Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 13 de Agosto de 2013

Caracas, 13 de Agosto de 2013

203º y 154º

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. Nº 10Aa-3592-13

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el Abogado, D.A.M., en su carácter de defensor del ciudadano M.A.-SHEREIDAH, con fundamento al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 4 de Junio de 2013, por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró SIN LUGAR, la solicitud de declaratoria de desistimiento y abandono de la acusación por DIFAMACION, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal vigente, intentada por J.R.Q.S., contra los ciudadanos C.R.M.R. y M.A.-SHEREIDAD.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: M.A.-SHEREIDAH y C.R.M.R.

DEFENSA PRIVADA: Abogado D.A.M..

VÍCTIMA: J.R.Q.S.

DELITO: DIFAMACION, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal vigente.

Recibida la causa a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones en fecha de 18 de Julio de 2013, se designó ponente a la DRA. G.P..

En fecha 22 de Julio de 2013, la DRA. G.P.: “…DECLARA CON LUGAR las inhibiciones planteadas por los profesionales del derecho L.R.C.A., M.A.C.R. Y V.Z., Jueces integrantes de la Sala Siete de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en relación al artículo 90 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 7 del artículo 89 ejusdem…”

En fecha 23 de Julio de 2013, se redistribuye la presente causa en esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, ya que se declaró con lugar las inhibiciones planteadas por los Abogados, L.R.C.A., M.A.C.R. Y V.Z., Jueces integrantes de la Sala Siete de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en relación al artículo 90 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 7 del artículo 89 ejusdem, designándose como ponente a la DRA. S.A..

En fecha 30 de Julio de 2013, se admitió el recurso apelación planteado por el Abogado, D.A.M., en su carácter de defensor del ciudadano M.A.-SHEREIDAH.

Asimismo, fueron solicitadas al Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de Julio de 2013, las actuaciones originales de la presente causa, siendo estas necesarias para dar pronunciamiento al fondo del recurso planteado. En fecha 2 de Agosto de 2013, fueron recibidas las actuaciones originales de la presente causa, provenientes del Juzgado A quo.

Siendo la oportunidad de conformidad a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado D.A.M., en su carácter de defensor del ciudadano M.A.-SHEREIDAH; fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos:

PRIMERO.- La norma del artículo 439, numeral "5", del Código Orgánico Procesal Penal señala que son recurribles ante la Corte de Apelaciones las decisiones que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

Comienzo esta exposición haciendo hincapié en la procedencia del recurso propuesto por cuanto la decisión impugnada causa un gravamen irreparable a mi defendido M.A.-SHEREEDAH y ella, como decisión, no está declarada inimpugnable por el Código Orgánico Procesal Penal. El gravamen o perjuicio es irreparable por cuanto la decisión cuestionada somete al ciudadano M.A.-SHEREIDAH a un juicio que ya no existe, que se encuentra desistido, e igualmente abandonado, y por tanto ese gravamen no puede ser tolerado durante la tramitación del proceso y es imposible de repararse en el curso de esta instancia en la que se ha producido, por lo que precisa de la intervención de la alzada, en este caso la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para resolver.

He manifestado que la acusación contra mi defendido fue abandonada por la parte acusadora cuando dejó de instarla por más de veinte (20) días hábiles, contados a partir del día tres (3) de septiembre de 2012, fecha de la última petición escrita presentada ante este Juzgado por la parte acusadora, no obstante ser necesaria instarla en el estado en que se encontraba el proceso para hacer efectiva la citación personal del otro acusado, ciudadano C.R.M.P.. Ante mis alegatos el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio negó las peticiones allí propuestas y produjo un gravamen o perjuicio irreparable cuando, afectando normas procesales, le vulneró el derecho a mi defendido M.A.-SHEREIDAH a contar con una decisión congruente con lo solicitado y con la ley procesal invocada, colocándolo en absoluto estado de indefensión, es decir, le causó un daño sin remedio y no existe otra oportunidad procesalmente útil para reparar el perjuicio que irroga tal decisión, pues, el Tribunal recurrido, con motivaciones erróneas desvirtuó los hechos e interpretó caprichosamente el derecho, impidiendo que se realizara una verdad procesal que da por terminado, de acuerdo con el mandato de la ley, un procedimiento en delito de acción dependiente de instancia de parte, como lo es la difamación, sometiendo al ciudadano M.A.-SHEREIDAH, de manera injusta e ilegal, a un juicio que dejó de existir.

SEGUNDO.- La norma del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal establece que se entenderá desistida la acusación cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación. Dice textualmente:

"Artículo 407. El acusado privado o acusadora privada que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado. Del desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado o acusadora privada, o por su apoderado o apoderada con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso.

El acusador privado o acusadora privada será responsable, según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad, respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el Juez o Jueza motivadamente.

Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público

La acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o acusadora o su apoderado o apoderada deja de instarla por más de veinte días hábiles contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez o Jueza, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso ya no se necesita la expresión de voluntad del acusador privado o acusadora privada. El abandono de la acusación deberá ser declarado por el Juez o Jueza mediante auto expreso, debidamente fundado, de oficio a petición del acusado o acusada. Declarado el abandono, el Juez o Jueza tendrá la obligación de calificar motivadamente, en el mismo auto que la declare, si la acusación ha sido maliciosa o temeraria..."

(Omisis..)

En fin, se ha producido, Ciudadana Juez, el desistimiento de a acusación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto la parte acusadora no presentó en su oportunidad legal el escrito de promoción de pruebas para ser producidas en el juicio oral, tal como lo exige la norma del artículo 402 de la misma ley procesal: "Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador o acusadora y el acusado o acusada podrán realizar por escrito los actos siguientes: .... 4. Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad." Pido, entonces, ante su competente autoridad, se sirva declarar el DESISTIMIENTO de la acusación intentada por el ciudadano J.R.Q.S. contra mi defendido M.A.-SHEREIDAH, y así lo solicito se declare mediante auto expreso de este Tribunal. Eso es justicia."

En su decisión de fecha cuatro (4) de junio de 2013, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial consideró "que no ha operado el desistimiento de la acusación" con base en el siguiente pronunciamiento:

"Ahora bien, en relación al alegato planteado por el Defensor del ciudadano M.A. Shereidah de que operó el desistimiento de la acusación n por cuanto la parte querellante no promovió pruebas para fundar su acusación tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, indicando el mencionado Defensor que la promoción de las pruebas constituía una carga procesal que la parte querellante debía cumplir el día 23.11.2012 por cuanto la fecha fijada para la celebración de la audiencia de conciliación fue el 29.11.2012, o el 21.022013 para el caso de que se tomara el 27.02.2013 fecha fijada para la audiencia de conciliación como la verdadera y ajustada a la ley procesal, teniendo en cuenta que se fijó a partir de su aceptación y juramentación como defensor del ciudadano M.A. Shereidah ya que el primer abogado designado por este lo hizo a través de poder especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 407 ejusdem, y que en ambos casos el escrito de promoción de pruebas presentado por el querellante presentado (sic) en fecha 18.12.2012, que riela a los folios 99 y siguientes de las actuaciones que conforman el expediente era extemporáneo a pesar de que se ha diferido y no se ha realizado la audiencia de conciliación porque debía ser en las fechas antes indicadas, al respecto observa esta Juzgadora que el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente no señala como carga procesal para el acusador ni para el acusado presentar por escrito la (sic) pruebas que producirán en el juicio oral tres días antes del vencimiento del plazo fijado para realizar la audiencia de conciliación, como tampoco constituyen cargas procesales para las partes en el plazo ni en la forma señalada en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal:

Ahora bien el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal señala que se entenderá desistida la acusación con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación... ", y el numeral 4 del artículo 402, que esa promoción de pruebas para fundar la acusación debe producirse antes del juicio oral, teniendo las partes facultad no la carga a presentarlas por escrito antes de la audiencia de conciliación o a presentarlas en la propia audiencia de conciliación que como acto que busca una alternativa procesal para la solución del conflicto es previo al juicio y en el cual existirá para el caso de no prosperar la conciliación el pronunciamiento por parte del tribunal en ese acto sobre la admisión o no de esas pruebas promovidas tanto por parte del acusador como por parte del acusado, por las razones antes expuestas la promoción de pruebas que se producirán en el juicio oral como fundamento de la acusación interpuesta en un procedimiento de acción dependiente de instancia de parte constituye una carga procesal a ser presentada antes del juicio y no después de la audiencia de conciliación sino hasta día de la audiencia de conciliación, pero la norma no señala que sólo pueden ser propuestas 3 días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, y solo en esa oportunidad, aclaratoria y limitación que si destina a la oposición de las excepciones correspondientes, y entiende quien aquí decide que hasta el día de la audiencia de conciliación inclusive porque es en este acto que le corresponderá al tribunal pronunciarse sobre la admisión o no de la pruebas promovidas por ambas partes. Por las razones antes expresadas este tribunal declara sin lugar la (sic) solicitudes de declaratoria de desistimiento y abandono de querella interpuestas por los Abogados Haddad Chiramo B.E.. Haddad Briceño B.E. y D.A.M., en su carácter de defensor (sic) de los acusados C.R.M.P., y M.A.-Shereidah...."

(Omissis…)

Ciudadanos Jueces que en su oportunidad conocerán de la presente apelación, en la exposición que antecede se observa que el acusador en el procedimiento de delitos de acción dependiente de instancia de parte tiene como carga procesal promover las pruebas que se producirán en el juicio oral y eso debe hacerlo tres (3) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, y no como lo afirma la recurrida en el sentido que se puede presentar la promoción de pruebas en la propia audiencia de conciliación. Es evidente de las actuaciones procesales en el presente expediente que la parte acusadora no promovió pruebas en la oportunidad que establece expresamente la norma del artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal (artículo 411 del Copp derogado), es decir, el día viernes 23 de noviembre de 2012. No consta en el expediente que ese día la parte acusadora haya presentado pruebas. Los tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia de conciliación (29/11/2012) se sucedieron así: lunes 26 de noviembre de 2012, martes 27 de noviembre de 2012 y miércoles 28 de noviembre de 2012, siendo el 23 de noviembre de 2012 la oportunidad en que debía cumplirse esa carga procesal y no otra fecha. Por otra parte, en el supuesto de considerar que fue el día nueve (9) de enero de 2013 la oportunidad ajustada a la ley procesal en que el ciudadano M.A.-SHEREIDAH designó defensor privado, con aceptación y juramentación del cargo en esa fecha, toda vez que anteriormente se había limitado a otorgar un poder apud acta en la persona del abogado G.J.M.P., actuación que no sustituye la exigencia procesal de la institución de la defensa tanto en su aceptación como juramentación (Casación en Sala Penal ha expresado que la juramentación de los abogados designados como defensores privados es una solemnidad que no puede ser omitida por el juez. Sent. 207, de fecha 22 de mayo de 2006, Sala Penal del TSJ), es evidente que si la audiencia de conciliación fue fijada para el día 27 de febrero de 2013, la acusación quedó también desistida porque el acusador no presentó su escrito de promoción de pruebas, ni por sí ni por apoderado judicial, en la oportunidad legal, es decir, el día 21de febrero de 2013, tres (3) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación. Los tres (3) días antes del 27 de febrero de 2013, fecha en que se fijó la audiencia de conciliación, fueron: viernes 22 de febrero de 2013, lunes 25 de febrero de 2013 y martes 26 de febrero de 2013. En fin, se ha producido el desistimiento de la acusación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto la parte acusadora no promovió pruebas, en su oportunidad legal, tal como lo exige la norma del artículo 402 de la misma ley procesal. Por tanto, no era procedente declarar que no había desistimiento de la acusación, como lo hizo el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas.

TERCERO.- De acuerdo con la norma del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, se entenderá abandonada la acusación cuando el acusador o acusadora, deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez o Jueza. En ese sentido, el dispositivo procesal dice en su texto:

(Omissis...)

Solicité al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio que declarara el abandono de la acusación, pero declaró sin lugar mi petición con el efecto inmediato del gravamen irreparable que me motiva a esta acción recursiva. Dice nuestra petición y sus fundamentos.

"De la misma forma, quiero señalar que esta acusación por el delito de DIFAMACIÓN propuesta contra mi defendido M.A.-SHEREIDAH y contra el ciudadano C.R.M.P. fue abandonada por la parte acusadora cuando dejó de instarla por más de veinte (20) días hábiles, contados a partir del día tres (3) de septiembre de 2012, fecha de la última petición escrita presentada ante este Juzgado por la parte acusadora.

(Omissis..s)

Ciudadana Jueza, de la lectura del expediente bien puede apreciarse que en fecha tres (3) de septiembre de 2012, el apoderado de la parte acusadora diligenció en el expediente (folio 71), lo siguiente: "Por cuanto hasta la fecha el ciudadano C.R.M. no ha cumplido con su comparecencia antes este Tribunal, aun cuando ya fue notificado, para la designación de defensor, solicito se le libre nueva boleta a los fines antes mencionado, en término perentorio.

Es todo...". Luego de esta diligencia, la parte acusadora dejó transcurrir, hasta el día treinta (30) de octubre de 2012. Más de treinta v cinco (35) días hábiles sin hacer petición o reclamación escrita alguna. En consecuencia, la acusación quedó abandonada cuando dejó de instarla el acusador o su apoderado por más de veinte (20) días, tal como lo he indicado en la narración que antecede. Digo esto porque, si bien es cierto que la orden de citación corresponde al Juez de la causa, también es verdad que durante un tiempo no pudo lograrse la citación del acusado C.R.M.P. y, precisamente, en ese tiempo, al no logarse la citación de M.P., el acusador ha debido solicitar la citación por carteles, tal como se lo informa el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal (Artículo 410 del Copp derogado), cuya norma señala que en caso de no lograrse la citación personal del acusado o acusada, el tribunal, previa petición del acusador o acusadora, y a su costa, ordenará su citación mediante la publicación de tres carteles en la prensa nacional, en caso de que la acusación haya sido incoada en la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y de dos carteles en la prensa nacional y uno en la prensa regional, en caso de que la acusación haya sido incoada en otra circunscripción judicial, con tres días de diferencia entre cada cartel,..." De manera que el acusador sí tenía que instar durante el tiempo de más de 35 días hábiles que dejó transcurrir y no hizo ninguna petición que en ese sentido le indicaba el artículo ya citado. Por ello, dice la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (N° 1761 de fecha 9-10-2006, con ponencia del Magistrado Tulio Dugarte Padrón) que: "... Para que el tribunal de la causa actúe, en el sentido expuesto, es necesario que exista una petición del acusador pidiendo al tribunal que declare que no se ha logrado la citación personal, ya que ella no consta en autos o el encargado de practicaría así lo ha manifestado en el expediente, y que por tanto, se ordene la publicación de los carteles..."

Por ello, con todo respeto, solicito de este Tribunal, mediante auto expreso debidamente fundado, que declare abandonada la acusación intentada contra mi defendido M.A.-SHEREIDAH por la supuesta comisión del delito de difamación, con los efectos señalados en el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal..."

Sin embargo, la recurrida declaró sin lugar la petición que antecede y lo hace con errores en la motivación:

"Igual solicitud de declaratoria de abandono es la realizada por el defensor del acusado M.A.-Shereidah que al citar que transcurrieron más de 20 días hábiles de la interposición del escrito interpuesto por el querellante de fecha 03.09.2012 ut supra referido reconoce que si bien es cierto que la orden de citación corresponde al Juez de la causa, plantea que también es verdad que durante un tiempo no pudo lograrse la citación del acusado C.R.M.P. y, precisamente en ese tiempo al no lograrse la citación de M.P. el acusador a debido solicitar la citación por carteles, tal como se lo informa el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal cuya norma señala que en caso de no lograrse la citación personal del acusado el tribunal previa petición del acusador y a su costa ordenará su citación mediante la publicación de tres carteles en la prensa nacional, pero este supuesto no se evidencia de las actuaciones que conforman el expediente pues se logró la notificación de los acusados primero la de su representado ciudadano M.A.-Shereidah y luego en fecha 22.08.2012 la del ciudadano C.R.M.P., es decir, antes del escrito interpuesto por el querellante de fecha 03.09.2012, por lo que no era procedente por innecesaria que peticionara al tribunal la citación por carteles de los mencionados ciudadanos pues ya se había logrado su notificación en las fechas indicadas, de haber sido necesaria la citación por carteles por no haberse logrado la citación de los acusados si era indispensable la expresión de voluntad por parte del acusador de solicitar al tribunal que ordenara la citación por carteles pues ésta publicación genera un costo que debe ser sufragando por el querellante y solo puede ser llevado a cabo si este lo solicita y lo sufraga, procedente para el caso de no haberse logrado la citación personal de los acusados lo que no llegó a acontecer en el presente caso, porque para la fecha de interposición del escrito del querellante exhortando a que el acusado C.R.M.P. le fuera librada nueva boleta para que designara defensor, va este estaba notificado vía telefónica, no teniendo en consecuencia la carga procesal el querellante de solicitar su citación por carteles en este estado para impulsar la causa..."

Como podrá apreciarse de la motivación que hace la recurrida para declarar improcedente mi solicitud de desistimiento y abandono de la acusación propuesta, cae en la confusión conceptual e interpreta erróneamente el sentido de la norma del artículo 401 del Código Orgánico Procesal al pretender la recurrida una equiparación del concepto de notificación con el concepto de citación personal y la modalidad de "notificación vía telefónica".

En doctrina procesal, el acto de citación personal es la orden de la autoridad judicial dirigida a una determinada persona de comparecer ante el Juez o Tribunal en el tiempo y lugar prefijados para una finalidad relativa al procedimiento en curso. Este criterio viene de la Escuela Clásica y se ha defendido fue abandonada por la parte acusadora cuando dejó de instarla por más de veinte (20) días hábiles, contados a partir del día tres (3) de septiembre de 2012, fecha de la última petición escrita presentada ante este Juzgado por la parte acusadora. Pues bien, entre el día 3 de septiembre de 2012 y el día 30 de octubre de 2012 no existió la citación personal del profesor C.R.M.P. y fue precisamente el día 30 de octubre de 2012 cuando él se presentó al Tribunal y designó sus defensores, en tanto, por otra parte, mi defendido M.A.-SHEREIDAH se encontraba en una situación procesal en la que no contaba con un defensor juramentado sino con un abogado apoderado mediante poder apud acta, situación que vino a subsanarse el día nueve (9) de enero de 2013 cuando me designó como su abogado defensor y ese mismo día me juramenté. De manera que no es cierto coma afirma la recurrida que entre la fecha 03.09.2012 y 30.10.2012 no era necesario instar la acusación y no se necesitaba la expresión de voluntad del querellante, La acusación, en ese entonces, estaba abandonada por no instarla la parte acusadora.

Ciudadanos Jueces que conocerán de este recurso, en los términos anteriormente expresados he fundamentado la presente APELACIÓN y solicito se la declare CON LUGAR…

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Abogado C.S.B.R., apoderado del ciudadano J.R.Q.S. contestó el recurso de apelación planteado en los términos siguientes:

…Objeto del recurso

El apoderado del acusado interpuso apelación contra la decisión emanada de este Tribunal en fecha 4 de junio de 2013, en virtud de la cual declaró sin lugar la solicitud de declaratoria de desistimiento y abandono de la acusación.

(Omisis..)

En primer término, sostiene el apelante que la decisión impugnada le ha causado un gravamen irreparable por cuanto lo somete a un juicio que no existe, por estar desistido y abandonado, gravamen que, agrega «no puede ser tolerado durante la tramitación del proceso y es imposible de repararse en el curso de esta instancia en la que se ha producido, por lo que precisa de la intervención de la alzada».

La apelación interpuesta por la defensa es inadmisible por varias y fundamentales razones. En primer lugar, porque no es recurrible, tal como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia con base en el artículo 407 (antes 416), último aparte del Código

Orgánico Procesal Penal. Es de advertirse que en la misma sentencia se suscribe que no hay inacción del acusador en la etapa durante la cual la actividad procesal le corresponde al tribunal, criterio reiterado del máximo tribunal, aspecto sobre el cual volveré posteriormente.

Dice la Sala Constitucional:

Con relación al fondo del asunto objeto de la tutela constitucional, aprecia esta Sala que la misma tuvo su origen en la decisión dictada el 2 de junio de 2004 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con ocasión de la apelación interpuesta por la defensa del ciudadano R.F.G.S., parte querellada en el p.p. que dio origen a la presente acción de amparo, contra la decisión dictada el 16 de enero de 2004, por el Juzgado Sexto de Juicio del señalado Circuito Judicial Penal, extensión Puerto Ordaz, en la que declaró sin lugar la solicitud que formulara respecto del abandono de la acusación interpuesta contra su defendido.

A juicio de las apoderadas adoras, la referida decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar es susceptible de ser impugnada por vía de amparo, por cuanto infringió los derechos constitucionales que asisten a su representado, como son, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, en virtud de la errónea interpretación de las normas procesales, toda vez que "que desde el momento en que la acusación fue admitida, responsablemente cumplieron con todos los actos procesales impuestos por la ley, razón por la cual la supuesta falta de actividad que se les atribuye como parte acusadora, se debió al hecho de no tener ninguna otra actuación que realizar, por cuanto para el momento en que se formula la solicitud -por parte de la defensa del acusado- de abandono tácito de la acusación, se encontraban a la espera de la celebración de la "ÚNICA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN" la cual había sido diferida por la incomparecencia del acusado (...) que la carga procesal con la que debían cumplir para dicha oportunidad, efectivamente la efectuaron al momento de consignar dentro del lapso establecido en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, el escrito de pruebas y la solicitud de medida cautelar correspondiente".

En torno al asunto, esto es, respecto a las facultades y cargas de las partes en el procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, reitera esta

Sala la doctrina establecida en sentencia No. 1748 del 15 de julio de 2005 (Caso: L.T.G.), la cual encuentra plena adecuación en el caso de autos.

En efecto, en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, tal como se desprende de la letra del artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, practicada la citación personal del acusado y una vez juramentado el o los defensores, el juez de juicio "deberá convocar a las partes, por auto expreso, sin necesidad de notificación, a una audiencia de conciliación, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte", en razón de lo cual las partes están a derecho, y -en ese estado del proceso- no se requiere la instancia del acusador para que el p.p. que se ha iniciado con la admisión de la acusación, pase al acto procesal siguiente.

En el caso de autos, cuando el Juzgado Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, fijó la oportunidad para la celebración de un segundo acto de conciliación, en vista que el anterior acto no pudo realizarse debido a la incomparecencia del acusado, las partes estaban a derecho para dicho acto, así este hubiese sido fijado fuera del término de ley. Por ende, no podía exigírsele antes del acto, actividad alguna al acusador, por lo que el derecho a la defensa y el debido proceso quedaron violados al hoy accionante, cuando se le impuso una carga procesal que no le correspondía.

(Negritas fuera del original)

Luego de asentar la anterior doctrina que despoja de viabilidad la reiterada solicitud de la defensa de declaratoria de desistimiento por falta de actividad, prosigue la Sala con el punto que específicamente atañe a la impugnabilidad de la decisión:

« Por otra parte, observa esta Sala, que la decisión del Juzgado Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal, del Estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, en la que declaró sin lugar la solicitud de abandono de la acusación, formulada por la defensa del ciudadano R.F.G.S., parte querellada en el p.p. que dio origen a la presente acción de amparo, es inimpugnable. Ello así, toda vez que conforme el último aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, solo podrá interponerse recurso de apelación contra el auto que declare el abandono y su calificación o el que declare desistida la acusación.

Por ello, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar la presente acción de amparo constitucional. En consecuencia, se anula la decisión dictada el 2 de junio de 2004 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar y se declara firme el fallo del 16 de enero de 2004, dictado por el Juzgado Sexto de Juicio del señalado Circuito Judicial Penal, extensión Puerto Ordaz, el cual no tenía apelación. Asimismo, esta Sala ordena la convocatoria de una nueva audiencia de conciliación, cuya oportunidad deberá ser fijada por el Juez de Juicio, y así se declara. (Sent. No. 1489, 31-7-2006. Sala Constitucional. Ponente J.E.C.) (Hemos destacado)

Al margen de lo anterior, de suyo suficiente para no admitir la apelación, concurre que tampoco hay gravamen irreparable puesto que la decisión que se pretende impugnar no tiene un efecto de irreparabilidad. De ser cierta, que no lo es, la tesis de la defensa, en el curso del proceso puede ser planteada y eventualmente acogida.

La siguiente decisión emanada de la Corte de Apelaciones del Estado D.A. de fecha 7 de abril de 2009 concuerda con lo dicho:

En efecto el artículo 447 del Código Orgánico Procesal

Penal, dentro de una lista de decisiones apelables, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica

quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable. Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un "gravamen irreparable" y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: "Gravamen Irreparable". El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como "gravamen irreparable", aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por "gravamen irreparable" sin embargo ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra "Los Recursos Procesales" sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de "gravamen irreparable", debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, que según el autor ya mencionado, el "gravamen irreparable" debe mirarse en como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Sobre este tema también apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el "gravamen irreparable" también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación. Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como "gravamen irreparable" una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese "gravamen irreparable". Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el P.C., pueden ser aplicados al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del p.p. por medio de las vías procesales. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

En el caso subjudice, la Sala considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso.

Otra sentencia, ahora proveniente de la Corte de Apelaciones del Estado Guárico, distinguida con el No. 11, reproduce argumentos y sustentos similares a la anterior, pero es diáfana en cuanto que la irreparabilidad del gravamen equivale al que origina una sentencia definitiva, que , ciertamente, no es el caso de autos, y por ello, con toda razón, el propio texto legal excluye la posibilidad del recurso, pues, insisto, la presencia o no del interés procesal del actor puede ser declarada con posterioridad en el curso de la misma instancia, cuando es precisamente la imposibilidad de tal reparo en el curso de la instancia lo que determina la admisibilidad del recurso:

« Esta Corte de Apelaciones para decidir observa: El recurrente en el escrito de interposición del recurso de apelación que riela del folio 2 al 6 del cuaderno de incidencia (contentivo de la apelación), invoca el motivo contenido en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, por existir la violación al debido proceso previsto en el artículo 49 numeral 4°. Consta al folio 57 auto general de avocamiento dictado por el Juez 2° de Juicio de fecha 14/02/05, dictado dentro del lapso para sentenciar, acordando la notificación de las partes. En efecto la precitada norma, dentro de una lista de decisiones apelables, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen.

(Omissis…)

En el caso subjudice, la Sala considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso. El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.

Por otra parte, la Sala de Casación Penal (27-11-2006, expediente No 05-525, ponente Miriam Morandy) estableció de modo indubitable que al ser la etapa de juicio la más garantista, las decisiones que declaren la apertura al juicio oral lógicamente no son recurribles.

Tal pronunciamiento, al parecer extraña a esta causa, es aplicable, pues la denegatoria del pedimento de la parte acusada si bien no es declaratoria del debate oral, es asimilable y análoga, por cuanto le da a la parte acusada, de no haber conciliación , la oportunidad de invocar las alegaciones que considere que le asisten en la etapa del debate, con el máximo de garantías y, además, el pedimento denegado puede ser planteado nuevamente en la etapa de juicio.

Establecida la inimpugnabilidad de la decisión, por expresa disposición legal, así por consideraciones conceptuales, procede ahora entrar a analizar los otros alegatos de la defensa, todo en aras de la mayor exhaustividad posible, pues al carecer de sustento el recurso, toda otra consideración es a la postre, redundante.

Argumentos y sin razones de la apelación La defensa reitera la tesis del abandono en estos términos:

« Hemos manifestado que la acusación contra mi defendido fue abandonada por la parte acusadora cuando dejó de instarla por más de veinte (20) días hábiles, contados a partir del día tres (3) de septiembre de 2012, fecha de la última petición escrita presentada ante este Juzgado por la parte acusadora, no obstante ser necesaria instarla en el estado en que se encontraba el proceso para hacer efectiva, no sólo la citación personal del otro acusado, ciudadano C.R.M.P..

La defensa parte de un supuesto errado: que la parte acusadora tenía la necesidad de instar la citación personal del ciudadano M.P..

La razón de ser de la norma del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, que es la que podría dar aliento a la apelación, si sus supuestos concurriesen, que no concurren, no es otra que en caso de delito dependiente de instancia de parte, quien inició tal procedimiento asume ciertas cargas cuyo cumplimiento revelan su interés procesal, y de no asumirlas, su desinterés e igualmente es sospechoso de malicia o temeridad, razón por la cual el tribunal tiene que pronunciarse si una u otra ha concurrido, lo que obviamente determinará la responsabilidad civil del acusado casi de modo automático.

Las obligaciones procesales del acusador, sin embargo, no suplen la responsabilidad del Estado en el ejercicio de la potestad jurisdiccional mediante ciertos actos y ejercicio de funciones, pues la jurisdicción es un atributo del poder público no delegable, tal y como se desprende de los artículos constitucionales 26, 253 y 257, los que por otra parte, particularmente el 26 y el 49 son lesionados cuando se emiten pronunciamientos que desmejoren sin razón los derechos y garantías de la víctima, tal y como reiteradamente lo ha expresado la jurisprudencia nacional.

En el caso del procedimiento que nos ocupa, la función jurisdiccional implica como mínimo notificar, procurar conciliar, recibir pruebas y decidir. He allí la razón por la cual la misma disposición establece expresamente que el abandono no procede en aquellos casos en los que por el estado del proceso ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador.

En consecuencia, es imprescindible determinar en cuál estado del proceso nos encontramos.

Una vez introducida la acusación y admitida, corresponde al tribunal, no a la parte acusadora, llevar cumplir los actos procesales y ejecutar las funciones jurisdiccionales establecidas en el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal:

Admitida la acusación privada, con la cual el acusador o acusadora será tenido como parte querellante para todos los efectos legales, el tribunal de juicio ordenará la citación personal del acusado o acusada mediante boleta de citación, para que designe defensor o defensora y, una vez juramentado éste o juramentada ésta, deberá convoar (sic) a las partes por auto expreso, sin necesidad de notificación, a una audiencia de conciliación, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte, contados a partir la fecha de aceptación y juramentación del cargo por parte del defensor o defensora del acusado o acusada.

(Destacado fuera del original)

En consecuencia debe el Tribunal:

Notificar a los acusados a fin de que procedan a designar defensor.

Convocar a las partes para una audiencia de conciliación.

Tales funciones han sido cumplidas a cabalidad por el tribunal, luego no corresponde a la parte instarlo a que las cumpla, y tan ello es cierto que en momento algo la parte acusadora ha introducido reclamación, pues nada tiene que reclamar.

Por tanto, esta causa en momento alguno se ha encontrado requerida de ninguna solicitud que inste o impulse, pues ha estado permanentemente activa, incluso ante las reiteradas inasistencias de los acusados a los distintos actos a los que han sido convocados y no se han celebrado, pues el tribunal ha cumplido los actos y funciones que le corresponde, muy contrariamente a lo que sugiere la defensa.

Lo antes dicho tiene, además, de un inequívoco soporte normativo en las disposiciones legales citadas, un reconocimiento jurisprudencial con doctrina de nuestra Sala Constitucional.

En sentencia del 31 de julio de 2006, No. 14889, expediente 04-1793, con ponencia de J.E.C., la mencionada Sala dijo, en primer lugar, sobre lo que significa el desistimiento de la pretensión en un sentido general:

Como punto previo, debe esta Sala resolver con relación a la perención del procedimiento, alegada por el tercero interviniente, y al respecto, apunta:

En sentencia del 6 de junio de 2001 (Caso: J.V.A.C.) esta Sala, entre otros particulares, asentó: "...la pérdida del interés puede sobrevenir en el curso del proceso. Es lo que ocurre cuando el actor desiste de su pretensión, caso en el cual se otorga autoridad de cosa juzgada al desistimiento y se declara la extinción del proceso. También puede ocurrir que decaiga únicamente el interés en el procedimiento que se halla en curso, caso en el cual ocurre el desistimiento del procedimiento a que se refiere el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, puede ocurrir que el interés decaiga por la inacción prolongada del actor o de ambas partes, caso en el cual se extingue la instancia iniciada en protección de determinada pretensión. El Código de Procedimiento Civil señala expresamente los supuestos que configuran la inacción prolongada, y que dan lugar a la perención de la instancia. En el caso específico de la inacción prolongada del actor, señala el incumplimiento de ciertas obligaciones procesales como causa de la perención. En la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no consta una regulación semejante, pero en ella se prevé la figura del abandono del trámite, que expresa también el decaimiento del interés del actor, lo cual se deduce del paralelismo entre ese supuesto en la Ley especial y los supuestos de extinción de la instancia, a causa del incumplimiento de las obligaciones del actor, previstas en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. El abandono del trámite expresa una conducta indebida del actor en el proceso, puesto que revela una actitud negligente que procura la prolongación indefinida de la controversia. (...) resulta lógico deducir que soportar, una vez iniciado el proceso, una paralización de la causa sin impulsarla por un espacio de tiempo semejante, equivale al abandono del trámite que había sido iniciado con el fin de hacer cesar aquélla situación lesiva o amenazadora de derechos fundamentales. Por tanto, resultaría incongruente con la aludida naturaleza entender que el legislador hubiere previsto un lapso de caducidad de seis meses para la interposición de la demanda y, al propio tiempo, permitiese que se tolerase pasivamente la prolongación en el tiempo de la causa, sin la obtención de un pronunciamiento, por un lapso mayor a aquél. (...) la Sala considera que la inactividad por seis (6) meses de la parte actora en el p.d.a., en la etapa de admisión o, una vez acordada ésta, en la práctica de las notificaciones a que hubiere lugar o en la de la fijación de la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, por falta de impulso del accionante, ocasiona el abandono del trámite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y, con ello, la extinción de la instancia.

.

Es muy claro el pronunciamiento en cuanto que el abandono es consecuencia del incumplimiento de deberes de la parte, y es también claro que la parte en esta etapa del proceso no tiene el deber de instar el proceso, pues es función del tribunal y, además, hecho innegable, el tribunal lo ha cumplido cabalmente, por lo que, insisto, nada tiene que reclamar o pedir la parte que represento.

Continúa la Sala:

Ahora bien, la Sala en dicho fallo, se refirió exclusivamente al abandono del trámite en el p.d.a. debido a la inactividad por seis meses de la parte adora en las distintas fases de dicho proceso; sin embargo, obvió precisar que la extinción del proceso, por la inacción prolongada, también sucede por la no realización de acto de impulso procesal alguno de cualquiera de las partes. Ello así, si la parte contra quien se dirige la acción actúa en el proceso, tal actuación demuestra el interés procesal llamado a operar como estímulo permanente del proceso, ya que se apropia de los efectos de la pendencia de la litis. Lo apuntado amplía la doctrina contenida en el referido fallo No. 982 del 6 de junio de 2001.

En el presente caso, si bien la última actuación de la parte accionante fue el 21 de octubre de 2005, en el mes de noviembre del mismo año, esto es, antes de que transcurrieran los seis meses de dicha actuación, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar cuya sentencia se impugna y, por ende, parte accionada, actuó en el proceso, razón por la cual el presente p.d.a. estaba vivo y tal actuación interrumpió la perención, y así se declara.

Acto seguido, la sentencia se refiere al asunto planteado que no es otro que un amparo ejercido por la parte acusadora contra decisión del tribunal agraviante que declaró que la parte acusadora había incurrido en abandono durante la etapa de convocatoria a audiencia de conciliación.

Es decir, una decisión exactamente igual a la que aspira la defensa:

« A juicio de las apoderadas adoras, la referida decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar es susceptible de ser impugnada por vía de amparo, por cuanto infringió los derechos constitucionales que asisten a su representado, como son, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, en virtud de la errónea interpretación de las normas procesales, toda vez que "que desde el momento en que la acusación fue admitida, responsablemente cumplieron con todos los actos procesales impuestos por la ley, razón por la cual la supuesta falta de actividad que se les atribuye como parte acusadora, se debió al hecho de no tener ninguna otra actuación que realizar, por cuanto para el momento en que se formula la solicitud -por parte de la defensa del acusado-de abandono tácito de la acusación, se encontraban a la espera de la celebración de la "ÚNICA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN" la cual había sido diferida por la incomparecencia del acusado (...) que la carga procesal con la que debían cumplir para dicha oportunidad, efectivamente la efectuaron al momento de consignar dentro del lapso establecido en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, el escrito de pruebas y la solicitud de medida cautelar correspondiente".

Entra la Sala un supuesto de hecho igual al que nos ocupa: carga de la parte de la acusadora durante el trámite que conduce a la celebración de la audiencia de conciliación, con apoyo a su vez en anterior fallo, lo que implica que es jurisprudencia reiterada:

En torno al asunto, esto es, respecto a las facultades y cargas de las partes en el procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, reitera esta Sala la doctrina establecida en sentencia No. 1748 del 15 de julio de 2005 (Caso: L.T.G.), la cual encuentra plena adecuación en el caso de autos.

En efecto, en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, tal como se desprende de la letra del artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, practicada la citación personal del acusado y una vez juramentado el o los defensores, el juez de juicio "deberá convocar a las partes, por auto expreso, sin necesidad de notificación, a una audiencia de conciliación, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte", en razón de lo cual las partes están a derecho, y — en ese estado del proceso —no se requiere la instancia del acusador para que el p.p. que se ha iniciado con la admisión de la acusación, pase al acto procesa! siguiente.

(Destacado nuestro)

En consecuencia, declara con lugar el a.I.:

Por ello, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar la presente acción de amparo constitucional. En consecuencia, se anula la decisión dictada el 2 de junio de 2004 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar y se declara firme el fallo del 16 de enero de 2004, dictado por el Juzgado Sexto de Juicio del señalado Circuito Judicial Penal, extensión Puerto Ordaz, el cual no tenía apelación. Asimismo, esta Sala ordena la convocatoria de una nueva audiencia de conciliación, cuya oportunidad deberá ser fijada por el Juez de Juicio, y así se declara.

No hay duda entonces de que acoger este motivo de la apelación es lesivo al derecho de defensa, como ocurre en situaciones similares (Vid. Sent. No 1287, Exp. 04-3001, ponencia de F.C.L.).

Sostiene el apelante que la acusación quedó desistida porque la parte actora no cumplió con la carga procesal de ofrecer pruebas los tres días antes del vencimiento del lapso para la celebración de la audiencia de conciliación, fijado inicialmente para el 23 de noviembre de 2012, ni tampoco para el 27 de febrero de 2013, ni menos para el 9 de enero de 2013:

Es evidente de las actuaciones procesales en el presente expediente que la parte acusadora no promovió pruebas en la oportunidad que establece expresamente la norma del artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal (artículo 411 del Copp derogado), es decir el día viernes 23 de noviembre de 2013. No consta en el expediente que ese día la parte acusadora haya presentado pruebas. No consta en el expediente que ese día la parte acusadora haya presentado pruebas. Los tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia de conciliación(29/11/2012) se sucedieron así: lunes 26 de noviembre, martes 27 de noviembre y miércoles 28 de noviembre de 2012, siendo el 23 de noviembre de 2012 la oportunidad en que debía cumplirse esa carga procesal y no otra fecha. Por otra parte, en el supuesto de considerar que fue el día nueve (9) de enero de 2013 la oportunidad ajustada a la ley procesal en que el ciudadano M.A. SEREREIDADH designó defensor privado, con aceptación y juramentación del cargo en esa fecha, toda vez que anteriormente se había limitado a otorgar un poder apud acta en la persona del abogado G.J.M.P., actuación que no sustituye la exigencia procesal de la institución de la defensa tanto en su aceptación como juramentación...es evidente que si la audiencia de conciliación fue fijada para el día 27 de febrero de 2013, la acusación también quedó desistida porque el acusador no presentó escrito de promoción de pruebas, ni por sí ni por apoderado judicial, en la oportunidad legal, es decir, el día 21 de febrero de 2013, tres (3) día antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación.

Lo anterior resulta vinculado con el razonamiento de este Tribunal según el cual el escrito de promoción de pruebas puede ser presentado en la misma fecha de la audiencia de conciliación.

Sobre este pedimento, la decisión de este tribunal declaró:

"... ahora bien el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal señala que se entenderá desistida la acusación con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación ... y el numeral 4 del artículo 402, que esa promoción de pruebas para fundar la acusación debe producirse antes del juicio oral, teniendo las partes la facultad no la carga a presentarlas por escrito antes de la audiencia de conciliación o a presentarlas por escrito antes de la audiencia de conciliación que como acto que busca una alternativa procesal para la solución del conflicto es previo al juicio y en el cual existirá para el caso de no prosperar la conciliación el pronunciamiento por parte del tribunal en ese acto sobre la admisión o no de esas pruebas promovidas tanto por parte del acusador como por parte del acusado... (omissis)... la norma no señala que sólo pueden ser propuestas 3 días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, y solo en esa oportunidad..»

En efecto, el verbo empleado por el legislador no es imperativo en cuanto la oportunidad de la oferta de pruebas. En segundo lugar, el ordenamiento jurídico procura un desarrollo del proceso judicial sin sujeción a formalidades que pueden obstaculizar la búsqueda de la verdad y preservar el debido proceso. Si la parte actora ha manifestado reiteradamente su voluntad y pretensión, como en este caso, esa voluntad manifiesta no puede ser sacrificada sin sacrificar la justicia bajo la argumentación de formalidades salvables, pues respetando el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de igualdad, el tribunal puede preservar los mismos con la concesión de plazos razonables, sin establecer términos preclusivos que la letra de la ley no pauta y sin sacrificar el fin y objetivos del proceso constitucionalmente establecidos.

Por otra parte, dado que la audiencia de conciliación aún no se ha celebrado, no sería un pronunciamiento útil ni a la búsqueda de la verdad ni a la Justicia, una inadmisión ni declaratoria de pérdida de voluntad de persecución del proceso cuando el acto que da o puede dar sentido y justificación al plazo procesal, no se ha celebrado.

El fin de la norma quedó cumplido, pues dado que la audiencia no se ha celebrado, lo que arguye de base la defensa queda sin sustento: ha tenido tiempo más que suficiente para enterarse de las pruebas ofrecidas por la parte actora.

Si se entiende que el plazo es para concederle a la parte acusada, en aras del principio de igualdad, la oportunidad de conocer las pruebas de inculpación, ese objetivo no se afecta cuando el acto no se ha celebrado y la parte acusada ha tenido tiempo más que suficiente para conócelas y oponerse a ellas, y promover las suyas propias, y si no lo ha hecho es en el ejercicio de su exclusiva discrecionaiidad y mal puede derivar o pretender derivar ventajas procesales de su propia inactividad.

PETITORIO

En atención a todas y cada de las razones antes expuestas, solicito que la apelación interpuesta no sea admitida y de serlo, sea declarada sin lugar…”

IV

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el 4 de Junio de 2013, declaró SIN LUGAR, la solicitud de declaratoria de desistimiento y abandono de la acusación intentada por J.R.Q.S., contra los ciudadanos C.R.M.R. y M.A.-SHEREIDAD, con el siguiente fundamento:

“...Ahora bien, en relación al alegato planteado por el defensor del ciudadano M.A. Shereidah de que operó el desistimiento de la acusación por cuanto la parte querellante no promovió pruebas para fundar su acusación tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, indicando el mencionado Defensor que la promoción de las pruebas constituía una carga procesal que la parte querellante debía cumplir el día 23.11.2012 por cuanto la fecha fijada para la celebración de la audiencia de conciliación fue el 29.11.2012, o el día 21.02.2013 para el caso de que se tomara el 27.02.2013 fecha fijada para la audiencia de conciliación como la verdadera y ajustada a la ley procesal, teniendo en cuenta que se fijó a partir de su aceptación y juramentación como defensor del ciudadano M.A. Shereidah ya que el primer abogado designado por este lo hizo a través de poder especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 407 ejusdem, y que en ambos casos el escrito de promoción de pruebas presentado por el querellante …en fecha 18.12.2012…era extemporáneo a pesar de que se ha diferido y no se ha realizado la audiencia de conciliación porque debía ser en las fechas antes indicadas, al respecto observa esta Juzgadora que el artículo 402…no señala como carga procesal ni pare el acusador ni para el acusado presentar por escrito la (sic) pruebas que producirán en el juicio oral tres días antes del vencimiento del plazo fijado para realizar la audiencia de conciliación, como tampoco constituyen cargas procesales para las partes en el plazo ni en la forma señalada en el artículo 402…Pedir la imposición o revocación de una medida de coerción personal, proponer acuerdos reparatorios o solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, sólo se reserva la mencionada norma como carga procesal para ser presentada por escrito tres días antes del vencimiento del vencimiento del plazo fijado para la realización de la audiencia preliminar la del numeral 1 es decir la oposición de las excepciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal porque exclusivamente es a este numeral 1, al que el legislador aclaró que sólo podrían proponerse en esta oportunidad, hubiese empleado la oración “las cuales sólo podrán proponerse en esta oportunidad como último aparte de la mencionada norma de manera que se pudieses entender como aplicable a los cuatro numerales y no hubiese utilizado el verbo “podrán” como señal de Facultad, en el encabezamiento del mencionado artículo 402, ahora bien el artículo 407…señala que se entenderá desistida la acusación con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación…” y el numeral 4 del artículo 402, que esa promoción de pruebas para fundar la acusación debe producirse antes del Juicio oral, teniendo las partes facultad no la carga a presentarlas por escrito antes de la audiencia de conciliación o a presentarlas en la propia audiencia de conciliación que como acto que busca una alternativa procesal para la solución del conflicto es previo al juicio y en el cual existirá para el caso de no prosperar la conciliación el pronunciamiento por parte del Tribunal en ese acto sobre la admisión o no de esas pruebas promovidas tanto por parte del acusador como por parte del acusado, por las razones antes expuestas la promoción de pruebas que se producirán en el juicio oral como fundamento de la acusación interpuesta en un procedimiento de acción independiente de instancia de parte constituyen una carga procesal a ser presentada antes del juicio y no después de de la audiencia de conciliación sino hasta el día de la audiencia de conciliación, y solo en esa oportunidad, aclaratoria y limitación que si se destina a la oposición de las excepciones correspondientes, y entiende quien aquí decide que hasta el día de la audiencia de conciliación inclusive porque es en este acto que le corresponderá al Tribunal pronunciarse sobre la admisión o no de las pruebas promovidas por ambas partes. Por las razones antes expresadas este tribunal declara sin lugar la (sic) solicitudes de declaratoria de desistimiento y abandono de querella interpuestas por los Abogados Haddad Chiramo B.E., Haddad Briceño B.E. y D.A.M., en su carácter de defensor de los acusados C.R.M.B., y M.A. Shereidah. Así se decide…”

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala ha resumido los puntos centrales en los que se fundan la apelación ejercida, de la siguiente manera:

1. - La existencia en criterio del accionante de un presunto un gravamen o perjuicio irreparable al acusado M.A.-SHEREIDAH debido a que en criterio del accionante la juez del Tribunal Sexto de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, efectuó motivaciones erróneas, al declarar su petición SIN LUGAR, la solicitud de declaratoria de desistimiento y abandono de la acusación por el delito de DIFAMACION, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal vigente, intentada por J.R.Q.S., contra los ciudadanos C.R.M.R. y M.A.-SHEREIDAD.

En relación a dichos argumentos a los fines de establecer si el Juez de Juicio al momento de dictar sentencia actuó conforme a derecho, esta Sala de la revisión a las actas observa lo siguiente:

Cursa en los folios 1 al 25 de la pieza I del expediente original, de fecha 06-07-12, escrito contentivo de acusación privada, interpuesta por el abogado C.S.B.R., en su carácter de Defensa Privada del ciudadano J.R.Q.S..

Cursa a los folios 49 al 51 de la pieza I del expediente original, de fecha 12 de julio de 2012, Decisión de admisión de la Querella planteada por el abogado C.S.B.R., en su carácter de Defensa Privada del ciudadano J.R.Q.S.; asimismo, se notificó a las partes de la presente decisión.

Cursa en el folio 57 de la pieza I del expediente original de fecha 06 de agosto de 2012, auto que señala la designación como defensa del ciudadano M.A.-SHEREIDAH (Querellado), al abogado, G.J.M.P., quien se juramentó debidamente y consigno el poder especial respectivo.

Cursa en el folio 82 de la pieza I del expediente original de fecha 15 de Noviembre de 2012, auto que señala: “…se evidencia que las partes ya se encuentran debidamente representadas, en razón de ello, es por lo que este Tribunal, acuerda fijar AUDIENCIA DE CONCILIACION, PARA EL DIA JUEVES VEINTINUEVE (29) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DOCE (2012), A LAS NUEVE Y TREINTA (9:30) HORAS DE LA MAÑANA…asimismo ordena librar boleta de notificación a las partes…”.

Cursa a los folios 88 al 89 de la pieza I del expediente original de fecha 29 de noviembre de 2012, acta de diferimiento, donde se señala que se difiriere el acto de audiencia de conciliación para el día 21 de noviembre de 2012, a las (9:30), motivado a la insistencia injustificada del ciudadano M.A. SHEREIDAH, asimismo ordena librar boleta de notificación a las partes.

Cursa a los folios 95 al 97 de la pieza I del expediente original de fecha 12 de diciembre de 2012, solicitud de declarar el abandono de la acusación intentada por el ciudadano J.R.Q.S..

Cursa en el folio 103 de la pieza I del expediente original de fecha 07 de Enero de 2013, auto que señala: “…Visto que para el día Viernes Veintiuno (21) de Diciembre de 2012, estaba pautado el acto de conciliación en la presente causa…y en virtud que no hubo despacho debido a realización del Inventario del Tribunal, es por lo que este Tribunal acordó: DIFERIR el mencionado acto, para el día miércoles Nueve (09) de Enero de Dos Mil Trece (2013), a las Diez y Cuarenta y cinco (10:45) horas de la mañana…”.

Cursa a los folios 105 al 115 de la pieza I del expediente original de fecha 10 de Enero de 2013, solicitud de desestimación del pedimento de la defensa de abandono, intentada por el ciudadano C.R.M.P., representado por los abogados, Haddad Chiramo B.E.H.B.B.E..

Cursa en el folio 120 de la pieza I del expediente original de fecha 07 de Febrero de 2013, auto que señala: “…Visto que se designo defensor privado al ciudadano M.A. SHEREIDAH…en fecha 09-01-2013…es por lo que este Tribunal acuerda FIJAR: la Audiencia de Conciliación…para el día MIERCOLES VEINTSIETE (27) DE FEBRERO DE 2013 A LAS NUEVE Y QUINCE (09:15) HORAS DE LA MAÑANA...”.

Cursa en el folio 129 de la pieza I del expediente original de fecha 27 de Febrero de 2013, auto que señala: “…Visto que se encontraba fijada la Audiencia de Conciliación fijada para el día de hoy…se deja constancia de la incomparecencia del ciudadano M.A.SHEREIDAH…es por lo que este Tribunal acuerda diferir: la Audiencia de Conciliación…para el día MIERCOLES TRECE (13) DE MARZO DE 2013 A LAS ONCE (11:00) HORAS DE LA MAÑANA...”.

Cursa en el folio 136 de la pieza I del expediente original de fecha 13 de Marzo de 2013, auto que señala: “…Visto que se encontraba fijada para el día de hoy…la Audiencia de Conciliación…y en razón de que los prenombrados acusados no comparecieron al acto in comento, este Tribunal acuerda: DIFERIR el mencionado acto, para el día MIERCOLES (03) DE ABRIL DE (2013), A LAS (09:30) HORAS DE LA MAÑANA, se deja constancia que quedaron notificados los Abogados de la parte querellante y los de la parte querellada...”.

Cursa a los folios 149 al 150 de la pieza I del expediente original de fecha 3 de abril de 2013, acta de diferimiento, donde se señala que se difiriere el acto de audiencia de conciliación para el día 17 de abril de 2013, a las (9:45), motivado a la insistencia injustificada del ciudadano M.A. SHEREIDAH y de su defensa, asimismo se ordena librar boleta de notificación a las partes que no comparecieron.

Cursa a los folios 155 al 156 de la pieza I del expediente original de fecha 17 de abril de 2013, acta de diferimiento, donde se señala que se difiriere el acto de audiencia de conciliación para el día 06 de mayo de 2013, a las (10:00), motivado a la insistencia injustificada del ciudadano M.A. SHEREIDAH y de su defensa, asimismo se ordena librar boleta de notificación a las partes que no comparecieron.

Cursa a los folios 160 al 161 de la pieza I del expediente original de fecha 13 de mayo de 2013, acta de diferimiento, donde se señala que se difiriere el acto de audiencia de conciliación para el día 23 de mayo de 2013, a las (10:45), motivado a la insistencia injustificada del ciudadano M.A. SHEREIDAH y de su defensa, asimismo se ordena librar boleta de notificación a las partes que no comparecieron.

Cursa a los folios 166 al 167 de la pieza I del expediente original de fecha 23 de mayo de 2013, acta de diferimiento, donde se señala que se difiriere el acto de audiencia de conciliación para el día 11 de junio de 2013, a las (11:00), motivado a la insistencia de la defensa privada, asimismo se ordena librar boleta de notificación a las partes que no comparecieron.

Cursa a los folios 168 al 174 de la pieza I del expediente original de fecha 23 de mayo de 2013, escrito del abogado D.A.M., contentiva de solicitud de desistimiento o abandono de la acusación intentada por el ciudadano J.R.Q.S..

Cursa a los folios 175 al 182 de la pieza I del expediente original de fecha 4 de junio de 2013, decisión dictada por el Juzgado Sexto (6º) De Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, donde declara lo siguiente: “…por las razones antes expresadas este Tribunal declara sin lugar la solicitudes de declaratoria de desistimiento y abandono de querella interpuestas por los Abogados Haddad Chiramo B.E., Haddad Briceño B.E. y D.A.M., en su carácter de defensor de los acusados C.R.M.B., y M.A. Shereidah. Así se decide…”.

Advierte la Sala que el acusado M.A. SHEREIDAH y de su defensa, en reiteradas ocasiones y de manera injustificada no han asistido al acto de audiencia conciliatoria.

No obstante a ello, pretenden que la Jueza de Juicio declare desistida la querella, en razón de que el acusador no ha presentado las pruebas en que se funda la acusación, según a criterio del accionante de conformidad con lo que establece el artículo 407 del Código orgánico procesal penal.

Así las cosas, es oportuno señalar que el artículo 392 del mencionado Código Adjetivo establece los requisitos que debe contener el escrito de Acusación Privada, y entre ellos el numeral 5 exige: “los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del imputado o imputada en el delito, por lo tanto éste requisito es un requerimiento formal en la elaboración del escrito acusatorio, mediante el cual se indican las pruebas que señalan directamente al acusado, y de esta forma se pone en conocimiento al imputado de las mismas.

Considera la Sala que es en el desarrollo de la Audiencia de Conciliación donde en caso de no haber conciliación, deberá verificarse el cumplimiento de todos los requisitos exigidos en nuestro código adjetivo y la parte que le corresponda deberá señalar el incumplimiento de las cargas procesales, a lo cual el Juez ordenara subsanar lo que concerniente de ser el caso.

Ahora bien, si bien es cierto el Artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las partes “podrán” Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.”, en el lapso allí previsto, a saber, tres (03) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia de Conciliación, no es menos cierto, que el cumplimiento imperativo de dicha facultad no es determinante para considerar un abandono tácito de la acusación en virtud de que en el escrito acusatorio se indicaron los elementos de convicción que van a ser evacuados en el juicio oral.

Siendo ello así, considera la Sala que el desistimiento de la acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte debe forzosamente apreciarse como el desistimiento de la acción penal, bien como resultado de la manifestación de voluntad inequívoca del acusador o su apoderado con facultad expresa para ello ante el tribunal en cualquier estado y grado de la causa, lo cual se traduce en la figura del desistimiento expreso prevista en el señalado artículo 407, primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, o tácito, por el abandono injustificado de éste en cuanto al cumplimiento de las cargas procesales que le corresponden, situación esta que no se ha verificado en la presente causa.

En razón de lo cual es evidente que la razón no le asiste al accionante, y es por ello, que se declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el Abogado, D.A.M., contra de la decisión dictada en fecha 4 de Junio de 2013, por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró SIN LUGAR, la solicitud de declaratoria de desistimiento y abandono de la acusación por DIFAMACION, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal vigente, intentada por J.R.Q.S., contra los ciudadanos C.R.M.R. y M.A.-SHEREIDAD. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 439 numeral 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado, D.A.M., en su carácter de defensor del ciudadano M.A.-SHEREIDAH, el cual fundamenta conforme al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 4 de Junio de 2013, por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró SIN LUGAR, la solicitud de declaratoria de desistimiento y abandono de la acusación por DIFAMACION, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal vigente, intentada por J.R.Q.S., contra los ciudadanos C.R.M.R. y M.A.-SHEREIDAD.

Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia de la presente admisión.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. S.A.

(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. R.R.M.D.. J.T.I.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3592-13

SA/RRM/JTI/CMS/ro.-