Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 23 de Enero de 2012

PARTE ACTORA: DAYCO HOLDING CORP., domiciliada en 1221 Brickell Avenue, Suite 1840 Miami, Condado de Dade, Estado de Florida de los Estados Unidos de Norte América, su Constitución aparece según las Leyes de los Estados Unidos de Norte América, archivada el 16.12.1992, ante la Secretaría del Estado de Tallase, Florida.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.J.J.L., T.J.A.H., CRIZEIDA S.V., C.D.L., M.M., F.M.R. y H.E.T.B.T., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 66.350, 22.683, 60.283, 69.065, 114.618, 1.679, 70.634 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: DAYCO DE CONSTRUCCIONES C.A., de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Segundote la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 25.05.1971, anotado bajo el Nº 37, Tomo 48-A Sgdo., y el ciudadano LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 9.963.026.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.B., M.B., P.B., D.M., P.N., L.A., M.Á.L. y A.R., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 112.710, 119.059, 131.293, 128.661, 122.774, 117.113, 155.100 y 162.233, respectivamente.

MOTIVO: Apelación ejercida por la parte actora contra la sentencia de fecha 05.10.2011, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR, la Cuestión Previa opuesta por la representación judicial de la parte demandada con fundamento en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la caducidad de la acción.

CAUSA: NULIDAD DE ASAMBLEA.

EXPEDIENTE: 10258

CAPITULO I

NARRATIVA

Se inicia la presente causa por libelo de demandada interpuesta en fecha 05.04.2011, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quedando para conocer de la causa al Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.

Dicha demanda fue admitida por auto de fecha 08.04.2011, mediante el procedimiento ordinario, ordenándose la citación de la demandada.

En fecha 15.04.2011, la parte actora consignó las copias fotostáticas del libelo de la demanda y del auto de admisión a los fines de que se libre compulsa y se abra el cuaderno de medidas.

Mediante nota de secretaría de fecha 18.04.2011, se libró la compulsa y se abrió el cuaderno de medidas.

En fecha 04.05.2011, la parte actora consignó los emolumentos al Alguacil a los fines de la práctica de la citación personal de la parte demandada.

Practicado como fue la citación de la parte demandada no pudiendo lograrse la misma, la parte actora en fecha 27.05.2011, solicitó la citación por carteles.

Por auto de fecha 30.05.2011, el Tribunal aquo libró el cartel de citación.

Por auto de fecha 03.06.2011, el Tribunal aquo corrigió el error material involuntario existente en el cartel de citación, librando un nuevo cartel con las correcciones correspondientes.

En fecha 21.06.2011, la parte actora presentó la publicación del cartel de citación.

En fecha 29.06.2011, el abogado M.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada se dio por citado y asimismo, presentó el poder que acredita su representación.

En fecha 01.07.2011, la parte demandada presentó escrito de cuestiones previas.

En fecha 15.07.2011, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se designe veedor en la presente causa y el monto de la fianza que será otorgada en la Compañía de Seguros.

Por auto de fecha 19.07.2011, el Tribunal de Cognición negó lo solicitado y en cuanto a la petición solicitada debió haberse realizado en el cuaderno de medidas.

En fecha 02.08.2011, la parte actora presentó escrito de contradicción de la cuestiones previas.

En fecha 10.08.2011, la parte demandada presentó escrito de pruebas.

Mediante sentencia dictada en fecha 05.10.2011, el Tribunal aquo declaró con lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Seguidamente, la parte actora mediante diligencia presentada en fecha 18.10.2011, apeló de la sentencia.

En virtud de ello, el Tribunal de cognición oye dicha apelación en ambos efectos.

A tal efecto, subieron las actuaciones al Juzgado Superior Distribuidor de Turno, dándole el conocimiento a este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Mediante auto de fecha 04.11.2011, se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente a los fines de presentar informes.

En fecha 23.11.2011, el abogado J.J.J.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó sustitución de poder a los abogados F.M.R. y H.E.T.B.T..

En fecha 25.11.2011, la parte actora presentó escrito de informes.

En fecha 28.11.2011, la parte actora presentó escrito de informes.

Llegada la oportunidad de decidir, este Tribunal pasa hacerlo bajo los siguientes términos:

CAPITULO II

MOTIVA

Corresponde conocer a este Tribunal Superior, la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva proferida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, tránsito y Bancario, de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 5 de octubre de 2011, la cual declaró con lugar la cuestión previa opuesta por la demandada, contenida en el artículo 346.10 del código de Procedimiento Civil.

La recurrida estableció lo siguiente:

OMISSIS…En consecuencia, conforme a los argumentos anteriormente esbozados, advierte en primer lugar esta Juzgadora, que efectivamente los demandados lo que solicitan es la caducidad de la acción prevista en el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado, sancionada en fecha 22 de diciembre del año 2006, la cual dispone:

Artículo 55: “ La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades, extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto inscrito.”

Ahora bien, el Acta de Asamblea celebrada en fecha 30 de noviembre de 2004, sobre la cual es solicitada su nulidad, fue debidamente registrada en fecha 18 de abril del año 2005, quedando inscrita bajo el N° 51, Tomo 65-A Sgdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, y como bien lo refiriera la actora en su oportunidad, no pueden los Tribunales de la República al momento de decidir cualquier controversia, aplicar la retroactividad de las Leyes, tal como lo dispone el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Más sin embargo, para el momento en que fue debidamente registrada el acta de asamblea extraordinaria que nos ocupa, se encontraba vigente la Ley de Registro Público y del Notariado, publicada en Gaceta Oficial el 27 de noviembre del año 2001, y su artículo 53 dispone:

Artículo 53. “La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto registrado.”

Se observa, que las normas citadas, son idénticas y regulan los parámetros a los cuales debe estar sujeta.

Por otro lado, la Sala Político Administrativa ha establecido, en sentencia N° 01621, de fecha 22 de octubre de 2003, expediente N° 2001-0322, puntualizó lo siguiente: “…1.- La caducidad es una institución procesal concebida como un modo de extinción de los derechos en virtud del transcurso del tiempo. En particular, la caducidad de la acción está referida a la pérdida irreparable del derecho de accionar como una consecuencia de no haberse ejercido este derecho dentro del lapso que ha establecido la ley. Sobre esta institución jurídica, se ha pronunciado la Sala en anteriores oportunidades, señalando lo siguiente:…Omissis…una acción que ha caducado es una acción que no existe y que no debe ser discutida en juicio, pues la demostración de haberse vencido el término hace lógicamente innecesario un debate en juicio sobre el fondo de la cuestión propuesta.

La caducidad implica la pérdida irreparable del derecho que se tenía de ejercer la acción por haber transcurrido el tiempo útil dentro del cual únicamente podía hacerse valer aquélla.

(Sentencia de esta Sala Político Administrativa, registrada bajo el No. 15, de fecha 17 de enero de 1996, dictada en el expediente No. 10.393).

Preciso es advertir que la figura aludida precedentemente es la caducidad ex lege, es decir, la que ha sido determinada por el legislador, y que debe distinguirse de aquélla que es producto del acuerdo entre las partes.

Este criterio doctrinario ha sido objeto de examen por esta Sala en oportunidades anteriores, entre otras, mediante sentencia de fecha N° RC-00512, de fecha 1 de junio de 2004, (Caso: Caja de Ahorro y Previsión Social de Los Trabajadores del Ministerio de Energía y Minas c/ Multinacional de Seguros C.A.), en el expediente N° 01-300, en la cual, luego de hacer referencia a aquéllos este Alto Tribunal concluyó:

…sólo la caducidad legal puede hacerse valer como cuestión previa, conforme al artículo 346, ordinal 10, del Código de Procedimiento Civil, lo cual significa que la caducidad contractual sólo es oponible como defensa de fondo, es decir, en la oportunidad de dar contestación a la demanda. Así se establece.

(Negritas de la cita).

Así las cosas, esta Juzgadora acogiendo los artículos anteriormente transcritos, así como la Jurisprudencia parcialmente señalada, considera necesario declarar con lugar la cuestión previa propuesta contenida en el Ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere a la caducidad de la acción establecida en la Ley, ya que para la fecha en que fue inscrita el Acta de Asamblea Extraordinaria, 18 de abril de 2005, se encontraba vigente la Ley de Registro Público y del Notariado, publicada en Gaceta Oficial el 27 de noviembre del año 2001. ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, queda desechada la demanda y extinguido el presente juicio. ASÍ SE DECIDE…OMISSIS”

De la transcripción anterior se infiere que el aquo, luego de analizados los hechos acaecidos en el presente proceso, determinó que la acción de nulidad ejercida en el presente proceso había caducado a tenor de lo establecido en el artículo 53 de la Ley de registro Público y del Notariado, que establece la extinción de la acción luego de transcurrido un año desde la publicación del acto registrado.

Ahora bien, en la presente instancia, la representación judicial del actor consignó escrito de informes en el cual alegó lo siguiente:

En primer término debe observarse que el apoderado actor consigna dos (02) escritos de informes, en primero de los cuales alega la tempestividad de su consignación a tenor del criterio sostenido por las salas Civil y Constitucional respecto a la tempestividad de las actuaciones adelantas. Ahora bien, a tal respecto este Tribunal Superior nada tiene que objetar, puesto que el criterio argüido está en un todo conforme con los postulados procesales establecidos en el artículo 257 constitucional, de modo que considera esta Alzada que la consignación de los mismos es tempestiva y así se declara.

Resuelto lo anterior, se procede a analizar los argumentos traídos a los autos en los escritos de informes consignados por la actora, y en este sentido se observa lo siguiente:

La actora argumenta esencialmente en su escrito de informes que la recurrida declaró con lugar la cuestión previa contenida en el artículo 346.10 de la Ley adjetiva Procesal, relativa a la caducidad de la acción propuesta, incurriendo en un “supuesto de hecho erróneo” que condujo al aquo a declarar con lugar la cuestión previa opuesta, en este sentido, explica la actora que:

“…que en el caso de marras de(se) está en presencia de una pretensión de “nulidad de asamblea” cuando se está en presencia de una Pretensión de “SIMULACION” que por vía de consecuencia conduce a su nulidad y nos explicamos…” (negrillas de la cita)

Manifiesta que la recurrida incurrió en “travistamiento o desnaturalización de las actas procesales”, es decir, falso supuesto al haber dado por ciertos hechos que a decir de la actor, no cursan en el proceso, en este sentido insiste la actora en alegar que la recurrida dio por cierto que lo discutido en la presente causa es una nulidad de asamblea, cuando que lo correcto en su decir, es que la causa se trata de simulación.

Alude a que el a-quo supuso en “su mente” que el debate es por nulidad de asamblea y no por simulación, pues en su criterio éste no analizó ni leyó bien el libelo de demanda, error éste lo indujo a concluir que la acción es por nulidad de asamblea y por tanto, aplicable lo dispuesto en la Ley de Registro Público y Notariado.

La actora explica que la suposición probatoria es un hecho cierto y positivo que el Juez establece como demostrado en el proceso, pero que la equivocada percepción de los hechos lo lleva a establecer un hecho de manera falsa o inexacta. Seguidamente expone:

Luego, la suposición probatoria por adición, se refiere a la alteración material de las actas del proceso, especialmente de las pruebas cursantes en el mismo, al darse por demostrado un hecho cuya prueba no cursa en las actas ,haciendo demostrar el hecho por pruebas producidas en la mente del juzgador, lo que en definitiva conduce a la suposición de una prueba del hecho equivocadamente adicionado, estableciéndose erróneamente los hechos, lo que producirá una infracción indirecta de la norma jurídica por falsa aplicación o falta de aplicación, tal como sucedió en el caso de autos, dondo el a-quo o recurrida, dio por cierto y acreditado que en el caso de autos estamos ante un caso de nulidad de asamblea, lo que creó en su mente, sin percatarse sin percatarse que se trata de un caso de “•SIMULACION”. (negrillas del Tribunal)

Así las cosas, la actora expresa que la decisión del aquo al declarar con lugar la sentencia recurrida, fue producto de la falsa suposición del Juez de primera instancia que en “su mente” creyó que la presente demanda es por nulidad de asamblea, cuando que a decir de la actora, la misma es por simulación.

Seguidamente alega que el falso supuesto es por prueba inexistente, toda vez que el juez dio por demostrado un hecho concreto con una prueba que no existe en el proceso, pues da por cierto que el proceso es por nulidad de asamblea, razón por la cual considera aplicó falsamente el artículo 53 de la Ley de Registro Público y Notariado y en consecuencia declaró la caducidad de la acción.

Finalmente concluye a este respecto que la recurrida incurrió en falsa aplicación, por cuanto en su criterio la presente demanda es por simulación y no por nulidad de asamblea, y por ende, no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley de Registro Público y Notariado.

De otra parte, la representación de la actora alega que el lapso de caducidad prescrito en el artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado, establece el lapso de caducidad a partir de la “publicación” del acto registrado, manifestando que la recurrida tomó como referencia en el presente caso la fecha de registro y no de publicación, pues ésta última no consta, es decir que no ha sido publicada la impugnada asamblea, por lo que concluye que al no estar presente el supuesto de hecho para la aplicabilidad de la norma, no procede la declaratoria de caducidad, es decir, la recurrida incurrió en falsa aplicación de la norma al momento de sentenciar la presente causa.

Por su parte, la representación judicial de la demandada, consignó escrito de observaciones a los informes de la contraria, en los cuales señaló lo siguiente:

Señala que la actora, mediante su escrito de observaciones que la actora pretende modificar la acción de nulidad intentada en la presente demanda, por una acción de simulación. En este sentido expone que en el presente caso la simulación es “la causa de la nulidad creada por la parte actora para eliminar del mundo jurídico la validez de la asamblea de accionistas registrada hace mas de seis años.”

Insiste en que la simulación es, en todo caso, la causa utilizada para demandar la nulidad, pues la causa de pedir es el fundamento de su pretensión y así está expresado en el libelo cuando en el petitorio del mismo solicita se declare la nulidad de la asamblea impugnada.

Por esta razón, alega que no existe falso supuesto o suposición probatoria, pues manifiesta que lo solicitado por el apelante es pretender que el Juez aquo interprete a su conveniencia una demanda, infiriendo algo distinto a lo pedido por el simple hecho de que se percató que no le convenía lo pedido en el libelo.

Invoca el contenido del artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que luego de contestada la demanda no pueden admitirse la alegación de nuevos hechos.

Manifiesta que inclusive en el escrito de informes, la actora insiste en que lo pretendido es la nulidad de la asamblea impugnada, alebrada el 30 de noviembre de 2004, pero como consecuencia de la acción de simulación lo cual a su juicio constituye fraude procesal, se intenta invertir el orden de los factores en el silogismo jurídico, para así obtener un beneficio procesal e impedir la consecuencia de la declaratoria con lugar de la cuestión previa opuesta.

De otra parte, observa la demandada que en cuanto a el alegato contenido respecto a la falta de publicación y por ende, la inaplicabilidad del artículo 53 de la Ley del Registro Público y del Notariado, alega que conforme a lo establecido en el artículo 217 del Código de Comercio, no todas las asambleas de accionistas deben ser publicadas, sólo las en el mencionado artículo establecidas de modo que al no ser la asamblea impugnada de las contenidas en el mencionado artículo 217, la interpretación correcta debe ser que la publicidad necesaria corresponde con el hecho de su registro y por lo tanto, las consecuencias jurídicas de éstas deben ser desde el momento de su inscripción y no de la publicación que la ley no ordena.

Concluye afirmando que la asamblea impugnada fue registrada el 18 de abril de 2005, con lo cual se dio cumplimiento a todas las formalidades exigidas por la Ley para su validez frente a terceros y por tanto, se configura el segundo supuesto del mencionado artículo 53 del la Ley de Registro Público y del Notariado para que se verifique la caducidad de la acción.

Establecido lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior, revisar la sentencia impugnada, con base a los motivos de hecho y de derecho mediante los cuales el aquo tomó su decisión, concatenado con las exposiciones de las partes ante esta instancia.

Así las cosas, se aprecia que la recurrida declaró con lugar la cuestión previa contenida en el artículo 346.10 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la caducidad de la acción, opuesta por la demandada en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia declaró terminado el proceso.

La recurrida estableció en la motiva lo siguiente:

Ahora bien, el Acta de Asamblea celebrada en fecha 30 de noviembre de 2004, sobre la cual es solicitada su nulidad, fue debidamente registrada en fecha 18 de abril del año 2005, quedando inscrita bajo el N° 51, Tomo 65-A Sgdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, y como bien lo refiriera la actora en su oportunidad, no pueden los Tribunales de la República al momento de decidir cualquier controversia, aplicar la retroactividad de las Leyes, tal como lo dispone el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Más sin embargo, para el momento en que fue debidamente registrada el acta de asamblea extraordinaria que nos ocupa, se encontraba vigente la Ley de Registro Público y del Notariado, publicada en Gaceta Oficial el 27 de noviembre del año 2001, y su artículo 53 dispone: Artículo 53. “La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto registrado.”

Se observa, que las normas citadas, son idénticas y regulan los parámetros a los cuales debe estar sujeta.

Por otro lado, la Sala Político Administrativa ha establecido, en sentencia N° 01621, de fecha 22 de octubre de 2003, expediente N° 2001-0322, puntualizó lo siguiente:“…1.- La caducidad es una institución procesal concebida como un modo de extinción de los derechos en virtud del transcurso del tiempo. En particular, la caducidad de la acción está referida a la pérdida irreparable del derecho de accionar como una consecuencia de no haberse ejercido este derecho dentro del lapso que ha establecido la ley. Sobre esta institución jurídica, se ha pronunciado la Sala en anteriores oportunidades, señalando lo siguiente:……Omissis…una acción que ha caducado es una acción que no existe y que no debe ser discutida en juicio, pues la demostración de haberse vencido el término hace lógicamente innecesario un debate en juicio sobre el fondo de la cuestión propuesta.

La caducidad implica la pérdida irreparable del derecho que se tenía de ejercer la acción por haber transcurrido el tiempo útil dentro del cual únicamente podía hacerse valer aquélla.

(Sentencia de esta Sala Político Administrativa, registrada bajo el No. 15, de fecha 17 de enero de 1996, dictada en el expediente No. 10.393).

Preciso es advertir que la figura aludida precedentemente es la caducidad ex lege, es decir, la que ha sido determinada por el legislador, y que debe distinguirse de aquélla que es producto del acuerdo entre las partes.

Este criterio doctrinario ha sido objeto de examen por esta Sala en oportunidades anteriores, entre otras, mediante sentencia de fecha N° RC-00512, de fecha 1 de junio de 2004, (Caso: Caja de Ahorro y Previsión Social de Los Trabajadores del Ministerio de Energía y Minas c/ Multinacional de Seguros C.A.), en el expediente N° 01-300, en la cual, luego de hacer referencia a aquéllos este Alto Tribunal concluyó:“…sólo la caducidad legal puede hacerse valer como cuestión previa, conforme al artículo 346, ordinal 10, del Código de Procedimiento Civil, lo cual significa que la caducidad contractual sólo es oponible como defensa de fondo, es decir, en la oportunidad de dar contestación a la demanda. Así se establece.” (Negritas de la cita).

Así las cosas, esta Juzgadora acogiendo los artículos anteriormente transcritos, así como la Jurisprudencia parcialmente señalada, considera necesario declarar con lugar la cuestión previa propuesta contenida en el Ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere a la caducidad de la acción establecida en la Ley, ya que para la fecha en que fue inscrita el Acta de Asamblea Extraordinaria, 18 de abril de 2005, se encontraba vigente la Ley de Registro Público y del Notariado, publicada en Gaceta Oficial el 27 de noviembre del año 2001. ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, queda desechada la demanda y extinguido el presente juicio. ASÍ SE DECIDE.

De la transcripción anterior se aprecia que la recurrida determinó que con base a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado, la acción ejercida en la presente acción había caducado por haber transcurrido más de un año desde la inscripción de la referida asamblea de accionistas.

Explica el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil” Tomo III, lo siguiente:

Como enseña el maestro Couture (Fundamentos…, ss70), éstas cuestiones obstan la atendibilidad de la pretensión unicamente, sin cuestionar el derecho subjetivo sustancial en que ella se fundamenta, ni menos aún la acción, entendida ésta en sentido abstracto; valga decir, como un derecho de pedir al Estado la actuación de la prometida garantía jurisdiccional. La normativa impide considerar (y hacer juicio)sobre la pretensión en base a dos supuestos: la exceptio res iudicata y la caducidad de la acción; o bien, en base a una causa genéricamente establecida sobre la base de prohibiciones expresas de Ley.

…

De manera que cuando el demandado alega una de estas cuestiones previas de inadmisibilidad, está aseverando que existe un impedimento legal para que sea dilucidada en el proceso la petición del demandante, postulada en su libelo,. Este impedimento obvia la contestación el mérito de la pretensión, a su procedencia, obvia la instrucción y la decisión de la causa.

La actora alega que la recurrida incurrió en falso supuesto o suposición probatoria porque en su decir, la presente demanda no es por nulidad de asamblea, sino por simulación, y por ello, no le es oponible la mencionada cuestión previa, ni la consecuencia jurídica que señala el artículo 53 de la Ley de de Registro Público y del Notariado, y establecida en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil. Ello por cuanto alega que en el libelo de demanda los hechos constitutivos de la pretensión corresponden a una simulación de venta y por ende, la consecuencia es la nulidad de la asamblea impugnada.

Por su parte la demandada alega que tanto en el libelo, como en el auto de admisión lo solicitado por la actora es la nulidad de la asamblea y por ello no puede pretender la actora modificar su pretensión original que es la acción de nulidad, por la acción de pretensión, pues conforme lo establece el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, no puede en este estado del procese admitirse la alegación de nuevos hechos.

Así, de la lectura del libelo de demanda se aprecia claramente lo siguiente:

CAPITULO VIII

CONCLUSIONES

Los hechos aquí señalados, nos llevan a concluir que el negocio celebrados(sic) por el ciudadano FRANCO D´AGOSTINO M. actuando como presidente de la empresa DAYCO HOLDING CORP. Antes identificada, donde ofreció y dio en venta la totalidad de las acciones que su patrocinada tenía sobre el capital social de la compañía C.A. DAYCO CONSTRUCCIONES, es una VENTA SIMULADA, pues el ánimo del vendedor simulante, era aparentar que esas acciones habían pasado a ser propiedad del ciudadano L.A.D.A., sin transmitirle verdaderamente la propiedad ni el control de la empresa.

Así lo apuntalan todos y cada uno de los indicios simulatorios en que fundamentamos el ejercicio de la presente acción, algunos de los cuales se encuentran plasmados en los documentos públicos que pertinentemente aportaremos…

OMISSIS

CAPITULO XI

PETITORIO

Ante las circunstancias delatadas, fundamentado en lo previsto en el artículo 1.281 del Código Civil, en nombre de mi patrocinada sociedad mercantil DAYCO HOLDING CORP, ampliamente identificada, procedemos a demandar formalmente al ciudadanos(sic) LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad Nº 9.963.026, y a la sociedad de comercio C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 25 de Mayo de 1971, anotado bajo el número37, Tomo 48-A Sgdo, para que convengan o en su defecto sean condenados por este Tribunal en lo siguiente:

PRIMERO: Se declare LA NULIDAD ABSOLUTA por simulación de la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad C.A. DAYCO CONSTRUCCIONES, celebrada el 30 de noviembre de 2004, donde se dio en venta la totalidad de las acciones al ciudadano LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO, la cual aparece protocolizada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, inscrita el 18 de abril de 2005, anotada bajo el Nº 51, Tomo 65-A Sdo.

SEGUNDO: Como consecuencia de esta declaratoria, se declare igualmente la nulidad absoluta de las decisiones y de las operaciones celebradas y ejecutadas con posterioridad a la fecha de la asamblea del 30 de noviembre de 2004.

TERCERO: Que se restituya la situación jurídica existente al momento en que se encontraba,(sic) antes de la producción del acto írrito, es decir la asamblea del 30 de noviembre de 2004, en el sentido que se declare LA NULIDAD DE LA VENTA DE la totalidad de las dos millones quinientas mil acciones que posee la empresa DAYCO HOLDING INC:, en el capiptal de la C.A. DAYCO CONSTRUCCIONES.-

OMISSIS…

Conforme a quedado plasmado con la transcripción anterior, la demanda incoada por el actor pide la nulidad de la asamblea impugnada por considerar que en ella existió un acto simulado, conforme a ello, basa su pretensión en el artículo 1.281 del Código Civil, no obstante debe destacarse que el argumento esgrimido por la actora ante esta alzada respecto a que no se trata de una demanda de nulidad sino de simulación, persigue sustraerse de los efectos de la caducidad que consagra el artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado, para beneficiarse del lapso de caducidad (mas amplio) de mencionado artículo 1.281 del Código Civil.

No obstante cabe destacar, que la norma contenida en el artículo53 de la Ley de Registro Público y Notariado efectivamente establece un lapso distinto al que contiene el artículo 1.281 del Código Civil, por lo que resulta entonces importante destacar que la norma especial contenida en el Ley de Registro Público y del Notariado, prela sobre la establecida en el Código Civil, pues se trata de una norma especial, que regula situaciones de materia específica, contra una norma general (Código Civil) que regula situaciones generales, esto significa que la caducidad establecida en el Código Civil, es oponible a actos entre partes en el ámbito civil general, pero cuando se trata de actos entre partes en el ámbito de sociedades anónimas o en comandita por acciones, debe necesariamente aplicarse lo dispuesto en la primera de las leyes mencionadas, pues se trata, como se dijo, de una norma especial, posterior al Código Civil y que regula situaciones de sociedades anónimas como en el caso presente.

Ello es así tomando en consideración que conforme a la obra “Teoría Pura del Derecho” de H.K., los Códigos se ubican dentro de las normas generales y las leyes especiales prelan sobre aquellas, es decir, que es deber del Juez aplicar lo dispuesto en la norma especial frente a lo dispuesto en la norma general. Así, se aprecia que no existe falso supuesto en la recurrida, sino que a juicio de este Tribunal, aplicó la norma correcta para dilucidar la controversia. Así se establece.

Respecto a el tor alegato esgrimido por la recurrente, relativo a que la caducidad establecieda en el artículo 53 de la Ley de Registro Público y Notariado establece que dicho lapso corre a partir de la publicación del acto registrado, y que al no constar que dicho acto fue publicado no corre el lapso, y por su parte la demandada alega que dicha asamblea no es de las que deben ser publicadas, se observa:

El artículo 217 del Código de Comercio establece lo siguiente:

Artículo 217

Todos los convenios o resoluciones que tengan por objeto la continuación de la compañía después de expirado su término; la reforma del contrato en las cláusulas que deban registrarse y publicarse, que reduzcan o amplíen el término de su duración, que excluyan algunos de sus miembros, que admitan otros o cambien la razón social, la fusión de una compañía con otra, y la disolución de la compañía aunque sea con arreglo al contrato estarán sujetos al registro y publicación establecidos en los artículos precedentes.

De la norma transcrita se puede apreciar que en efecto, la venta de acciones efectuada en la asamblea impugnada, no está contenida dentro de los convenios o resoluciones que ordena el Código de Comercio publicar, por lo tanto, considera este Tribunal Superior que a los fines de determinar la publicación de actos que la Ley no ordena publicar en medios de prensa escrito, pero que le es aplicable la Ley de Registro Público y Notariado, debe ser necesariamente contado a partir del momento de su registro, pues este acto ya hace público el documento y oponible a terceros, ello por cuanto en la asamblea impugnada solo se trató de venta de acciones, conservando la sociedad mercantil involucrada indemne toda su composición estatutaria y su junta directiva, por lo tanto, no procede este argumento. Así se establece.

III

DISPOSITIVA

A la luz de los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO, DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITNA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; declara:

PRIMERO

SIn lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la sociedad mercantil DAYCO HOLDING CORP, en el juicio seguido por ésta contra Luis Alberto D´Agostino Atencio y C.A. DAYCO CONSTRUCCIONES. En consecuencia de lo anterior SE CONFIRMA en todas sus partes el fallo recurrido.

SEGUNDO

Se declara con lugar la cuestión previa contenida en el artículo 346.10 del Código de Procedimiento Civil, se declara la caducidad de la presente acción y en conforme a lo establecido en el artículo 356 eiusdem, se desecha la presente demanda y por tanto, extinguido el presente proceso.

TERCERO

Conforme a lo establecido en los artículos 274 y 357 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de enero dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

Dr. V.G.J..

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS MATA.

En esta misma fecha, siendo las 2:00 pm, se publicó, registró y diarizó la anterior decisión, en el expediente N° 10258, como está ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS MATA.