Decisión nº 36-15 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 1 de Julio de 2015
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. |
| Ponente | Olga Ruiz Aguirre |
| Procedimiento | Modificacion Regimen De Convivencia Familiar |
EXP. Nº 0632-15
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN
DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO
RECURRENTE: D.C.M.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 25.044.587, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en representación de la niña NOMBRE OMITIDO de 16 meses de edad.
APODERADAS JUDICIALES: Z.J.G.V. y M.T.B.S., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.081 y 46.339, respectivamente.
CONTRARECURRENTE: GIAN P.F.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 20.580.701, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, sin representación judicial acreditada en actas.
MOTIVO: Modificación de Régimen de Convivencia Familiar.
Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 28 de mayo de 2015, a recurso de apelación interpuesto por la ciudadana D.C.M.M., contra sentencia de fecha 12 de mayo de 2015 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, mediante la cual declaró la cosa juzgada formal en juicio de régimen de convivencia familiar, propuesto por la nombrada ciudadana contra el ciudadano GIAN P.F.P., donde aparece involucrada la hija en común de 1 año y 4 meses de edad.
En fecha 5 de junio de 2015 este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso en la oportunidad fijada para celebrar la audiencia oral se dejó constancia de la incomparecencia de la recurrente y de su apoderada judicial, por lo que se declaró desistido el recurso de apelación. Y, por cuanto esta alzada observó la existencia de infracción de orden público, lo que ameritó reparación, entró de oficio a resolver, declaró la nulidad de la apelada con la consecuente reposición de la causa, y dictó el dispositivo del fallo; estando dentro de la oportunidad legal se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:
I
DE LA COMPETENCIA
La competencia para conocer el presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alza.d.T. cuya Juez dictó la decisión apelada. Así se declara.
II
ANTECEDENTES DEL CASO
En fecha 2 de febrero de 2015 la ciudadana D.C.M.M., propone demanda de revisión y modificación del régimen de convivencia familiar contra el ciudadano GIAN P.F.P., en el escrito de demanda señala que: “El 15 de enero del presente año, de mutuo acuerdo presentamos ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito (…), Solicitud de Separación de Cuerpos.”
Que “(…) entre el ciudadano GIAN P.F.P. y yo no ha existido, ni existe buena comunicación, ni arreglo adecuado para ponernos de acuerdo en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, el cual no viene funcionando ni es respetado por el padre de mi hija, en tal sentido, en la solicitud de separación de cuerpos, el abogado que nos asistió sólo para cumplir la formalidad impuesta por la ley de forma improvisada transcribo el siguiente régimen de convivencia familiar: “QUINTO: En cuanto al régimen de convivencia familiar convenimos de mutuo acuerdo se realice de la siguiente manera: El padre podrá visitar a su hija (…); igualmente convenimos que los años siguientes serán alternados de mutuo acuerdo entre nosotros, procurando siempre el bienestar emocional de nuestra hija…”
Alega que con el régimen de convivencia no está de acuerdo, “porque no se tomó en consideración la corta edad de la niña, tampoco se discurrió en que todo niño desde su nacimiento hasta los 2 años se considera lactante; en tal sentido, resulta ilógico que la niña permanezca dos días con su noche fuera de su residencia; esta circunstancia asociada a la actitud impertinente, agresiva e improvisada que el padre mantiene cuando le exijo que debe respetar los horarios de salida, pernocta fuera de su residencia, alimentación y descanso de la niña, no me da absoluta garantía para consentir que la menor en estos momentos permanezca tantas horas fuera del hogar y mucho menos se quede a dormir con su padre a tan corta edad.”
Precisa que no es su propósito impedir el compartir del padre con la niña, que su interés no es otro que procurar el desarrollo armonioso físico y emocional de su hija; que ha sido respetuosa y ha autorizado al progenitor de la niña para que la conduzca a un lugar distinto a su residencia, pero han surgido señales e indicios al retornarla su padre al hogar, de que no está respetando sus horarios y sus descansos, pues la trae irritada, molesta y cansada. Que “habiendo testigos presenciales de esta situación, como su abuela, familiares, niñera de la bebe (sic), y vecinos que han estado presentes en el momento del retorno de la menor a su residencia. Razón por la cual, considero que la permanencia por más de doce (12) horas fuera de su morada y el pernoctar además por las noches fuera de su residencia, en estos momentos no es racional, ni equilibrado… adicional a lo precedentemente señalado, el día sábado 24 de enero del presente año, el padre de la niña se llevó a las 8.00 de la mañana y pasadas las 7.00 de la noche, aún no la había retornado a su hogar.”
Refiere que el padre de la niña “inconsulta y arbitrariamente decidió no devolver a la niña, al lograr comunicarme telefónicamente, me indicó de forma violenta que la bebé se quedaría a dormir con él y que la retornaría el domingo a las 7.00 de la noche, tal como había quedado establecido en el escrito de separación de cuerpos, luego de múltiples llamadas finalmente accedió a traerla pasadas ya las 10.30 de la noche, mostrándose nuevamente la bebe molesta, agotada y lacrimosa. Despertándose durante la noche llorando sin razón alguna, lo cual es inusual en ella.”
Alega que ante “la amenaza y posible violación del derecho a la vida, a la salud y a la integridad de la niña; acudo a solicitar se establezca un régimen de convivencia familiar, más conveniente al interés de la menor (…).” Invoca los artículos 385 al 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y manifiesta que solicita que se revise y modifique el régimen de convivencia familiar establecida en escrito de separación de cuerpos, presentado y distribuido al Tribunal Segundo de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con sede en Maracaibo, en fecha 15 de enero del 2015, expediente signado con el N° J2°MSE-11.588 de la nomenclatura interna llevada por ese despacho”.
Pide la demandante se instituya un horario diferente al señalado, especialmente el referente a los fines de semana que le correspondan al padre, hasta tanto la niña tenga más edad y se desarrolle física y emocionalmente, sugiere que los periodos de permanencia de la niña con el padre se vayan extendiendo, hasta llegar a pernoctar por las noches con él; que la niña por su corta edad tiene costumbres que le garantizan su derecho al pleno descanso; elementos y condiciones con los que cuenta la niña en el hogar materno y que garantizan su pleno descanso, y, propone un nuevo régimen especial dada la edad de la niña, en términos que se dan por reproducidos.
Admitida la demanda por el a quo, ordenó la comparecencia del ciudadano GIAN P.F.P., la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público, y estableció que prescindía de la opinión de la niña en virtud de la corta edad, e instó a la demandante a consignar copia certificada del decreto de separación de cuerpos; consignada la copia certificada del expediente N° J2MSE-11558-2014, el cual contiene la sentencia del decreto de separación de cuerpos, en fecha 12 de mayo de 2015 se pronunció en interlocutoria y declaró lo siguiente:
-
LA COSA JUZGADA FORMAL, en el presente Juicio de Régimen de Convivencia Familiar, intentado por la ciudadana D.C.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 25.044.587, en contra del ciudadano GIAN P.F.P., titular de la cédula de identidad Nº 20.580.701, en interés y beneficio de su hija (…), por cuanto el régimen de convivencia familiar ya fue establecido mediante fallo signado bajo el N° 57, de fecha 09/02/2015, dictado por el Juzgado Segundo de Mediación y sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo.
-
Se ordena el archivo del expediente.
III
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER
De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente se observa de la documentación aportada por la demandante a los folios 32 al 49, copia certificada del expediente N° EA-J2MSE-11558-2014 que cursa por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución de este Circuito Judicial con sede Maracaibo; en la que se encuentra inserta sentencia de fecha 9 de febrero de 2015 dictada por el mencionado Tribunal; apreciando que los ciudadanos D.C.M.M. y GIAN P.F.P., presentaron solicitud de separación de cuerpos conforme a lo establecido en el artículo 189 del Código Civil; admitida en fecha 5 de diciembre de 2014, se celebró la audiencia única en fase de mediación, en la misma fecha se decretó la separación de cuerpos acogiendo el Tribunal lo acordado por los cónyuges en relación con las instituciones familiares; así, quedó establecido que la patria potestad y la responsabilidad de crianza sería compartida entre ambos progenitores; respecto a la custodia quedó determinado que la tendría la madre de la niña, el monto mensual de la obligación de manutención a cargo del padre, y el régimen de convivencia familiar en beneficio de la niña, todo determinado conforme a lo acordado entre ambos progenitores, y ordenó terapia familiar al grupo familiar, como aparece en sentencia publicada en fecha 9 de febrero de 2015 dictada por Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de esta misma Circunscripción Judicial.
Ahora bien, alegó la madre de la niña que entre el ciudadano GIAN P.F.P. y ella no ha existido ni existe buena comunicación, ni arreglo adecuado para llegar a un acuerdo en cuanto al régimen de convivencia familiar, manifestando que no viene funcionando ni es respetado por el padre de la niña, que en la solicitud de separación de cuerpos el abogado que los asistió indicó de forma improvisada un régimen de convivencia familiar, sólo para cumplir la formalidad impuesta por la ley.
Asimismo, manifiesta no estar de acuerdo con el régimen de convivencia establecido, porque no se tomó en consideración la corta edad de la niña, no se discurrió en que todo niño desde su nacimiento hasta los 2 años se considera lactante, y resulta ilógico que la niña permanezca dos días y sus noches fuera de su residencia; circunstancia asociada a la actitud impertinente, agresiva e improvisada que el padre mantiene cuando le exige que debe respetar los horarios de salida, pernocta fuera de su residencia, alimentación y descanso de la niña, lo cual no le da absoluta garantía para consentir que su hija en estos momentos permanezca tantas horas fuera del hogar y mucho menos se quede a dormir con su padre a tan corta edad.
Refiere que su propósito no es impedir el compartir del padre con la niña, que su interés es procurar el desarrollo armonioso, físico y emocional de su hija, y que ha sido respetuosa en el desarrollo del régimen de convivencia familiar establecido anteriormente, que han surgido señales e indicios al retornarla al hogar, de que su padre no está respetando el horario y descanso de la niña, razón por la que considera que la permanencia por más de 12 horas fuera de su morada y el pernoctar por las noches fuera de su residencia no es racional, ni equilibrado para su hija, por lo que ante la amenaza y posible violación del derecho a la vida, a la salud y a la integridad de la niña, solicita la revisión y modificación del régimen de convivencia familiar establecido en escrito de separación de cuerpos presentado por ambas partes.
El Tribunal para decidir observa:
En el caso bajo análisis está evidenciado que existe solicitud de separación de cuerpos, interpuesta por los ciudadanos D.C.M.M. y GIAN P.F.P., en el cual acordaron lo referente a las instituciones familiares a favor de su hija.
Igualmente, se constata que en fecha 9 de febrero de 2015 el referido Tribunal decretó la separación de cuerpos solicitada por ambos cónyuges, y acogió lo acordado por los progenitores de la infanta en relación con las potestades parentales, entre ellas el régimen de convivencia familiar entre la niña y el padre según lo acordado por ambos progenitores.
En este escenario, es evidente que la ciudadana D.C.M.M., no propone demanda por vía autónoma de régimen de convivencia familiar, como pareciera lo entendió el a quo, sino que pide la revisión y modificación del régimen de convivencia familiar establecido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, mediante sentencia de fecha 12 de mayo de 2015.
Ahora bien, no obstante que en la demanda que encabeza estas actuaciones claramente pide la revisión y modificación del régimen de convivencia familiar establecido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, en sentencia de fecha 12 de mayo de 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, yerra al declarar la cosa juzgada formal por cuanto el régimen de convivencia familiar ya había quedado establecido en el decreto de separación de cuerpos antes descrito.
En este sentido, este Tribunal Superior observa que si bien mediante sentencia interlocutoria quedó establecida la convivencia familiar acordada por ambos progenitores de la niña; el a quo al declarar la cosa juzgada formal en el presente caso, no tomó en cuenta lo previsto en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual prevé lo siguiente:
A
