Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Junio de 2014

Fecha de Resolución17 de Junio de 2014
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoQuerella

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: D.A.S.P..

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: V.J.G.D.S. E.

ÓRGANISMO QUERELLADO: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: M.M. y S.C.O..

OBJETO: NULIDAD DEL ACTO DE DESTITUCIÓN, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES DEJADAS DE PERCIBIR.

En fecha 09 de diciembre de 2013, el abogado V.J.G.D.S. E., Inpreabogado Nº 24.836, en representación del ciudadano D.A.S.P., titular de la cédula de identidad N° V-5.520.912, interpuso por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Hecha la distribución, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, la cual se recibió en fecha 12 de diciembre de 2013. En fecha 18 de diciembre de ese mismo año este Juzgado admitió la querella interpuesta y ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, para que diese contestación a la presente querella, de ello se ordenó notificar al Alcalde Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Cumplidas las fases procesales correspondientes, en fecha 20 de mayo de 2014, se dictó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la presente querella, informando que el texto íntegro de la misma se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguiente. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, en los siguientes términos:

I

MOTIVACIÓN

Solicita el actor la nulidad absoluta del acto de destitución del cual fue objeto, se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde la ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, con los aumentos salariales que se hayan producidos para los funcionarios activos, que se ordene el pago del bono alimenticio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Las Trabajadoras, así mismo solicita la condenatoria en el pago de todos aquellos beneficios señalados en el contrato colectivo. Así mismo solicita de este Tribunal que se sirva oficiar a la Fiscalía General de la República, para que inicie procedimiento de responsabilidad correspondiente a todos aquellos funcionarios involucrados en la emisión de la ilegal y nula Resolución, debido a los daños humanos ocasionados.

Contra el acto recurrido se hacen las siguientes impugnaciones y defensas, los cuales pasa a resolver este Tribunal de la siguiente manera:

Denuncia la parte recurrente que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de incompetencia manifiesta de la autoridad que dictó el mismo, previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que, el funcionario que dictó el acto administrativo, el ciudadano J.O.M.P.C.E.d.D.d.A. de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, carece de competencia para dictar actos administrativos de retiro de funcionarios públicos, por cuanto dicha competencia esta atribuida única y exclusivamente al Alcalde o Alcaldesa del Municipio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 5, numeral 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en el presente caso el mencionado Coordinador Ejecutivo del Despacho de la referida Alcaldía dictó el acto administrativo impugnado de conformidad con las atribuciones conferidas a su persona mediante la Resolución Nº 2231, de fecha 02 de mayo de 2013, publicada en la Gaceta Municipal Nº 3658 de esa misma fecha, modificada según Resolución Nº 223-1, de fecha 02 de mayo de 2013, publicada en la Gaceta Municipal Nº 3658-A, de la misma fecha, sin embargo, el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador, como autoridad única y excluyente en materia de personal, no está facultado para delegar esas funciones, por tratarse de materias de reserva legal, de acuerdo a varios criterios jurisprudenciales y doctrinales, así como casos análogos, en todo caso tal atribución conferida debe entenderse como una delegación para firmar tales actos de carácter disciplinario, más no una cesión de competencia para dictar semejantes actos. Que, tal actuación del Coordinador Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, transgredió la norma del artículo 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; por lo que de conformidad con el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo impugnado es nulo. Por su parte la apoderada judicial del Ente Municipal recurrido, en su contestación respecto a este vicio lo contradice, niega y rechaza, por cuanto el ciudadano J.O.M.P.C.E.d.D.d.A. de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, al dictar el acto lo hizo en atención a las atribuciones conferidas a su persona mediante la Resolución Nº 223, de fecha 02 de mayo de 2013, publicada en la Gaceta Municipal Nº 3658 de esa misma fecha, modificada según Resolución Nº 3658, de la misma fecha. Que el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública prevé la figura de la delegación de competencia.

Para decidir al respecto, este Órgano Jurisdiccional observa que la competencia atiende al interés público, y como tal es inderogable, entendiendo tal calificativo, en el sentido de que no puede ser modificada por voluntad de quienes se encuentren sometidos a ella, lo cual alude tanto a los administrados como a la propia Administración. Es por ello, que sólo a través de la norma atributiva de competencia se habilita al órgano administrativo para actuar con las potestades administrativas que el ordenamiento le reconoce, de ello resulta que la competencia se determina analíticamente por la norma jurídica, siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano que la tenga atribuida como propia. Este principio únicamente es soslayable a través de las figuras de la delegación y de la avocación, que suponen traslados de competencia de unos a otros órganos, siempre que por norma legal expresa así lo permita.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 539, de fecha 1 de junio de 2004, caso: R.C.R.V., relativa al delatado vicio de incompetencia en cuanto a la autoridad que emite un acto administrativo, dejó establecido lo siguiente:

…En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...

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En el mismo orden de ideas, tenemos que la Ley Orgánica de la Administración Pública contempla en su artículo 34 la figura de la delegación interorgánica, estableciendo los límites de la Administración con respecto a este particular:

Artículo 34: La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidente Ejecutiva o el Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias y funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias y funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento.

En ese sentido, y con respecto a la delegación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha 06 de febrero de 2001, caso Aeropostal Alas de Venezuela, C.A dejó sentado lo siguiente:

…es una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, como es de suponer, la cesación en el cargo aparejaría el fin de la autorización. Esta técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente utilización por la administración pública venezolana

Ahora bien, se entiende de lo antes trascrito que las máximas autoridades de la Administración Pública, podrán delegar las atribuciones que le confiera la ley a órganos o funcionarios que estén bajo su dependencia, sin embargo, para que dicha delegación surta sus efectos, se requiere la manifestación formal de la transferencia a través de un acto administrativo motivado que permita fijar su alcance en el espacio y en el tiempo, constituyendo de esta manera una prueba a favor de la Administración dentro del proceso judicial.

En este sentido, observa este Tribunal, que en la Resolución Nº 223, de fecha 02 de mayo de 2013, publicada en la Gaceta Municipal Nº 3658 de esa misma fecha, el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, el ciudadano J.R.G., resolvió delegar en el Coordinador Ejecutivo del Despacho de esa Alcaldía, entre otras atribuciones, la atribución de “…A) Suscribir las Resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como también las aceptaciones de renuncia de todo funcionario que lo manifieste…”.

De la Resolución parcialmente transcrita se evidencia que mediante la misma, el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital delegó en la persona del Coordinador Ejecutivo de su Despacho, la atribución de suscribir, es decir, en criterio de este Juzgador, la firma de los actos y documentos relacionados con la destitución de funcionarios; más no la atribución de proceder a la destitución, pues tales delegaciones tienen una marcada diferencia, la de firma no lleva consigo la de atribuciones, puesto que al delegarse la firma el delegante mantiene la atribución que legalmente le ha sido conferida y mantiene la responsabilidad o consecuencia de su actuación, en cambio cuando se delega la atribución se transfiere al mismo tiempo la responsabilidad en el funcionario o ente delegado, de manera pues que al no especificar el acto de delegación que se le estaba transfiriendo la atribución de destituir, o en otras palabras la de tomar la decisión de separar al funcionario a través de la medida disciplinaria de destitución, mal podría el Coordinador Ejecutivo del Despacho del Alcalde arrogarse o atribuirse esa competencia.

En lo que se refiere a la distinción o diferencia entre la delegación de atribuciones y la delegación de firma, debe traerse a colación la sentencia Nº 02925 de fecha 20 de diciembre de 2006 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció:

Así, como se ha señalado pacíficamente, existen dos tipos de delegaciones; la delegación de atribuciones y la delegación de firmas. Aquélla consiste en el acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades a otro órgano, transmisión que incluye tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio, por lo que los actos así dictados se estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante.

Por el contrario, la delegación de firma, no es una transmisión de competencias en el sentido apuntado, ya que el inferior delegado se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y la responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado. Es por ello que, no siendo responsables los delegados de la ilegalidad de los actos, éstos se reputan emanados del propio superior delegante.

Respecto al tema, esta Sala ha establecido en forma reiterada, y más recientemente mediante sentencia N° 928 del 30 de marzo de 2005, caso Cooperativa Colanta Limitada (Vzla) contra Ministro de la Producción y el Comercio, que:

(...) En la delegación de firma, se transmite una sola facultad de naturaleza meramente instrumental que se concreta en la firma de documentos. En este último supuesto, el órgano habilitado no puede tomar determinación decisiva alguna pues, como se ha señalado, su actuación se limita a la suscripción de algunos documentos que, en todo caso, se entienden emitidos por el delegante.

…omissis…

Al respecto, se observa que la delegación de firmas constituye un mecanismo por el cual, el delegante atribuye al delegado la firma de los actos administrativos que son de su competencia, no así la competencia, siendo por tanto el funcionario delegante responsable de la decisión. (...)

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De allí que insiste este juzgador que al establecerse en la Resolución delegante, la atribución de: “…A) Suscribir las Resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como también las aceptaciones de renuncia de todo funcionario que lo manifieste…”, no se le estaba habilitando para tomar la determinación decisiva de destituir, pues es expresa al indicarse que se le atribuía era la suscripción de la Resolución que notificaba de la destitución, puesto que la competencia seguía en manos del Alcalde y ha debido ser éste quien firmara el Punto de Cuenta que acordaba la destitución del hoy querellante y no como ocurrió en el presente caso, pues quien acuerda la destitución tal como se demuestra a los folios 190, 191 y 192 del expediente disciplinario no es el Alcalde sino el Coordinador Ejecutivo del Despacho, lo que viene a configurar que se haya incurrido por parte de éste último en el vicio de extralimitación de atribuciones el cual es una de las especies de la incompetencia, lo que lleva consigo la ilegalidad de su actuación y por consiguiente la nulidad del acto administrativo impugnado, resultando procedente la denuncia formulada, y así se decide.

No puede dejar pasar por alto los fundamentos jurídicos expuestos por el represente judicial del querellante relacionados con el argumento que dicha competencia está atribuida única y exclusivamente al Alcalde. En ese sentido, observa este Tribunal, que con la promulgación del Decreto Nº 6.217 de fecha 15 de julio de 2008 con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, fue eliminada la prohibición que la anterior Ley consagraba sobre la delegación de atribuciones para la imposición de la medida disciplinaria de destitución, por consiguiente al no estar prohibida por el nuevo cuerpo normativo vigente, es viable que hoy en día con fundamento en el artículo 34 ibídem pueda delegarse la atribución para la imposición de sanciones disciplinarias, siempre y cuando tal atribución se especifique de forma expresa, lo cual no es el presente caso, por cuanto tal como se mencionara anteriormente, sólo se confirió la delegación de la suscripción, es decir, la firma, más no la atribución de la toma de decisión, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial del recurrente que el acto recurrido fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, argumenta al efecto que, al ordenarse la apertura de la averiguación de oficio ha debido notificarse a su patrocinado para que se defendiera y poder demostrar que las ausencias imputadas fueron por enfermedad y de ello tenía conocimiento la entidad de trabajo, ya que este viene consignando los reposos desde el año 2011, hasta la fecha de interposición de la presente querella, por lo que los cargos formulados no corresponden con la verdad y las inasistencias allí señaladas no fueron debidamente comprobadas. Por su parte, la representación judicial de la Municipalidad recurrida respecto a este vicio señala que, en el expediente administrativo consta auto de apertura, auto de formulación de cargos, solicitud de copias del expediente disciplinario el cual fue entregado mediante auto de fecha 10 de abril de 2013, consigno en fecha 18 de abril de 2013 escrito de descargo, escrito de pruebas de fecha 25 de abril de 2013, y el último acto del procedimiento fue la opinión jurídica de la Consultoría Jurídica de la Alcaldía, de fecha 10 de julio de 2013, por lo que mal podría entonces violentar el derecho a la defensa y al debido proceso.

Para decidir al respecto observa este Tribunal que, establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus numerales 1 y 3 lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

(…)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro m.T.d.J. en sentencia N° 429, de fecha 05 de abril de 2011, ratificando el criterio mantenido en sentencia N° 2807 de fecha 14 de noviembre de 2002, estableció que:

…esta Sala ha señalado que el debido proceso, más que un conjunto de formas esenciales para el ejercicio del derecho a la defensa, constituye propiamente un derecho humano de naturaleza sustantiva, regulador de las actuaciones y decisiones de los órganos jurisdiccionales en su misión constitucional de otorgar tutela efectiva a toda persona que vea amenazados o desconocidos sus derechos o intereses, sean éstos individuales o colectivos…

En lo que se refiere a la violación del derecho a la defensa, ha establecido esta misma Sala en sentencia N° 02 de fecha 27 de enero de 2011, ratificando el criterio sostenido en la sentencia N° 312/2002 que:

…la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten

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Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 785, de fecha 08 de junio de 2011, estableció respecto a la violación del derecho a la defensa y la garantía al debido proceso lo siguiente:

Respecto a la violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, esta Sala, ha dejado sentado en diferentes oportunidades (vid. Sentencia No. 02425 del 30 de octubre de 2001, caso: Hyundai Consorcio), que el debido proceso -dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa- es una garantía aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el debido proceso significa que las partes, en el procedimiento administrativo y en el judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Bajo este orden de ideas, ha profundizado la Sala (vid. Sentencia No. 00514 de fecha 20 de mayo de 2004, caso: Servicios Especializados Orión, C.A.) que el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la ejecución de las sentencias, entre muchos otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden de la interpretación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, el derecho al debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, donde este último, comprende no sólo la posibilidad de acceder al expediente sino de impugnar la decisión, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a hacerse parte, a ser notificado y a obtener una decisión motivada, así como el derecho a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa. [Ver Sentencia No. 00499 del 24 de abril de 2008, caso: Comercializadora Venezolana de Electrodomésticos, C.A. (COVELCA)].

En el presente caso, se evidencia del expediente administrativo, que el hoy querellante fue notificado en fecha 03 de abril de 2013 de la apertura del procedimiento administrativo en su contra (folios 45 y 46 del expediente administrativo, en fecha 10 de abril de 2013 fue notificado del acto de formulación de cargos, como puede evidenciarse al folio 47 del expediente administrativo disciplinario, en fecha 04 de abril de 2013, solicitó copias simples del expediente instruido en su contra, las cuales le fueron entregadas en fecha 10 de abril de 2013 (folios 48 y 49 del expediente disciplinario), en fecha 17 de abril presentó escrito de descargo con sus anexos, cursantes a los folios 51 al 56 del referido expediente, presentó escrito de promoción de pruebas con sus anexos en fecha 25 de abril de 2013, el cual cursa a los folios 58 al 123 del expediente administrativo disciplinario; así mismo la Administración, a los fines de garantizarle su derecho a la defensa y por cuanto el querellante promovió pruebas testimoniales que debían ser evacuadas y dicho lapso estaba por fenecer, la misma dicto Auto para mejor proveer, fijando un lapso de seis (06) días hábiles para evacuar las mismas (folio 57 expediente administrativo); en consecuencia, puede evidenciarse que la Administración en todo momento, durante la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio, garantizó el debido proceso del hoy querellante, así como su derecho a la defensa, por lo que mal puede denunciar que le fue infringido el mismo, pues fue oportunamente notificado de los cargos por los cuales se le investigaba, se le permitió alegar los descargos que consideró pertinente en su defensa, y así mismo se le permitió promover y hacer evacuar las pruebas que consideró necesarias para su defensa, hasta ejercer el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, todo dentro de los lapsos previstos en la ley, en razón de todo lo antes expuesto es que el vicio denunciado en este punto resulta infundado, y así se decide.

Denuncia el querellante en su escrito libelar que, la Administración basó su decisión en hechos inexistentes, falsos, que no guardan la debida vinculación entre la norma aplicada y la supuesta falta cometida, argumenta al respecto que, las testimoniales que dieron origen a la apertura del procedimiento de destitución están contaminadas, que la Resolución recurrida omite y no hace ninguna referencia a las pruebas documentales consignadas por el funcionario investigado y tampoco se pronunció sobre las deposiciones realizadas por los testigos aportados por él hoy querellante, lo que conlleva a silencio de pruebas, que en razón de lo anterior, se concluye que la Administración al momento de sustanciar el procedimiento disciplinario incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho, al valorar la prueba testimonial promovida por el patrono, otorgándole a éstas declaraciones pleno valor probatorio, obviando las contradicciones en que incurren dichas funcionarias, puesto que las mismas tenían pleno conocimiento de los reposos médicos avalados por el IVSS y entregados por el querellante oportunamente, que las deposiciones de los testigos del querellante no fueron debidamente valoradas, lo que conlleva indudablemente a un vicio de falso supuesto de hecho, por considerarse que la decisión administrativa se basa en hechos inexistentes o bien se basa en la apreciación de los hechos de manera distinta como efectivamente sucedieron y que por otra parte el falso supuesto de derecho consiste en la errónea interpretación jurídica. En consecuencia resulta falso lo establecido en la Resolución recurrida, de que faltó injustificadamente a su trabajo, ya que en las referidas fechas el funcionario estaba de reposo médico. Respecto a este punto, alegó la apoderada judicial de la Alcaldía recurrida que, se puede apreciar que efectivamente el funcionario faltó a su lugar de trabajo los días 08, 09, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30 y 31 del mes de enero y 01, 04, 05, 06 y 07 del mes de febrero de 2013, lo cual se puede verificar en los controles de asistencia y las actas levantadas por los funcionarios existentes, sin que constara el permiso por escrito o un certificado de incapacidad que justificara sus inasistencias.

Para decidir al respecto observa este Tribunal que, efectivamente al momento de dictarse el acto administrativo hoy recurrido en nulidad, se silenciaron las pruebas promovidas por el actor en sede administrativa, pues no se hace mención alguna a su valor probatorio en la Resolución impugnada, siendo que de las mismas puede evidenciar este Tribunal, específicamente de los certificados de incapacidad cursantes a los folios 84 y 109 del expediente administrativo, que en el lapso en el cual le imputaron las supuestas faltas injustificadas al hoy querellante, el mismo se encontraba de reposo médico, por presentar Síndrome de Espalda Fallida, así mismo, de las testimoniales promovidas por éste en Sede Administrativa, específicamente la de los ciudadanos M.A.P.F., N.S.E., Yuglideys Cerezo, Eraquia M.V. y Elys J.M.C., (cursantes a los folios 129 al 138 del expediente administrativo) como de los promovidos y evacuados ante esta Sede Jurisdiccional los ciudadanos A.J.S., J.J.F.C., Wilfer G.G.P. y M.O.V.R., (cursantes a los folios 222 al 227, 236 y 237 de la pieza principal del expediente judicial) puede evidenciarse con meridiana claridad, que sus compañeros de trabajo tenían conocimiento que el referido ciudadano se encontraba de reposo médico desde hace ya un tiempo, por la enfermedad que actualmente padece, lo que no fue valorado por la Administración en su oportunidad, que de haberlo hecho, hubiera llegado a la conclusión que las faltas calificadas como injustificadas por la Administración e imputadas al hoy querellante, si se encontraban justificadas, por lo que no procedía la causal de destitución por la cual le fue aperturado el procedimiento administrativo disciplinario, por ende, se puede concluir, que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, al haber considerado procedente la sanción de destitución por abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, cuando por el contrario las faltas si se encontraban plenamente justificadas. De la misma manera al no realizar un análisis de los motivos por los cuales desechaba las pruebas promovidas por el querellante en el procedimiento disciplinario incurre al mismo tiempo en la violación del debido proceso y el derecho a la defensa sobre este particular y así se evidenciaba de las pruebas cursantes al expediente administrativo, y así se decide.

Por lo que se refiere al vicio de falso supuesto de derecho denunciado, la parte recurrente a los fines de argumentar el mismo, sostiene que el mismo consiste en la errónea interpretación jurídica, al respecto, la Sala Político Administrativa ha señalado -como lo ha venido haciendo en forma pacífica y reiterada-, que el falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración fundamenta su actuación en una norma no aplicable al caso concreto o cuando a la norma se le da un sentido que no tiene, o se aplica una que no está vigente (Vid. Sentencia Nº 1.282 del 23 de octubre de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), ahora bien, en el presente caso, la parte actora recurrente no señala o indica en su escrito libelar, que norma legal fue indebidamente aplicada o se le dio un sentido que no tenía, por lo que este Tribunal debe desechar el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por genérico e infundado, y así se decide.

Denuncia el querellante en su escrito libelar que, el acto administrativo recurrido esta viciado por desproporcionado y como consecuencia de ello es violatorio del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, argumenta al respecto que, en el supuesto que hubiese cometido una falta, en el caso de que fuera cierto, dicha situación sería objeto de una amonestación escrita, más no de una destitución, como erróneamente lo hizo la Administración, violando de esta manera la proporcionalidad que deben mantener los actos administrativos, tal como lo prevé el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Para decidir al respecto observa este Tribunal que, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos establece que:

Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.

Ahora bien, al hoy querellante se le imputó faltas injustificadas a su lugar de trabajo que superaron los dos días hábiles en el lapso de un mes, que sería el supuesto en el que de conformidad con el numeral 5 del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública daría lugar a una amonestación escrita; específicamente se le señaló por haber faltado injustificadamente a su lugar de trabajo los días 08, 09, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30 y 31 del mes de enero de 2013 y los días 01, 04, 05, 06 y 07 del mes de febrero de 2013, es decir, 23 días hábiles en el lapso de un mes, por ende, en este supuesto, la eventual consecuencia jurídica de haber quedado demostrada las pretendidas faltas injustificadas, sería la destitución del funcionario, de conformidad con el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, causal ésta por la que se aperturó el procedimiento administrativo, por lo que el vicio de desproporcionalidad del acto denunciado resulta infundado, pues la Administración actuó manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, de allí que debe desecharse tal denuncia y así se decide.

Vista la procedencia del vicio de incompetencia, de falso supuesto de hecho y de violación al debido proceso y al derecho a la defensa por el silencio de las pruebas promovidas por el querellante en el procedimiento disciplinario denunciados, debe este Tribunal declarar la consecuente nulidad del acto administrativo recurrido, consistente en la Resolución N° 652, de fecha 01 de octubre de 2013, mediante el cual se destituyó del cargo de Planificador V al hoy querellante, se ordena su reincorporación inmediata al referido cargo, que venía desempeñando en la Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración, y como indemnización el pago de los sueldos dejados de percibir, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde la fecha de notificación de su destitución (04 de octubre de 2013), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo, y así se decide.

Por lo que se refiere a la pretensión del querellante, que le sea cancelado el bono alimenticio o cesta ticket, al respecto este Tribunal estima que de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, dicho beneficio no constituye salario, así mismo de conformidad con el artículo 6 de la referida Ley, que establece que en caso que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación, por lo que en interpretación en contrario, siendo que en el presente caso el querellante tiene más de doce (12) meses de reposo médico, éste ha perdido el derecho de disfrutar de dicho beneficio, por lo que resulta improcedente su cancelación, y así se decide.

Por lo que se refiere a la pretensión del querellante que se le cancelen todos aquellos beneficios provenientes del contrato colectivo, sin especificar cuales, este Tribunal debe negar dicho pedimento, por genérico, y así se decide.

Solicita igualmente el actor en caso que la presente querella sea declarada Con Lugar, subsidiariamente, a la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, se le tramite y otorgue el beneficio de jubilación, que le corresponde por cumplir con los requisitos legales establecidos, ya que tiene un tiempo de servicio efectivo como funcionario público de 32 años, de los cuales trabajó para el Instituto Nacional del Menor desde el 16/04/1980 hasta el 15/07/1981, en la Línea Aérea Venezolana Aeropostal desde el 04/10/1982 al 08/05/1985 y el último cargo en la Alcaldía del Municipio Libertador desde el 16/05/1986 hasta el retiro el 07/10/2013, y 55 años ya que nació el día 10-03-1958. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, la presente demanda fue declarada Parcialmente Con Lugar, por lo que en principio, no corresponde a este Tribunal conocer de la pretensión subsidiaria aquí planteada, ya que la misma se condicionó a la declaratoria Con Lugar de la presente demanda, lo cual no ocurrió, sin embargo, ya que la jubilación puede ser otorgada hasta de oficio, se insta a la Administración Municipal demandada, que en caso que el hoy querellante cumpla con los requisitos legales para el otorgamiento del beneficio de jubilación, le sea otorgada la misma, y así se decide.

No deja de observar este Tribunal que, a la presente fecha ha transcurrido con creces el lapso de cincuenta y dos (52) semanas establecido en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social, como el establecido en el literal b) del artículo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, de doce (12) meses como causal de suspensión de la relación de trabajo, tal y como se evidencia de los diversos certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cursantes al expediente administrativo, como de lo expresado por el propio querellante en su escrito libelar, por lo que se insta a ambas partes en el presente proceso, a que realicen los trámites administrativos correspondientes, a los fines de que dicho Instituto, determine si la patología que padece la hoy querellante se mantendrá en el tiempo, para que se proceda al otorgamiento de la respectiva pensión por incapacidad o si por el contrario, existen condiciones favorables para su recuperación que le permitan reincorporarse a sus funciones respectivas en el cargo desempeñado, siempre y cuando resulte improcedente el beneficio de la jubilación, pues de cumplir los requisitos esta priva sobre la incapacidad, y así se decide.

También solicita el actor, que se oficie a la Fiscalía General de la República, para que inicie procedimiento de responsabilidad correspondiente a todos aquellos funcionarios involucrados en la emisión de la ilegal y nula Resolución, debido a los daños humanos ocasionados. A lo que observa este Tribunal para decidir que, no corresponde a la competencia de este órgano jurisdiccional, determinar si existe alguna responsabilidad penal o administrativa por parte de los funcionarios actuantes en la Resolución hoy impugnada, aunado a la circunstancia que no se presume la comisión de dichos ilícitos, por lo que la solicitud hecha en este sentido debe ser desestimada por este Juzgado, dejando a salvo las acciones legales que crea pertinente ejercer el querellante en ejercicio de sus derechos, y así se decide.

A los fines de los cálculos aquí ordenados los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

(Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Resaltados de este Tribunal).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado V.J.G.D.S. E., en representación del ciudadano D.A.S.P., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL..

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución N° 652, de fecha 01 de octubre de 2013, mediante el cual se destituyó del cargo de Planificador V al hoy querellante.

TERCERO

Se ordena la REINCORPORACIÓN inmediata del querellante al cargo de Planificador V, que venía desempeñando en la Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración.

CUARTO

Se CONDENA a la Alcaldía querellada al pago como indemnización de los sueldos dejados de percibir por el querellante, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde la fecha de notificación de su ilegal destitución (04 de octubre de 2013), hasta que se haga efectiva su reincorporación al cargo, excluyéndose de estos aquellos beneficios para los cuales se requieran la prestación efectiva del servicios como lo serían, Vacaciones, Bono Vacacional, Bonificación de fin de año, primas por antigüedad, jerarquía responsabilidad transporte y cual otra.

QUINTO

Se NIEGA el pago pretendido por concepto de bono alimenticio o cesta ticket, así como aquellos beneficios provenientes del contrato colectivo, no especificados, por la motivación ya expuesta en este fallo.

SEXTO

Se NIEGA la notificación de la Fiscalía General de la República, por la motivación expuesta ut supra.

SÉPTIMO

A los fines de determinar con toda precisión el monto a pagar a la querellante, se ORDENA practicar experticia complementaria del fallo, por un solo experto, que designará el Tribunal, una vez que la sentencia quede definitivamente firme.

Publíquese, regístrese y notifíquese al querellante, a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los diecisiete (17) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ

GARY JOSEPH COA LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. DESSIREE MERCHAN

En esta misma fecha 17 de junio de 2014, siendo las dos de la tarde (02:00 P.M), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

Exp. 13-3474

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