.G.d.O., en su condición de Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, “…listado de los expedientes por resolver, atendidos por los abogados conforme a la parroquia que corresponde a cada uno”.

Discurre al folio ciento treinta y tres (133) del expediente, original de oficio No. OMPU-DL-08-055 de fecha 28 de noviembre de 2008, suscrito por la Abg. Daymer Torres, en su condición de Jefe del Departamento Legal adscrita a la Oficina Municipal de Planificación Urbana, por medio del cual le remite a la Arq. H.G.d.O., en su condición de Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, “…relación de las vacaciones vencidas del personal adscrito al Departamento Legal”.

En conexión con lo anterior, se observa al folio ciento treinta y cuatro (134) del expediente, original de “MEMORANDUM” de fecha 08 de diciembre de 2008, suscrito por la Abg. Daymer Torres, en su condición de Jefe del Departamento Legal, por medio del cual remite a la Arq. H.G.d.O., en su condición de Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, “…listado de los expedientes atendidos por los abogados conforme a la parroquia que corresponde cada uno”.

En el mismo sentido, se observa del folio ciento treinta y cinco (135), original de oficio S/N de fecha 11 de diciembre de 2008, suscrito por la Abg. Daymer Torres, en su condición de Jefe del Departamento Legal de OMPU (E), por medio del cual le remite a la Arq. H.G.d.O., en su condición de Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, “…relación de las vacaciones del Departamento Legal OMPU en los días 19/12/2008 al 05/01/2008 ambas fechas inclusive”.

Igualmente, al folio ciento treinta y seis (136) discurre “MEMORANDUM” de fecha 12 de diciembre de 2008, suscrito por la Abg. Daymer Torres, en su condición de Jefe del Departamento Legal (E), por medio del cual remite a la Arq. H.G.d.O., en su condición de Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, “…listado de los expedientes atendidos por los abogados conforme a la parroquia que corresponde cada uno”.

De las documentales en referencia, se puede constatar que el cargo de Asesora Legal, ostentado por la recurrente era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón del alto grado de confidencialidad con la Directora de la Oficina Municipal de Planificación U.d.M.M.. Así se establece.

ii) En lo que respecta a la denuncia de falso supuesto referida a que “…[fue] removida y retirada del cargo de ASESORA LEGAL DEL CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO, cuando [su] cargo como titular es como ASESORA LEGAL, por lo cual [debió] ser devuelta a [su] cargo como titular, ya que ocupaba el cargo de Asesora Legal como encargada que es un cargo de mayor jerarquía al que tenía como titular, la administración se equivocó en los hechos porque [la] calificó como un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción por cuanto el cargo de titular de Analista Legal del Centro de Procesamiento Urbano por ninguna parte e instrumento jurídico sea Ordenanza o Manual Descriptivo de Cargos se siga que es de confianza y de libre nombramiento y remoción, por lo cual [pide] se declare la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por haber sido retirada de un cargo que ocupaba como encargada y no se [le] devolvió al cargo como titular, estando viciado dicho acto de conformidad con el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Para resolver lo conducente, se observa que al folio ocho (8) y cincuenta y siete (57) del expediente, riela memorando S/N de fecha 02 de agosto de 2006, suscrito por la Econ. A.E., con el carácter de Jefe de Relaciones con el Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, y dirigido al Gerente de Recursos Humanos de la referida Alcaldía por medio del se informa que “…la Abg. Torres Daymer Cristina, titular de cedula de identidad N V 17.103.558, cumplirá funciones de Analista Legal en esa Dependencia en condición de Contratada, A partir del 01/08/2006”. (Resaltado de este Juzgado)

Asimismo, de las Planillas de Evaluación del Personal, la cuales discurren del folio cincuenta y dos (52) al cincuenta y tres (52), se evidencia que la ciudadana Daymer Torres, ingresó al Departamento Legal del OMPU, en fecha 01 de agosto de 2006, y que ostentaba el cargo de Analista Legal en condición de contratada.

De las anteriores documentales, constata quien suscribe que la actora ingreso a prestar servicios para el Municipio querellado bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y antes de la Constitución de 1999, con la condición de contratada.

Al respecto, es preciso destacar que los artículos 34 al 39 de la Ley de Carrera Administrativa regulaban los requisitos para ingresar a la función pública, a saber: 1) Ser venezolano, 2) Tener buena conducta, 3) Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo, lo cual se determinaba mediante la aprobación de un concurso público en el cual se evaluaban, sin ningún tipo de discriminación, la aprobación de los requisitos establecidos para el cargo correspondiente, es decir, el cumplimiento de los parámetros mínimos para ejercer el cargo, 4) No estar sujeto a interdicción civil, y 5) Los demás que establecían la Constitución y las Leyes. Preceptuaban tales normas que una vez aprobado el concurso se expediría el nombramiento correspondiente y el funcionario quedaba sujeto a un periodo de prueba de seis meses. Finalmente se ordenaba a la Oficina Central de Personal la expedición de un certificado que acreditara el carácter de funcionario de carrera.

De manera que la forma de ingreso bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa era el concurso público, lo cual fue ratificado en la Ley del Estatuto de la Función Público (artículos 40 y 41). Empero establecía el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la derogada ley in comento, que cuando no existieren candidatos elegibles se podría nombrar a una persona no inscrita en el registro de elegibles, con carácter provisional, y ese nombramiento debía ser ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente.

En el mismo sentido, los artículos 121 al 139 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa ratifican la necesidad de aprobar un concurso público para el ingreso a la carrera administrativa; no obstante, el artículo 140 del mismo reglamento dispone que la no realización del examen previsto en el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses; ello porque no puede sancionarse al funcionario por la abstención del Estado.

Con fundamento en las normas comentadas en el párrafo que antecede y estando bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia planteó que existían dos tipos de funcionarios públicos de carrera: los de derecho y los de hecho; así, los primeros son aquellos que desempeñan el cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido todos los requisitos legales; los segundos, existen cuando su ingreso no está ceñido estrictamente a las leyes, pero a pesar de ello su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos están viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo.

En distintas oportunidades la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo ha reiterado el criterio según el cual el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato o sin cumplir las formalidades de nombramiento o concurso, pasaba a ser un funcionario público de carrera sometido a la Ley de Carrera Administrativa respectiva, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: 1° Que se trate del ejercicio de funciones públicas, 2° Que dicho ejercicio se hiciera de forma permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública, 3° La forma de otorgar la investidura normalmente es mediante el nombramiento, pero puede ser mediante contrato cuya duración de la idea de una permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de las funciones que se confieren, 4° Que exista una relación jerárquica de dependencia, por lo que el prestador de servicio no es libre en el desempeño de sus actividades, sino dependiente y subordinado del ente administrativo, 5° Que el régimen jurídico de tal prestación de servicios sea de naturaleza legal, o en todo caso mixta, legal y contractual, cuando así lo permitan las leyes (Sentencia Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).

En la comentada Sentencia la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, declaró lo siguiente:

…Así mismo, los reconocimientos efectuados por la Administración y por los órganos jurisdiccionales, que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean anteriores a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la presente decisión, serán considerados válidos y por tanto tales funcionarios gozarán de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que tales actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución Nacional de 1961, la cual –de conformidad con la interpretación dada por esta Corte y la antigua Corte Suprema de Justicia- permitía tales consecuencia…

(Negrillas del Tribunal)

Sin embargo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 146 dispone que “Los Cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley”. (Negrillas del Juzgado)

Asimismo, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 39 prevé que “En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública”.

En virtud de las normas citadas, la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada, en virtud de la prohibición expresa de ambos cuerpos normativos, no siendo posible asimilar un trabajador que ingrese en forma irregular a un funcionario público de carrera por ser inconstitucional, siendo aplicable únicamente la doctrina del funcionario de hecho a las relaciones contractuales o de cualquier modo irregulares que se hayan iniciado con anterioridad a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, supuesto éste que no se configura en el caso de autos, por cuanto la querellante comenzó a prestar servicios como contratada para la querellada en fecha 01 de agosto de 2006. Así se establece.

De conformidad con lo establecido anteriormente, mal podría pretender la querellante ser titular del cargo de Analista Legal, y por ende ostentar un cargo de carrera, ya que como quedó evidenciado de autos, la ciudadana Daymer Torre se desempeñó el cargo en referencia -Analista Legal- como contratada, por un lapso de un (1) año y cuatro (4) meses aproximadamente, comprendido desde el 01 de agosto de 2006 -fecha de ingreso- hasta el 20 de mayo de 2008 -fecha esta en la cual fue designada como Asesora Legal (E)-.

Por todo lo expuesto, se desestima el vicio de falso supuesto denunciado. Así se declara.-

3) Por último adujó la parte querellante que “En el supuesto que [su] persona no sea considerado (a) como FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA a pesar de haber ingresado mediante nombramiento el día 01 de agosto de 2006 al cargo de ANALISTA LEGAL DEL CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, y Estando encargada como ASESORA LEGAL, [tiene derecho a no ser removido (a) de [su] cargo como ASESORA LEGAL, [tiene] derecho a no ser removido (a) de [su] Cargo como titular a menos que se llame a concurso al cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Fundón Pública, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo de conformidad con la (…) JURISPRUDENCIA DICTADA POR LA CORTE 2° DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE FECHA 14 DE AGOSTO DE 2008…”.

A los fines de resolver la denuncia planteada, es menester destacar la sentencia No. dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, la cual estableció:

Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

(...)

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

(…)

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

(Negrillas del Tribunal).

En base al criterio transcrito, concluye ésta Juzgadora que la ciudadana Daymer Torres no tiene derecho a la estabilidad provisional referida en la decisión citada; por cuanto si bien ingresó al cargo de Asesora Legal (E) mediante nombramiento (ver folio 11), también lo es que el referido cargo no es calificado como cargo de carrera, por el contrario es un cargo de libre nombramiento y remoción; asimismo en lo atinente al cargo de Analista Legal, se insiste que la ciudadana querellante desempeñó el cargo en mención como contratada, por un lapso de un (1) año y cuatro (4) meses aproximadamente, comprendido desde el 01 de agosto de 2006 -fecha de ingreso- hasta el 20 de mayo de 2008 -fecha esta en la cual fue designada como Asesora Legal (E)-, razón por la cual no puede ser acreedora del derecho de estabilidad provisional establecido en la sentencia citada, por cuanto la misma exige que el funcionario haya ingresado a la administración pública mediante designación o nombramiento. Así se establece.-

No hallando este Juzgado, la presencia en el acto administrativo impugnado de alguno de los vicios denunciados por la parte actora, debe declararse sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial intentado y, en consecuencia, afirmar la legalidad del acto administrativo impugnado. Así se declara.-

En virtud de la declaratoria anterior, se condena en costas a la parte perdidosa en el presente juicio, por la cantidad del 10% del valor de la demanda a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

V

DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Daymer C.T.R. en contra del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Se condena en costas a la parte perdidosa en el presente juicio, por la cantidad del 10% del valor de la demanda a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTÍFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo al primer (1°) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las dos horas de la tarde (02:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró con el Nº 22 en el Libro de Sentencias Definitivas llevados por este Juzgado.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. 12932.