Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 13 de Junio de 2014

Se inició el presente asunto mediante escrito presentado en fecha 18 de Marzo de 2013, por ante la Secretaría del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay Estado Aragua- hoy- Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano D.B.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.093.891, debidamente asistido por las abogadas C.M.V.R. y EGLIS M.C., Abogadas en libre ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.912 y 78.364, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE SUCRE DEL ESTADO ARAGUA.

-. En fecha 03 de Abril de 2013, este Tribunal mediante sentencia Interlocutoria admitió el presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y se ordenaron las notificaciones de Ley.

-. En fecha 17 de Abril de 2013, comparece la apoderada Judicial del recurrente y solicita al Tribunal Informes al Instituto de la Policía Municipal Sucre en la persona del Director de Recursos Humanos en los fines que envíe a este Tribunal Superior expediente administrativo.

-. En fecha 18 de Abril de 2013, Este Juzgado Superior Estadal mediante auto instó a la parte recurrente a que aclare su contenido en la diligencia por lo tanto negó lo solicitado.

-. En fecha 29 de Abril de 2013, comparece el ciudadano G.C., Alguacil de este Despacho y deja constancia de haber practicado las notificaciones de los ciudadanos: Sindico Procurador del Municipio Sucre del Estado Aragua, Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre del Estado Aragua y Representante Legal del Instituto de Policía Municipal de Sucre del Estado Aragua.

-. En fecha 23 de Mayo de 2013, mediante auto este Órgano Jurisdiccional fijó el tercer día de despacho a las 10:30 a.m., para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, a tenor de los dispuesto en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

-. En fecha 28 de Abril de 2013, mediante acta de se dejó constancia de la celebración de la Audiencia Preliminar, dejándose constancia de la comparecencia de las apoderadas Judiciales del recurrente abogadas Eglis M.C. y G.V.R.. Asimismo se dejo constancia de la comparecencia de la apoderada Judicial del ente recurrido Abogada M.F.D.D.S.. Se le concedió el derecho de palabras a la parte recurrente quien ratificó el libelo de demanda en todas y cada una de sus partes, igualmente solicitó que la presente querella sea declarada Con Lugar y en consecuencia la reincorporación y los salarios dejados de percibir, asimismo se apertura el lapso probatorio. De seguidas se le concedió el derecho de palabras a la apoderada del Ente recurrido quien manifestó: Negó Rechazó y contradijo todo los argumentos expuestos por la parte querellante en su escrito liberar, como punto Previo alego la Caducidad, asimismo alego el articulo 77 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía, igualmente solicito se aperturara el lapso probatorio. Acto seguido el Tribunal aperturó el lapso probatorio de cinco (05) días de despacho.

-. En fecha 14 de Enero 2014, siendo la oportunidad procesal tuvo lugar el acto de la Audiencia Definitiva, en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Anunciándose el acto a las puertas de Tribunal conforme a la Ley, dejándose expresa constancia de la comparecencia de la parte recurrente a través de su apoderada Judicial abogada G.V.R.. De igual manera se dejó constancia de la no comparecencia de la parte querellada ni por si ni a través de apoderado Judicial. De inmediato se le concedió el derecho de palabra a la apoderada recurrente quien manifestó: Ratifico e insistimos en los pedimentos contenidos en el libelo de la demanda y lo alegado en los autos, igualmente las pruebas aportadas en el lapso probatorio, así como también solicito que la presente querella sea declarada con lugar. De seguidas el Tribunal en virtud de la complejidad del asunto emitirá y publicará el dispositivo del fallo dentro de los 5 días de despacho conforme a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

-. En fecha 22 de Enero de 2014, este Tribunal mediante auto dicto auto para mejor proveer y solicitó a la Dirección de Recursos Humanos del Instituto autónomo de Policía Municipal de Sucre del Estado Aragua, copia certificada del Expediente Administrativo relacionado con el caso.

-. En fecha 15 de mayo de 2014, estando dentro del lapso legal establecido este Juzgado Superior dicto Dispositivo del fallo declarando: Parcialmente con Lugar la presente Querella Funcionarial.

De Los Alegatos De Las Partes

a.-Alegatos De La Parte Recurrente:

La parte recurrente en el escrito libelar señala: Que en fecha 13 de diciembre de 2012, su representado interpuso escrito ante la Dirección del Instituto Autónomo de la policía Municipal de Sucre, Cagua, Estado Aragua, a fin de solicitar, el pago de los sueldos caídos, vacaciones vencidas, bonos vacacionales, bonos utilidades y cesta ticket, aumentos de salarios y los intereses que han generado durante cinco años y seis meses, desde la fecha de su ingreso 01 de agosto de 2006 hasta la presente fecha, por cuanto fue suspendido del cargo y sueldo sin habérsele notificado, como tampoco que se le haya aperturado una averiguación administrativa por la comisión de faltas. Manifiesta que “….En fecha 19 de diciembre de 2012, recibe mi representado comunicación escrita emanada del ciudadano Abogado A.T.R., Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre, Cagua Estado Aragua, donde señala que procede a dar respuesta a D.J.B.S., con relación a la solicitud que este presentara en fecha 13 de diciembre de 2012, en el cual le indica que la medida administrativa cuestionada, significó el retiro del funcionario de la función pública y en consecuencia la terminación de la relación que le vinculaba con el ente policial, en el cumplimiento de una consecuencia jurídica previamente establecida por el legislador, por lo que forzosamente se debe desestimar en la presente solicitud el alegato de la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que no tiene sentido desvirtuar una medida, cuyo fundamento fue ordenado en sede jurisdiccional. Por todo lo antes mencionada se le hará efectivo sus prestaciones sociales desde el 01 de agosto de 2006 hasta su egreso que fue el 30 de julio de 2007…”

Solicita que con la finalidad de cumplir con unos de los requisitos a objeto de que este Tribunal decrete la nulidad del Acto Administrativo, por intermedio del cual fue pasado a retiro tal y como se evidencia en comunicación de respuesta a solicitud de nuestro representado, al Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre, Cagua Estado Aragua, sin que le fuese comunicado en fecha 30 de julio de 2007, que había pasado a retiro de manera muy diplomática de no señalar DESTITUCIÓN, sino que se le indicará un procedimiento administrativo, tal y como lo señala en estatuto de la función pública vigente para el año 2006 -2007 y de esta forma procede a dar cumplimiento al procedimiento disciplinario establecido a dicho estatuto y con una violación flagrante al principio constitucional, establecido en el 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del debido proceso y del derecho ala defensa, así como el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no puede pretender la administración al errar la interpretación de una jurisprudencia, tal como lo señala el escrito de respuesta con relación a la sentencia N° 1685 del 25 de noviembre de 2009, caso Banco de Venezuela S.A. Banco Universal, la cual no es vinculante, mucho menos se trata de un caso similar….”

Agrega que “….El Instituto de Policía Municipal de Sucre con sede en Cagua, al tener conocimiento de una falta presuntamente cometida por nuestra patrocinado, debió iniciar el procedimiento administrativo e iniciar las averiguaciones correspondientes, entre la búsqueda de la verdad en sede administrativa, pruebas que permite establecer su responsabilidad y no alegar torpeza como en efecto lo hace, que la decisión es tomada en fecha 13 de diciembre de 2012, por cuanto la administración les informó que admitió los hechos, por lo que la administración incurrió en negligencia y omisión en cuanto a nuestro ordenamiento jurídico. Por todo lo expuesto la administración incurrió en la franca violación del artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” que dicha violación se evidencia de la misma comunicación del Director del Instituto de Policía Municipal, quien señala tomó la decisión de retiro de forma unilateral,, sin permitir que se defendiera en sede administrativa, por lo que al no haber iniciado el procedimiento sancionatorio al administrado, la posible falta prescribió de conformidad con el artículo 88 del Estatuto de la Función Pública, ya que en la comunicación de fecha 19 de diciembre de 2012, emitida por la Administración señal que no lo indico y la falsamente en contra de la administración se produjo la caducidad para iniciar, por cuanto del cómputo desde el 27 de junio de 2007 al 19 de diciembre de 2012, han transcurrido 5 años y 5 meses.

Denuncia la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del artículo 21 y 49 ordinales 1° y 3°, artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus ordinales 1° y 4° y los artículos 88, 89 y 91. Alega la violación del debido proceso y del derecho a la defensa señala que el acto administrativo esta afectado de ilegalidad por controvertir los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del artículo 21 y 49 ordinales 1° y 3°, artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus ordinales 1° y 4° y los artículos 88, 89 y 91. Solicita igualmente que los beneficios o asignaciones laborales irrenunciables para los ciudadanos lo ajustado a derecho es el pago de las prestaciones sociales a favor del ciudadano D.J.B.S. a saber: 1.-) Prestaciones Sociales Art. 142 LOTTT literal A y B. 2.-) Intereses sobre Prestaciones sociales Art. 143 LOTTT. 3.-) Salarios Acumulados sin cobro Art. 128 LOTTT y sus incrementos. 4.-) Intereses Moratorios Art.128 LOTTT. 5.-) Indemnización por término ajeno al Trabajo Art. 92 LOTTT. 6.-) Intereses Moratorios del Fideicomiso Art. 128 LOTTT. 7.-) Vacaciones vencidas Art.190 LOTTT. 8.-) Bono Vacacional Art. 192 LOTTT. 9.-) Utilidades Art. 131 LOTTT. 10.-) Cesta Ticket vencidas UT 107 Bs. Que todo da un total de CUATROCIENTOS TRECE MIL SESENTA Y SIETE CON CUARENTA Y UN B.E. (Bs. 413.067,41) el cual se detalla por cálculo de prestaciones realizado por la contadora publica colegiada KIANGSY CHANG CPC 32672, y que es contrario al del Instituto de Policía Municipal de Sucre al pretender reconocer bajo estos conceptos la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO CON SETENTA Y SIETE BOLÍVARES (BS. 4.445,67).

Finalizó solicitando sea declarado con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y solicita se revoque y anule el acto administrativo por medio del cual fue dado en calidad de retiro, siendo que diplomáticamente es destituido de su cargo nuestro representado. Se reincorpore al cargo que venía desempeñando en el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre, Cagua Aragua y se le restituya todos los beneficios socios dejados de percibir a consecuencia del acto administrativo de marra, hasta su efectiva reincorporación.

B.- Alegatos De La Parte Recurrida: Por su parte, verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del Ente querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido.

De La Competencia:

Debe este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, en los siguientes términos:

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 1, determinó entre sus competencias “…demandas que se ejerzan contra la Republica, los estados, los municipios….si su cuantía no excede las treinta mil unidades tributarias…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE SUCRE DEL ESTADO ARAGUA (IAPMS), lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

Consideraciones Para Decidir:

Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos, el cual se estima que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano D.J.B.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.093.891, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE SUCRE DEL ESTADO ARAGUA (IAPMS). El referido acto administrativo es impugnado en el presente juicio según lo alegado en autos por la parte recurrente por la violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa.

De La Contestación a La Querella y La Consignación De Los Antecedentes Administrativos:

Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Tribunal resaltar en primer lugar, que la parte querellada no dio contestación a la querella ni asistió a la audiencia definitiva fijada por este Juzgado Superior; así como tampoco consignó los Antecedes Administrativo del caso es decir el Expediente Disciplinario aperturado al funcionario, el cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación por parte de esta Juzgadora, de los hechos alegados por las partes, promovió escrito de prueba.

Verificada las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia.

Verificado lo anterior pasa este Juzgado a pronunciarse respecto a los antecedentes administrativos en este sentido, se insiste en que la remisión de los mismos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte en el proceso, puesto que no fue consignado en el caso de autos el expediente Disciplinario aperturado al funcionario, que guarda relación los hechos controvertido en la presente causa, razón por la cual esta Juzgadora no puede apreciar en todo su valor las actuaciones insertas a los mismos, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión de la Administración al egreso del querellante del cargo que ostentaba.

En relación a lo antes mencionado y visto que el expediente administrativo no fue consignado para ayudar a este Tribunal a esclarecer la situación planteada, así como verificar la veracidad de los alegatos expuestos por la parte querellante, procede a pronunciarse con relación a las actas que constan en el presente expediente Judicial y a tal efecto se observa:

Que la Apoderada Judicial del Querellante en el escrito Libelar alegó que el Ente Administrativo querellado le violento el derecho a la defensa y al debido proceso, dado que la administración no apertura procedimiento administrativo alguno del cual pudiese ejercer sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, por lo cual no existe acto administrativo, que le fuere notificado, mediante el cual el organismo fundamente la remoción del cargo y retiro de la hoy Querellante del Agente Policial adscrito a la Policía Administrativo de Sucre del Estado Aragua. Ahora bien, antes de entrar a resolver el fondo de la controversia, pasa de seguidas esta Jurisdicente a resolver el punto previo alegado por la representación Judicial de la recurrida:

A.- Punto Previo:

De La Caducidad De La Acción .

Determinada como ha sido la controversia planteada este Tribunal Superior, resulta pertinente a.e.p.t., el alegato establecido por la parte querellada, en el lapso procesal de la oposición a las pruebas promovidas oportunidad en la cual la querellada solicitó sea declarada inadmisible, por caducidad la querella, aduciendo además que el ente administrativo cumplió cabalmente con la norma, por cuanto en materia contenciosa funcionarial, cuando el funcionario o ex funcionario considera que la actuación de la Administración Pública lesiona sus derechos o intereses, puede proponer previo el cumplimiento de ciertas formalidades legales recursos antes el correspondiente órgano jurisdiccional.

Ahora bien, conforme lo anterior pasa esta Juzgadora a comprobar lo alegado por la parte querellada respecto a la caducidad de la acción, por lo que este Tribunal Superior para decidir observa:

Consta de la expresión del recurrente en su libelo folio dos (02) del presente expediente, que.(… ) el 13 de diciembre de 2012, acudió mediante solicitud escrito ante el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre Cagua del Estado Aragua, en la persona del Abog. A.T.R., Director del Instituto a los fines de que le aclare su status dentro del dicha institución; así como también consta al folio 24 comunicación fecha de fecha 19 de diciembre de 2012, suscrita por el ciudadano A.T.R., Comisario (J) C.I.C.P.C. y Director del I.A.P.M.S., mediante el cual le da respuesta al querellante de su status en dicho organismo, informándole de su retiro del Cuerpo Policía municipal 30 de noviembre de 2007.

En tal sentido para este Jugado Superior a establecer las siguientes premisas en materia contencioso-funcionarial, cuando el funcionario considera que la actuación de la Administración Pública lesiona sus derechos o intereses, puede proponer recurso ante el respectivo órgano jurisdiccional; el cual por tratarse de una materia especial, se le denomina querella. La interposición de esta querella es motivada por un “hecho” que no necesariamente consiste en la emanación de un acto administrativo que posiblemente perjudica la esfera jurídica del funcionario.

En el presente caso la notificación del acto, es lo que ocasiona o motiva la interposición de la querella o recurso contencioso administrativo funcionarial, notificación que debe tomarse en cuenta a los efectos del cómputo del lapso de caducidad, al cual hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que la interposición del Recurso Contencioso Funcionarial deberá ser efectuada dentro del término de tres (3) meses contado a partir del “…día en el que se produjo el hecho que dio lugar a él…”, lo cual, si no es observado estrictamente por el particular afectado por el hecho, supondrá la extinción de su derecho al accionar judicialmente.

La disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, que por su propia naturaleza, no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer. No obstante, la operatividad de la caducidad como institución que presupone el vencimiento de los lapsos procesales a los fines de ejercer el derecho de acción, estará supuesta por condiciones de orden temporal y formal, circunscritas al momento a partir del cual empiezan a correr los lapsos para impugnar el acto, relativas a la verificación del hecho generador, o el día en el que se notifica del acto.

Luego, por lo que respecta a la caducidad, esta Juzgadora debe señalar que la misma deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión tal y como ya ha sido precisado. No obstante, los efectos de la caducidad se harán constitutivos, si la persona contra quien obran los lapsos, tiene conocimiento del hecho o acto que generó un posible gravamen en su contra, o bien en razón de la notificación del acto.

Por todo los razonamientos antes expuestos este Juzgado toma como fecha cierta que el querellante tuvo conocimiento de las actuaciones realizadas por el Cuerpo Policía a través del oficio suscrito por el Director del Instituto, esto fue el 19 de diciembre de 2012, hasta la fecha en que fue interpuesto el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, esto es el 18 de marzo de 2013, no había transcurrido el lapso de tres (3) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la interposición del Recurso, en consecuencia es por lo que esta Juzgadora declarar IMPROCEDENTE LA INADMISIBLE POR CADUCIDAD, del presente Recurso, de conformidad con el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Y así se decide.

Al fondo:

Denuncia la representación judicial del querellante la violación de los artículo 49 numerales 1° y 3° y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus ordinales 1° y 4° y los artículos 88, 89 y 91 de la ley del Estatuto de la Función Publica. Solicita reincorporación a su cargo, igualmente el pago de los beneficios o asignaciones laborales, a favor del ciudadano D.J.B.S. a saber: Prestaciones Sociales Art. 142 LOTTT literal A y B. Intereses sobre Prestaciones sociales Art. 143 LOTTT, Salarios Acumulados sin cobro Art. 128 LOTTT y sus incrementos. Intereses Moratorios Art.128 LOTTT Indemnización por término ajeno al Trabajo Art. 92 LOTTT Intereses Moratorios del Fideicomiso Art. 128 LOTTT, Vacaciones vencidas Art.190 LOTTT, Bono Vacacional Art. 192 LOTTT, Utilidades Art. 131 LOTTT Cesta Ticket vencidas UT 107 Bs.

De La Violación al Del Artículo 21 Y 49 Numerales 1° Y 3° De La Constitución De La República Bolivariana De Venezuela Del Derecho a La Defensa, Y Debido Proceso

Denuncia el querellante, violación al debido proceso y el derecho a la igualdad por parte del Instituto autónomo de Policía de Sucre por cuanto no se le aperturó procedimiento sancionatorio alguno de conformidad con lo establecido la Ley del Estatuto de la Función Publica, simplemente fue excluido y pasado literalmente a retiro, sin mediar notificación alguna, agrega que no existe expediente administrativo.

Por su parte la administración en la comunicación de fecha 19 de diciembre de 2012, suscrita por el Director del instituto estableció lo siguiente:

“….si bien es cierto que la regla general de la administración es abrir un procedimiento Administrativo en resguardo de los derechos al debido proceso a la defensa de los administrados, no es menos cierto es que en casos particulares donde domina la autotutela, en razón de los intereses generales resguardados por la actividad administrativa, no es menester iniciar un procedimiento administrativo. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.685 del 25 de Noviembre de 2009, caso “Banco de Venezuela, SA, Banco Universal”, en afianzamiento de decisiones precedentes, ha sostenido que; (…) en casos como estos en lo que impera la autotutela, no existe obligación de abrir un procedimiento…… “ (……) ” ahora bien la medida administrativa cuestionada significo el retiro del funcionario de la función publica y, en consecuencia, la terminación de la relación que le vinculaba con este ente policial,…”. (Resaltado de este Juzgado Superior)

A los fines de verificar la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso considera necesario revisar la actas procesales muy especialmente los Antecedentes Administrativos consignados por la Consultoría Jurídica de la Policía Municipal, de las cuales se desprende que no existe ninguna actuación por parte de la Oficina de Control de Actuaciones Policial, que nos lleve a determinar que al ciudadano D.J.B.S., se le instruyo el debido procedimiento, conforme lo establece la Ley del Estatuto de de la Función Pública la en concordancia con la Ley del Estatuto de de la Función Policial.

En cuanto al alegato del querellante respecto a no obligatoriedad de aperturar un procedimiento administrativo sancionatorio de conformidad con el criterio sustentado en sentencia de la Sala Político Administrativa Nro. 1685 de fecha 25 de noviembre de 2009 (caso: Banco Venezuela contra el Ministerio del Poder Popular para el Comercio), al señalar lo siguiente:

“Con vista en ello y ante la denuncia de desviación de procedimiento alegada, [esa] Sala en reiteradas oportunidades ha señalado:

en casos como éstos en los que impera la autotutela, no existe en principio, la obligación de abrir un procedimiento administrativo (que garantice los derechos del Administrado), por el grado de discrecionalidad que opera en este tipo de decisiones administrativas (actos) los cuales deben fundamentarse suficientemente en la justa valoración y equilibrio que la Administración debe hacer entre un ‘interés primario’ (representado por el interés general) y unos ‘intereses secundarios’ (representados por intereses públicos o privados) que en cierta oportunidad, por razones de conveniencia deben ser dejados de lado en favor de ese interés primario. Es decir, la cuestión de la discrecionalidad plantea la valoración del interés público frente a otros (heterogéneos), también protegidos por el ordenamiento. Este mecanismo per se, constituye la garantía que la Administración brinda a sus administrados en estos casos y, es por ello que ante la ausencia de un procedimiento administrativo previo, el control de estos actos y la consecuente garantía de los derechos de los administrados queda en manos de la jurisdicción. Es precisamente este control de la jurisdicción contencioso administrativa y la debida proporcionalidad y adecuación al interés público que debe guardar la Administración, lo que garantiza a los administrados el límite y el equilibrio que la Constitución consagra entre el ejercicio del Poder Público y el de los derechos y garantías de los particulares.’. (Vid. decisión N° 1836 del 7 de agosto de 2001, reiterada en fallo N° 01447 del 8 de agosto de 2007, caso: Minera La Cerbatana, C.A.). […]

Visto tal alegato, debe establecer claradamente este juzgado que conforme a lo establecido por esa M.I. en la sentencia parcialmente transcrita, la Administración puede reconocer la nulidad de sus actos, bien de oficio o a solicitud de parte, sin que para ello deba ordenar abrir procedimiento alguno, toda vez que el grado de discrecionalidad de ese tipo de decisiones deben fundamentarse en la justa valoración y equilibrio que debe hacer entre el interés general y el interés público o privado

. [Resaltado de este Juzgado Superior].

Conforme a lo anterior, la administración no está obligada a sustanciar procedimiento previo de ningún tipo cuando deba ejercer su potestad anulatoria (autotutela) sobre los actos que ésta haya dictado, por encontrarse viciados de nulidad absoluta y ser contrarios al orden legal.

Sin embargo, se encuentra plenamente demostrado en el expediente que contiene la presente controversia, que consta al folio treinta y seis (36) del expediente judicial Resolución N° 002 de fecha 01 de Agosto de 2006, mediante la cual el Presidente del Instituto Autónomo del Instituto de Policía Municipal del Municipio Sucre en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 17, numeral 5° de la Ordenanza Sobre el Instituto de Policía Municipal, Resuelve: “….designar a partir de la presente fecha para ocupar el cargo de AGENTE I, del Instituto Autónomo del Instituto de Policía Municipal del Municipio Sucre, del estado Aragua al Ciudadano D.J.B. SALAZAR……”, (Resaltado de este Juzgado), con lo cual resulta indubitable señalar que tal designación generó derechos e intereses subjetivos.

En ese sentido, mediante sentencia Nº 01110, de fecha 04 de mayo de 2006, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la imposibilidad de que la Administración anule sus propios actos cuando estos engendren derechos subjetivos, se estableció lo siguiente:

Así, se observa que en el texto del acto administrativo de fecha 11 de diciembre de 1997, mediante el cual se declara la nulidad absoluta del concurso para proveer el cargo de Contralor Interno del INC, se lee: ‘…el procedimiento utilizado por el Instituto Nacional de Canalizaciones, no es en ningún modo el procedimiento legalmente establecido a los efectos de la designación del Titular de la Contraloría Interna, lo que indiscutiblemente constituye la verificación de uno de los supuestos para la procedencia de la nulidad absoluta consagrada en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…’. [...Omissis...]

En el presente caso, la situación descrita jurisprudencialmente se compadece con la de autos, toda vez que, efectivamente, el Instituto Nacional de Canalizaciones abrió un procedimiento de concurso, en el cual participaron varios aspirantes a obtener el cargo, fueron estudiadas las credenciales y resultó ganadora una persona en particular, quien fue debidamente notificada y posteriormente investida del cargo en cuestión e igualmente, se notificó a la Contraloría General de la República, todo ello, de conformidad con el Reglamento dictado por la Contraloría General de la República, mediante Resolución Nº CG-014; en virtud de ello, mal puede alegar posteriormente la Administración que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento, ni tampoco la aplicación de un procedimiento distinto al legalmente establecido, por lo que no resulta procedente la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

Al no configurarse la causal de nulidad absoluta señalada, la Administración se encontraba impedida de revocar de oficio dicho acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que sólo le está permitido revocar aquellos actos viciados de nulidad absoluta por alguna de las causas taxativas establecidas en el citado artículo 19 eiusdem, o cuando aun estando viciados de nulidad relativa, no hayan creado derechos subjetivos en terceros. Así se declara. [...Omissis...]

Por otro lado, la potestad declaratoria de nulidad que está prevista en el artículo 83 ejusdem, cuando autoriza a la Administración para que, en cualquier momento, de oficio o a instancia del particular, reconozca la nulidad absoluta de los actos por ella dictados. De allí que la Ley consagre la irrevocabilidad de los actos creadores de derechos a favor de los particulares, pero un acto viciado de nulidad absoluta –en sede administrativa- no es susceptible de crear derechos.

La consecuencia fundamental de este principio es que la revocación o suspensión de los efectos de un acto administrativo creador o declarativo de derechos a favor de los particulares en forma no autorizada por el ordenamiento jurídico, da derecho a éstos a ser indemnizados por los daños y perjuicios que les cause la revocación o suspensión de los efectos del acto.

No obstante lo anterior, si bien el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra la posibilidad de revisar en cualquier momento de oficio o incluso a solicitud de particulares, actos administrativos, esa facultad debe ejercerse siempre y cuando se detecte alguno de los vicios de nulidad absoluta señalado taxativamente en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

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En efecto, la doctrina administrativa sostiene, unánimemente, que la Administración no puede volver sobre sus pasos y revocar sus propios actos cuando éstos hubieren establecido algún derecho a favor de particulares y ello porque la revocación de los actos administrativos creadores de derecho subjetivos pugnarían con la intangibilidad de las situaciones jurídicas individuales. [Vid. Igualmente decisiones Nº 718 del 22 de diciembre de 1998, 845 del 02 de diciembre de 1998 y 1.265 del 21 de octubre de 1999].

En este orden de ideas, no puede la Administración volver sobre sus pasos y revocar sus propios actos cuando éstos hubieren establecido algún derecho a favor de particulares y ello porque la revocación, tal como se manifestó en líneas anteriores, de los actos administrativos creadores de derecho subjetivos pugnarían con la intangibilidad de las situaciones jurídicas individuales; y en el caso que nos ocupa, el Instituto Autónomo del Instituto de Policía Municipal del Municipio Sucre, del estado Aragua, en atención a la aludida potestad de autotutela, pretende anular un acto creador de derechos particulares a favor del ciudadano querellante como es la designación al cargo de AGENTE I, pues sin un procedimiento previo lo excluyó de la nómina del instituto, al tener conocimiento que al funcionario policial bajo relación de dependencia se le imputaba el delito de homicidio por los hechos acaecidos en fecha 26 de Junio de 2007, mediante el Oficio N° 9700-064-SC de fecha 27 de Junio de 2007 emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penas y Criminalistica Sub-Delegación Cagua del Estado Aragua, inserto en el folio Siete (07) del expediente administrativo, interpretando así la Administración Pública, erradamente, la doctrina jurisprudencial establecida por nuestra m.i., cuya aplicación no es procedente en el presente caso. Así se establece.

Observa éste Tribunal en relación con el argumento indicado por el recurrente, que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, especialmente aquellos de corte sancionatorio o ablatorio, principio de igualdad, de ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc. por cuanto el derecho a la defensa y al debido proceso, implica el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.

Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que es imputada de cometer alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona con el supuesto normativo, evitando de esta manera, que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

Revisado en su totalidad como ha sido el expediente del presente caso, se evidencia claramente que la Administración no inició una averiguación administrativa de carácter disciplinario en contra del accionante, la Administración Pública se limitó a dar una errada interpretación al criterio establecido por nuestra m.i., en sentencia de la Sala Político Administrativa Nro.1685 de fecha 25 de noviembre de 2009 (caso: Banco Venezuela contra el Ministerio del Poder Popular para el Comercio); criterio jurisprudencial que no había de encontrar cabida frente a dicha situación.

Debe ratificar éste Juzgado Superior que la Administración Pública erró en el criterio jurisprudencial así como en la normativa aplicada al presente caso; lo correcto consistía en la aplicación de los artículos 91 y 78 en su numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

La Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 91 expresa textualmente lo siguiente:

Artículo 91. Si a un funcionario le ha sido dictada medida preventiva de privación de libertad, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de sueldo. Esta suspensión no podrá tener una duración mayor a seis meses.

En caso de sentencia absolutoria con posterioridad al lapso previsto en este artículo, la Administración reincorporará al funcionario o funcionaria público con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendido.

(Subrayado y resaltado de este Juzgado Superior).

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.

2. Por pérdida de la nacionalidad.

3. Por interdicción civil.

4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

6. Por estar incurso en causal de destitución.

7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.

Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.(…)

(Subrayado y resaltado de este Juzgado Superior)

De allí, que no resultaría procedente iniciar un procedimiento de corte disciplinario, toda vez que la consecuencia jurídica de los hechos narrados por las partes y del contenido de las actas que integran la presente causa se evidencia, que el ciudadano D.J.B.S., fue detenido el 27-06-2007 por la presunta (para la fecha) comisión de uno de los delitos contra las personas (HOMICIDIO), de dichas circunstancias no deriva de la imposición de sanción alguna, sino la aplicación del contenido del articulo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. En atención a lo anteriormente expuesto, deben rechazarse los alegatos formulados por la actora respecto a la ausencia de procedimiento, y en consecuencia, improcedentes los argumentos de denuncia del vicio de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos, así como desvirtuada la denuncia de inconstitucionalidad por violación a los artículos 21 y 49 Constitucional. Así se decide.

Violación Del Artículo 89 De La Ley Del Estatuto De La Función Pública Y La Ley Del Estatuto De La Función Policial:

Conteste con lo anterior por su parte el querellante alega que: “Omissis… No se me fue impuesto ni de la suspensión del goce de sueldo, de la prorroga de dicha medida de haber sido acordada mediante auto fundado […] ante la falta de apertura del correspondiente proceso administrativo y por ende la instrucción del cargo que se considerara formulárseme a los fines de ejercer el correspondiente derecho a la defensa y presentar en tiempo oportuno las pruebas que considerada útiles, necesarias y pertinentes a mi favor, y en efecto una vez notificada debidamente el resultado o decisión administrativa correspondiente poder ejercer la vía recursiva en término de Ley…” dichos alegatos están relacionados con las normas relativas al iter procesal regulado en los artículos 88, 89 y 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, considera necesario esta sentenciadora trae a colación el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece el procedimiento a los fines de la sustanciación de procedimientos administrativos funcionariales, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.

4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente…

En la presente causa se observa que el funcionario recurrente en la presente causa es funcionario policial, por lo que de conformidad a las normas estatutarias se debe acudir a la Ley del Estatuto de la Función Policial y de más leyes que regula el servicio policial. Tal instrumento en su artículo 101 establece respecto al procedimiento en caso de destitución lo siguiente:

Artículo 101: Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución cuando el comportamiento del funcionario policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante corresponderá al C.D., previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria…”

Conforme lo anterior, el régimen aplicable a los Funcionarios Policiales se encuentra en la Ley del Estatuto de la Función Policial y por remisión expresa de esta ley es aplicable supletoriamente la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Ahora bien, al revisar las actas procesales y muy especialmente de los Antecedentes Personales del funcionarios no se desprende que el Instituto Autónomo Policía de Sucre, considerara y decidiera la procedencia de la medida cautelar de suspensión con goce de sueldo, el Ente Administrativo, tal como expresan ambas partes procedió a retirarlo de nómina en inobservancia de lo establecido en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Pese a lo señalado anteriormente, corresponde analizar lo denunciado, indicando, que la administración tomó la decisión de retirar de nomina al actor sin notificación alguna, la administración justificó dicha actuación material tal y como lo expresa en su oficio de fecha 19-12-2013, de la siguiente manera:

Omissis… Ahora bien la medida administrativa cuestionada significó el retiro del funcionario de la función publica y, en consecuencia, la terminación de la relación que le vinculaba con este ente policial,…

. (Vid. Folio 24 al 27 del expediente judicial) (Resaltado de éste Juzgado Superior)

Agrega la accionada que dicha expulsión obedeció a que el hoy querellante fue objeto de una medida judicial de privación preventiva de libertad, de la cual el ente municipal tuvo conocimiento mediante oficio de fecha 27 de junio de 2013, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cagua Estado Aragua.

Para decidir deben traerse a colación, distintas normas legales referidas al punto en discusión. Así acude a la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde su artículo 91 expresa textualmente lo siguiente:

Omissis… Artículo 91. Si a un funcionario le ha sido dictada medida preventiva de privación de libertad, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de sueldo. Esta suspensión no podrá tener una duración mayor a seis meses.

En caso de sentencia absolutoria con posterioridad al lapso previsto en este artículo, la Administración reincorporará al funcionario o funcionaria público con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendido…

En razón del artículo anterior, se deja ver que con motivo de la medida de privación preventiva de libertad, no se suspendió del ejercicio del cargo sin goce de sueldo al funcionario hoy querellante, si no por el contrario se procedió al retiro definitivo –hecho éste afirmado por la administración – del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del Estado Aragua, violentando así por error en la interpretación la normativa legal aplicable. Y así se establece.

En concordancia con lo antes expuesto, la Ley del Estatuto de la Función Policial indica en su artículo:

Omissis… Artículo 45. El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos:

1. Renuncia escrita del funcionario o funcionaria policial debidamente aceptada.

2. Renuncia o pérdida de la nacionalidad.

3. Interdicción civil.

4. Condena penal definitivamente firme.

5. Jubilación o discapacidad total y permanente o gran discapacidad.

6. Destitución.

7. Fallecimiento.

8. Reducción de personal por limitaciones financieras o cambios en la organización administrativa, previa aprobación del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia seguridad ciudadana.

En los casos establecidos en los numerales 1, 2 y 8 del presente artículo, los funcionarios y funcionarias policiales tendrán derecho a participar en un programa de inducción para fomentar condiciones personales, familiares y sociales adecuadas para su egreso de la carrera policial, especialmente para facilitar su integración al trabajo. En el caso previsto en los numerales 2 y 4 el retiro procede de pleno derecho y se declarará mediante decisión motivada del Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso. (…)

En el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se observa lo siguiente:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: 1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.

2. Por pérdida de la nacionalidad.

3. Por interdicción civil.

4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

6. Por estar incurso en causal de destitución.

7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.

Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles. (…)

Debe señalarse en cuanto al vicio de ilegalidad del acto de fecha 19 de diciembre de 2013 denunciado, que la representación judicial de la parte querellada se limita sólo a la a violación del procediendo sancionatorio establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, a pesar de que los supuestos del vicio son mucho más amplios, entre otros: 1) cuando la administración aplica una norma que no esté vigente; 2) cuando haya incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance a una norma jurídica; 3) cuando se le niegue aplicación a una norma jurídica vigente o se haya aplicado falsamente la norma.

Este Tribunal observa que el indicado artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece el supuesto mediante el cual opera la suspensión sin goce de sueldo, ante “la medida privativa de libertad”, conforme a la norma comentada, de manera categórica, indica que dicha medida no podría tener una duración mayor a seis (6) meses.

A diferencia de una duración más concreta en la suspensión con goce de sueldo, la medida privativa de libertad no tiene un tiempo predeterminado o por lo menos, que pueda definirse con mediana precisión. Además, resultaría un absurdo pretender que al vencer los seis (6) meses, deba existir una reincorporación, pues aún vencido el lapso, puede darse el caso que una persona mantiene su privación de libertad, lo cual imposibilitaría la reincorporación, siendo que el aparte se encuentra redactado de forma tal que puede traer mayor confusión; sin embargo, de su lectura puede desprenderse la solución al problema planteado, cuando establece:

(…) En caso de sentencia absolutoria con posterioridad al lapso previsto en este artículo, la Administración reincorporará al funcionario o funcionaria público con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendido.(…)

Se evidencia que el Instituto interpretó erradamente la norma contenida en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que contiene una causal de retiro implícita, aplicable por remisión del artículo 78 numeral 7 de la misma Ley, que establece como causal de retiro “cualquier otra causa prevista en la presente Ley”, razón por la cual, ha de analizarse el citado artículo 91, para verificar si de su redacción, puede desprenderse que constituya una causal de retiro.

Así, tal como se indicara anteriormente, el dictar la media privativa de libertad, por vía cautelar en sede penal, o producto de una sentencia que no se encuentre definitivamente firme, constituye el supuesto de procedencia de la suspensión sin goce de sueldo. Es necesario hacer dicha distinción, toda vez que si la privación de libertad acaece por decisión judicial penal definitivamente firme, se activa el supuesto previsto en los articulo 45 ordinal 4to de la Ley del Estatuto de la Función Policial y en el numeral 10 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable igualmente a la función policial, de conformidad con la remisión que hace la Ley del Estatuto de la Función Policial, y el artículo 97, numeral 10 eiusdem.

La misma norma establece que dicha medida no podrá tener una duración mayor a seis (6) meses; sin embargo, la misma no establece ninguna consecuencia a que la persona se mantenga privada de la libertad por un tiempo mayor, razón por la cual, podrían derivarse dos presunciones, a saber: la primera, que la persona ha de ser reincorporada a sus funciones, lo cual decae al entender que se mantiene privada de libertad, ello impediría la reincorporación efectivamente, además de no tratarse de una situación administrativa; y la segunda, que se mantiene la medida, pese a vencerse los seis meses que establece la norma.

De acuerdo con lo indicado en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia distinguida con el Nº 2009-0280, de fecha 25 de enero de 2011, caso A.C.C.F. contra el Instituto Autónomo de Policía del Gobierno Bolivariano del Estado Miranda, pareciera darle a la disposición prevista en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la naturaleza de sanción, al indicar:

Ahora bien, es claro para la Sala que la apertura de una averiguación administrativa y la aplicación de una sanción disciplinaria (conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) como consecuencia de una medida privativa de libertad dictada en una causa penal, con el fin de determinar la participación del accionante en los hechos en los cuales falleció la ciudadana J.R.M.C. y resultó herido el ciudadano K.J.V.D., pudieran en principio afectar su honor y su reputación en su sitio de trabajo y entre sus conocidos.

Sin embargo, para quien suscribe, dicha presunción podría ser plausible a la luz de la Ley de Carrera Administrativa, toda vez que las medidas de suspensión con goce o sin goce de sueldo, al estar enmarcadas en el Título V de la citada ley, identificado como “de las Responsabilidades y del Régimen Disciplinario”, y más concretamente, en su artículo 58 que refería a las sanciones a aplicar conforme a dicha ley.

Si bien es cierto, las medidas de suspensión son efectivas y contundentes sanciones en muchas leyes de corte disciplinario (tal como sucedió en la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.551 de fecha 09 de noviembre de 2001, en cuyo artículo 64 regulaba tal sanción, la cual desaparece en la ley de 2007) , de la redacción de los supuestos de procedencia de la misma Ley, se concluía que no podía ser considerado como sanción, tal como lo regulaba el artículo 61 eiusdem, que indicaba:

Artículo 61. Cuando para realizar una investigación judicial o administrativa fuere conveniente, a los fines de la misma, suspender algún empleado del ejercicio de sus funciones, la suspensión será con goce de sueldo y durará el tiempo estrictamente necesario para practicar tal investigación.

Si contra el empleado se dictare auto de detención se le suspenderá del cargo sin goce de sueldo

Establecía la Ley, los supuestos generales de su procedencia, en el entendido que en el caso de la suspensión con goce de sueldo, su conveniencia y oportunidad, de la mera lectura del artículo 56 de la referida ley, no podía entenderse a la suspensión, en los términos que desarrollaba la derogada ley, como un fin en sí mismo, tal como sería la concepción en caso de ser considerado efectivamente como una sanción, sino como una medida de auxilio, soporte o ayuda al procedimiento o investigación que se sigue y por la cual procede.

Por su parte, la suspensión del cargo sin goce de sueldo, en los términos de la derogada Ley, sólo procedía en los casos que al funcionario le fuere dictado auto de detención, pues podría entenderse que al igual que en derecho laboral, al existir una absoluta imposibilidad de prestación del servicio operaba como una causal de suspensión de la relación, razón por la cual, mal podría entenderse como sanción en sí misma.

Sin embargo, acerca del alcance temporal y los efectos de una medida que supere los seis meses, la encontramos en el segundo aparte del propio artículo 91, al indicar:

En caso de sentencia absolutoria con posterioridad al lapso previsto en este artículo, la Administración reincorporará al funcionario o funcionaria público con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendido.

.

Si bien es cierto, la norma refiere al término “reincorporará”, no puede entenderse que dicha reincorporación corresponda a un reingreso a la Administración en virtud de una causal válida de retiro, toda vez que estas causales de retiro deben encontrarse expresamente determinadas en la Ley. Así, esta reincorporación ha de entenderse que corresponde al servicio activo y efectivo no sólo después de finalizados los supuestos bajo los cuales procedió la suspensión, sino por haber ocurrido un exceso en el término que la propia Ley dispone, el legislador previó a estos casos, la condición para su reincorporación efectiva, y los efectos pecuniarios de la misma, verificados en el pago de sueldos correspondientes a todo el lapso de suspensión del cargo sin goce de sueldo.

Así, si la medida privativa de libertad es menor a los seis meses, se cumple los presupuestos regulados en la primera parte del artículo 91 citado, por lo que suspendida la privación de libertad procedería el cese de la suspensión; en estos casos, si la investigación continúa y el resultado es la culpabilidad del funcionario, definitivamente firme la sentencia se activa la causal de destitución recogida en el artículo 86 numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por otra parte, en caso que la medida privativa de libertad supere los seis (6) meses, ha de entenderse que el funcionario mantiene la suspensión del cargo sin goce de sueldo, lo cual puede conllevar a dos supuestos: 1.- que obtenga sentencia absolutoria, en cuyo caso se constituye el supuesto bajo el cual procede la reincorporación al cargo y el pago de los sueldos, tal como se indicara anteriormente; 2.- que sea objeto de sentencia condenatoria. En este caso, una vez firme dicha decisión, procede el retiro del funcionario.

Así, siendo sólo dos los supuestos que establece la norma, en su interregno la persona continuará en la condición de suspendido sin goce de sueldo, hasta que se produzcan cualesquiera de las dos condiciones que en definitiva, culminarán con la suspensión, bien por la reincorporación o bien con la destitución del funcionario.

Siendo ello así, no puede considerarse que la suspensión sin goce de sueldo puede desencadenar en un retiro, ni en aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni en aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por lo que al afirmar la administración que el querellante fue retirado desde el 27 de junio de 2007, fecha esta, que tuvo conocimiento que el hoy querellante se encontraba privado de libertad por encontrarse involucrado en el delito de HOMICIDIO, y conforme a todo lo explanado, se demuestra que el acto de fecha 19 de diciembre de 2013, mediante el cual la administración ratifica que su actuación material se efectuó ajustada a la doctrina jurisprudencial del nuestra m.T., configurándose los extremos del falso supuesto de derecho como son: .- cuando la administración aplica una norma que no esté vigente; .- cuando haya incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance a una norma jurídica; o cuando se le niegue aplicación a una norma jurídica vigente o se haya aplicado falsamente la norma entre otros.

En consecuencia, y conforme a lo expuesto, este Tribunal declara la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el oficio de fecha 19 de diciembre de 2012, suscrita por el ciudadano A.T.R., Comisario (J) C.I.C.P.C. y Director del I.A.P.M.S., mediante el cual le da respuesta al querellante de su status en dicho organismo, informándole de su retiro del Cuerpo Policía Municipal desde 30 de julio de 2007, por falso supuesto de derecho con motivo de aplicación errónea de normas. Así se decide.

Señalado lo anterior, corresponde al tribunal revisar la solicitud efectuada por el querellante en cuanto a su reincorporación al cargo de Agente adscrito al Instinto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del Estado Aragua, entendiendo quien juzga que la pretensión del hoy querellante al solicitar el restablecimiento de la situación jurídica infringida, no puede ser otra que la inmediatamente anterior a dictarse el acto cuestionado, razón por la cual, solicita se ordene la reincorporación al mismo status que tenía antes de su retiro.

No obstante, este Juzgado Superior declaro nulo el acto de fecha 19 de diciembre de 2013, debe considerar este Juzgado Superior que al ser objeto el ciudadano D.J.B.S., de una condena penal por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 405,239 y 274 del Código Penal Vigente, Según sentencia de fecha 04 de junio del 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en Funciones de Primero de Juicio, la cual corre inserta en el Expediente Personal del querellante, traído a los autos por parte del Ente Administrativo los folios 83 al 91, y copia certificada de la Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 30 de julio del 2012, mediante la cual declara: “[…] Definitivamente firme como ha quedado la Sentencia dictada en fecha 02-07-2.012, por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante la cual condena al penado: D.J.B.S., de nacionalidad venezolana, Titular de la cédula de identidad Nro. 16.093.891 (actualmente recluido en el Cuerpo de Seguridad y Orden Público estación policial “Cuartelito”) a cumplir la pena de CATORCE (14) AÑOS, SEIS (6) MESES Y QUINCE (15) DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los Artículos 405,239 y 274 todos del Código Penal Vigente. SE PROCEDE A REALIZAR EL CÓMPUTO DE LA PENA EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: PRIMERO: Se evidencia del contenido de las actas que integran la presente causa, que el penado D.J.B.S. , fue detenido el 27-06-2007, por lo que hasta el día de hoy 30-07-2012 lleva detenido ,CINCO (05) AÑOS, UN (01) MES Y TRES (03) DÍAS DE PRISIÓN, faltándole por cumplir de la pena impuesta NUEVE AÑOS (09), CINCO (05) MESES Y DOCE (12) DÍAS DE PRISIÓN, los cuales terminará de cumplir en fecha 12-01-2022, a las Doce (12:00) de la noche…” (Resaltado de este Tribunal). Debe proceder a a.l.e.e. el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Del retiro de los cuerpos de policía

Artículo 45. El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos:

1. Renuncia escrita del funcionario o funcionaria policial debidamente aceptada.

2. Renuncia o pérdida de la nacionalidad.

3. Interdicción civil.

4. Condena penal definitivamente firme.

5. Jubilación o discapacidad total y permanente o gran discapacidad.

6. Destitución.

7. Fallecimiento.

8. Reducción de personal por limitaciones financieras o cambios en la organización administrativa, previa aprobación del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia seguridad ciudadana.

En los casos establecidos en los numerales 1, 2 y 8 del presente artículo, los funcionarios y funcionarias policiales tendrán derecho a participar en un programa de inducción para fomentar condiciones personales, familiares y sociales adecuadas para su egreso de la carrera policial, especialmente para facilitar su integración al trabajo.

En el caso previsto en los numerales 2 y 4 el retiro procede de pleno derecho y se declarará mediante decisión motivada del Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso.

Ahora bien, Debe puntualizar este Tribunal que independientemente que el funcionario trate de desvirtuar los hechos en su contra, se trataba de una funcionario activo del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado Aragua, que en principio se vio involucrado en hechos graves, que violentan la investidura de un miembro de la policía municipal; así mismo concluyo esta instancia estableciendo que debió la administración ordenar una vez tuvo conocimiento de la privativa de l.d.A. la suspensión del cargo sin goce de sueldo tal como lo ordena el articulo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, no obtente procedió a retirarlo y desincorporarlo de la nomina del Instituto por una errada apreciación de las normas aplicables tal como se afirma el declarado nulo acto de fecha 19 de diciembre de 2012.

Asimismo tal como se analizo anteriormente en el supuesto de configurarse los extremos del artículo 91 en cuestión se debe tomar en cuenta las siguientes consideraciones:

Por otra parte, en caso que la medida privativa de libertad supere los seis (6) meses, ha de entenderse que el funcionario mantiene la suspensión del cargo sin goce de sueldo, lo cual puede conllevar a dos supuestos: 1.- que obtenga sentencia absolutoria, en cuyo caso se constituye el supuesto bajo el cual procede la reincorporación al cargo y el pago de los sueldos, tal como se indicara anteriormente; o 2.- que sea objeto de sentencia condenatoria. En este caso, una vez firme dicha decisión, procede el retiro del funcionario de conformidad con lo establecido en el artículo 45 numeral 4° de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Así pues, evidencia este Juzgado Superior que consta condena penal por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 405,239 y 274 del Código Penal Vigente, Según sentencia de fecha 04 de junio del 2012, condenatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en Funciones de Primero de Juicio, la cual corre inserta en el Expediente Personal del querellante, traído a los autos por parte del Ente Administrativo los folios 83 al 91, y copia certificada de la Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 30 de julio del 2012, mediante la cual declara: “[…] Definitivamente firme como ha quedado la Sentencia dictada en fecha 02-07-2.012, por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante la cual condena al penado: D.J.B.S., de nacionalidad venezolana, Titular de la cédula de identidad Nro. 16.093.891

En los casos previstos en el numeral (...) 4 del articulo 45 de la Ley del estatuto Policial el retiro procede de pleno derecho y se declara mediante decisión motivada por el Director (...) del Cuerpo de Policía (...) municipal (...)

En tal sentido, tal como quedo anteriormente expresado habiendo recibido oficio de fecha 19 de diciembre de 2012, mediante el cual se establece que el retiro del querellante prospero en fecha 30 de julio de 2007, debe determinar claramente quien juzga, que para esa fecha aun no era objeto el hoy querellante de una sentencia condenatoria definitivamente firme, es decir, que no estaban dados los extremos del texto del numeral 4° del articulo 45 de la LEFP, no es sino hasta el 04 de junio del 2012, según sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en Funciones de Primero de Juicio, la cual corre inserta en el Expediente Personal del querellante, a los folios 83 al 91, copia certificada de la Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 30 de julio del 2012, mediante la cual declara: “[…] Definitivamente firme como ha quedado la Sentencia dictada en fecha 02-07-2.012, por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante la cual condena al penado: D.J.B.S., de nacionalidad venezolana, Titular de la cédula de identidad Nro. 16.093.891.

Así pues, declara definitivamente firme en fecha 30 de julio de 2012, la Sentencia dictada en fecha 02-07-2.012, por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante la cual condena al penado: D.J.B.S., de nacionalidad venezolana, Titular de la cédula de identidad Nro. 16.093.891. Es a partir de esa fecha que se materializó el retiro del querellante. Y así se Declara.

De lo anterior queda evidenciado por este Juzgado Superior que al ciudadano D.J.B.S. no era necesario imputarle causal de destitución alguna que ameritare la apertura y sustanciación del procedimiento administrativo de destitución establecido en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el articulo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, ni tal como afirmo la administración que éste paso a retiro desde la fecha que tuvo conocimiento de la privativa de libertad del querellante, sino la causal de retiro establecida en el Artículo 45 numeral 4º de la Ley del Estatuto de la Función Policial, esto es, “4. Por Condena penal definitivamente firme”, normativa ésta que establece en su último aparte que, “el retiro procede de pleno derecho y se declarará mediante decisión motivada del Director (…) del cuerpo de policía nacional (…) municipal”, por lo que el retiro del querellante no corresponde a sanción alguna sino a la interpretación de la Ley, esto es, el hecho de existir una condena penal definitivamente firme de fecha 30 de julio de 2012, conlleva al retiro del funcionario, por lo que, en el caso de autos no resultaba procedente iniciar un procedimiento de corte disciplinario, al no derivar la consecuencia jurídica de la imposición de sanción alguna.

Pretender lo contrario equivaldría a exigir un procedimiento contencioso en sede administrativa para remover a funcionarios de libre nombramiento y remoción, o para la aceptación de una renuncia, por lo que este Órgano Jurisdiccional declara improcedentes los argumentos expuestos por el querellante, y así se declara. .

Al Pago De Los Salarios Caídos Dejados De Percibir.

Se niega el pago de los sueldos dejados de percibir, de conformidad con lo establecido en el articulo 91 de la ley del Estatuto de la Función Publica, toda vez que el querellante D.J.B., no fue objeto de una sentencia absolutoria, que conforme a la ley, producen como consecuencia dicho pago, por el contrario en fecha 02 de julio del 2012, fue declarada definitivamente firme la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Primero de Juicio el Circuito Judicial Penal del estado Aragua, y que dicha declaratoria encuadra dentro de la Causales de retiro del Cuerpo Policial, conforme lo establece el artículo 45 ordinal 4° de la Ley del Estatuto de la Función Policía Y así se decide.-

De La Cancelación De Los Beneficios De Ley.

De autos se observa que el querellante solicitó otros beneficios socioeconómicos alegando que los dejó de percibir. Sin embargo se reitera que el querellante permaneció suspendido del cargo sin goce de sueldos, de conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que mal puede exigir el resto de los conceptos que normalmente gozaba dentro de la relación laboral, por cuanto para tener el derecho de percibirlo es necesario la prestación efectiva del servicio, supuesto que no tuvo lugar en ningún momento. Por tales razones éste Juzgado Superior Estadal desestima dichas pretensiones pecuniarias. Así se decide.

Del Pago De Las Prestaciones Sociales

Alega el querellante en su escrito el correspondiente pago de las PRESTACIONES SOCIALES, por lo tanto, declarada la nulidad y establecido como fue que el cese en el cargo que desempeñaba el hoy querellante se materializó con la sentencia dictada en fecha 04 de Junio de 2012, mediante la cual fue determinada su responsabilidad penal y condenado como fue, una vez que ésta quedara definitivamente firme, constituye esta circunstancia un elemento suficiente para causar el derecho a las prestaciones sociales.

En este sentido, el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé sobre la prestación de antigüedad, lo siguiente:

"Omissis... Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad por el servicio y los amparen en caso de cesantía…” (Destacado de éste Juzgado Superior Estadal).

Así tenemos, que fue previsto por la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que las prestaciones sociales son un derecho social que le corresponden a todo trabajador, sin distingo alguno, al ser retirado, removido o despedido del servicio activo. Cualquier acto o conducta que signifique una negación para cancelarlas deviene en inconstitucional (Vid. sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-957, de fecha 31 de mayo de 2007, caso: L.R.M.P., contra el Ministerio de Relaciones Exteriores (hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores).

En efecto, cuando se rompe el vínculo entre el trabajador y la Administración, emerge la obligación para ésta de hacer efectivo el pago de la prestación de antigüedad, derecho que se engloba dentro de los derechos sociales que tiene todo trabajador, funcionario o empleado público, como recompensa al trabajo por los servicios prestados.

Las prestaciones sociales se originan en el ámbito de la relación laboral y, al ser considerado como un derecho social enmarcado dentro de nuestra Carta Magna y desarrollado por las leyes, debe ser suficientemente garantizado por el Estado, de manera que no se ejecuten actos tendentes a menoscabar el ejercicio de tal derecho constitucional.

Por lo tanto estima conveniente precisar la norma que rige para el caso concreto, al haber comprobado que el hoy querellante prestó sus servicios el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio A.J.d.S.d.E.A., no constando en autos que la institución policial le haya pagado sus prestaciones sociales, resulta lógico concluir que es procedente su pago, conforme a lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, el cual establece:

"Omissis... Artículo 142. Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:

1. El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.

2. Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

3. Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

4. El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

5. Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

6. El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país…” (Destacado del Tribunal).

La disposición transcrita, señala que el patrono depositará al trabajador el equivalente a quince días de salario por cada trimestre, literal a), durante el vínculo laboral, adicionalmente dos días de salario, una vez, que el trabajo haya cumplido el primer año de servicio. Dejando a salvo lo que haya sido acreditado antes de la vigencia de la Ley por prestación de antigüedad e intereses sobre la prestación de antigüedad. La norma es consecuente al prever en caso de que ocurra la terminación de la relación laboral por cualquier causa el cálculo de la prestación de antigüedad será con base a treinta días de salario por cada año de servicio o fracción que supere los seis meses. Asimismo, el legislador, muy acertadamente, establece en ese cuerpo normativo que para la definitiva liquidación y pago de las prestaciones sociales adeudas al trabajador, se requiere previamente saber el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

Así es válidamente aplicable para aquellas situaciones generadas respecto a las relaciones funcionariales o de empleo público, lo que establece el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, en concordancia con el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “consagra el derecho de los funcionarios o funcionarias públicos a gozar de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en lo atinente a la prestación de antigüedad y condiciones para su percepción”.

De este modo, el salario base para el cálculo de este concepto será el que establece la norma contenida en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, es decir, el último salario devengado y calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora; no obstante se debe tener en consideración que el querellante permaneció suspendido del cargo y sin goce de sueldos indefinidamente desde la fecha 30 de Julio de 2007, sin que se haya verificado su reincorporación ni recobrado nuevamente el derecho a continuar devengando su salario con posterioridad a la fecha indicada.

Visto los argumentos anteriores, éste Juzgado Superior Estadal ordena el pago de las prestaciones sociales, tal como lo prevé el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicándose para ello lo previsto en el literal d) de dicho cuerpo normativo, calculada con base al último salario integral efectivamente devengado, desde el día 01 de Agosto de 2006, fecha de su ingreso hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia mediante la cual fue condenado penalmente. Dichos montos habrán de establecerse mediante experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un solo experto, que designará el Tribunal. Así se decide.-

De los Intereses Sobre las Prestaciones Sociales.

El querellante exige el pago por concepto de los intereses sobre la prestación de antigüedad (fideicomiso), motivo por el cual éste Órgano Jurisdiccional debe señalar que entre los conceptos que integran las prestaciones sociales, y demás beneficios socioeconómicos que pueden ser reclamados, una vez, terminada la relación de empleo público o contractual, se encuentran los intereses que va generando la prestación de antigüedad del funcionario o funcionaria, por lo tanto, al extinguirse esa relación de empleo, nace la obligación de pagar esa clase de intereses acumulados durante la prestación del servicio.

En este orden de ideas, y en virtud de que el cobro de los intereses sobre prestaciones sociales es un derecho que deviene del propio derecho a percibir las prestaciones sociales, éste Juzgado Superior Estadal de conformidad con lo establecido en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, declara procedente dicho pago, para lo cual ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se determine con claridad cuál es el monto de lo que realmente le corresponde a la querellante por este concepto. Así se decide.

De los Intereses Moratorios.

La parte actora alega en su escrito que la Administración Pública le adeuda intereses moratorios. En relación a los Intereses Moratorios, éste Juzgado Superior Estadal, indica que la mora en el pago de las prestaciones sociales crea la obligación de pagar los mismos que se generan por dicho retardo en el pago, lo que constituye la reparabilidad del daño de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República, a los fines de mantener un equilibrio económico y resarcir el retardo en la cancelación de la deuda.

Al respecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado en forma reiterada y pacífica que verificado el egreso del funcionario de la Administración Pública, procede el pago inmediato de sus prestaciones sociales, de lo contrario, el retardo en dicho pago generará los intereses moratorios a que se refiere el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone expresamente que:

"Omissis... Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozaran de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal...” (Destacado de éste Juzgado)

De la norma constitucional citada, dimana de manera precisa que las prestaciones sociales constituyen créditos laborales de exigibilidad inmediata, y que el retardo en su pago genera el derecho al pago de intereses moratorios, de manera que, una vez llegado el término de la relación laboral o funcionarial de que se trate, nace el derecho del funcionario o trabajador a que se le cancele de manera inmediata el monto que le corresponde por concepto de prestaciones sociales generado por el tiempo de servicio.

Pues bien, en el presente caso se observa que no fue desvirtuada la falta de pago por concepto de las prestaciones sociales, de lo cual se deduce que existe un retardo en el cumplimiento de la obligación de la institución querellada, lo cual genera intereses de mora de conformidad con lo establecido en el artículo en los artículos 128 y 142, literal “F” de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, con base al cálculo de la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos del país conforme a lo previsto en el literal “f” del artículo 142 de la Ley sustantiva laboral.

Por cuanto de la realidad de los hechos se evidencia en autos que hasta la presente fecha no se ha verificado la liquidación y cancelación de las prestaciones sociales a favor del querellante, resulta forzoso para éste Juzgado Superior Estadal declarar procedente la solicitud sobre el pago de los intereses de mora a contar desde la fecha egreso hasta la fecha en que efectivamente reciba el pago del monto adeudado por la Administración Pública con motivo de las prestaciones sociales.

Pues bien, en el presente caso se observa que no fue desvirtuada la falta de pago por concepto de las prestaciones sociales, de lo cual se deduce que existe un retardo en el cumplimiento de la obligación de la institución querellada, lo cual genera intereses de mora de conformidad con lo establecido en el artículo en los artículos 128 y 142, literal “F” de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, con base al cálculo de la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos del país conforme a lo previsto en el literal “f” del artículo 142 de la Ley sustantiva laboral.

Por cuanto de la realidad de los hechos se evidencia en autos que hasta la presente fecha no se ha verificado la liquidación y cancelación de las prestaciones sociales a favor del querellante, resulta forzoso para éste Juzgado Superior Estadal declarar procedente la solicitud sobre el pago de los intereses de mora a contar desde la fecha egreso hasta la fecha en que efectivamente reciba el pago del monto adeudado por la Administración Pública con motivo de las prestaciones sociales. Por lo tanto, a tenor de lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde el pago de los intereses moratorios, conforme a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. A así se decide.-

En mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, por el ciudadano D.J.B.S., ya identificada, contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre del Estado Aragua.

DECISIÓN

Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve: