Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Febrero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 12 de diciembre de 2013 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución la presente querella interpuesta conjuntamente con a.c. y subsidiariamente suspensión de efectos, por el abogado V.J.G.D.S.E., Inpreabogado No. 24.836, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano D.A.S.P. titular de la cédula de identidad Nº 5.520.912, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 652 de fecha 13 de septiembre de 2013, dictada por el Director de Recursos Humanos de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

En fecha 18 de diciembre de 2013 se admitió la querella y en consecuencia se ordenó citar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le diera contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguientes a aquel en que conste en autos su citación. Se le ordenó a esa Sindicatura remitir a este Tribunal el expediente disciplinario del querellante de conformidad con el citado artículo 99. Asimismo se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

En fecha 14 de enero de 2014 se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión.

En fecha 21 de enero de 2014 se abrió cuaderno separado a los fines de decidir la medida de a.c. solicitada subsidiariamente con suspensión de efectos.

I

DE LA QUERELLA

Narra el apoderado judicial del querellante que su representado tiene un tiempo de servicio activo en la Administración Pública de 32 años de servicio, siendo el último organismo en el cual prestó su servicios la Alcaldía del Municipio Libertador, en el cual ingresó en fecha 16 de mayo de 1986, siendo el último cargo desempeñado por éste el de “Planificador V”, del cual se le destituyó a través de la Resolución Nº 652, siendo el caso que el querellante se encontraba de reposo.

En ese sentido solicita se declare la Nulidad Absoluta de la referida Resolución en virtud de que fue dictada por el ciudadano J.O.M.P., el cual “…carece de competencia para dictar actos administrativos de retiro de funcionarios públicos de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador, por delegación, por cuanto dicha competencia está atribuida única y exclusivamente al Alcalde o Alcaldesa del Municipio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 5, numeral 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De manera que el acto impugnado está viciado de nulidad, de acuerdo a los artículos 25 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos …”.

Que, la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta por haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto “…al ordenarse la apertura de la averiguación de oficio ha debido notificársele a (su) patrocinado para que se defendiera y poder demostrar que las ausencias imputadas fueron por enfermedad y de ello tenia conocimiento la entidad de trabajo, ya que este viene consignando los reposos desde el año 2011, hasta la fecha de interposición de la presente querella, por lo que los cargos formulados no corresponde con la verdad y las inasistencias allí señalados no fueron debidamente comprobados (sic) y sin que previamente se le hubiese notificado al funcionario incriminado…”; por lo cual se violaron los requisitos establecidos en los artículos 49 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, configurándose así una violación al derecho a la defensa y al debido proceso y a la presunción de inocencia.

Que, su representado “…viene sufriendo problemas de salud desde el año 2010, teniendo reposos constantes desde dicha data hasta la apertura del procedimiento de destitución de ello tiene conocimiento la Dirección de Bienestar de la Alcaldía, por lo cual es imposible que los funcionarios que ordenaron la apertura del procedimiento de destitución por inasistencia, desconozcan el padecimiento que viene sufriendo el querellante y sin ninguna contemplación y sin respetar el ser humano y estado de derecho y leyes sociales que imperan en el país proceden de mala fe a destituirlo con fundamento en la ausencia laboral”.

Denuncia igualmente que la Administración basó su decisión en hechos inexistentes, falsos que no guardan la debida vinculación entre la norma aplicada y la supuesta falta cometida, por cuanto “…al momento de sustanciar el expediente disciplinario de (su) representado incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho, al valorar la prueba testimonial promovidos (sic) por el patrono otorgándose a estas declaraciones pleno valor probatorio, obviando las contradicciones en que incurren estas funcionarias, puesto que (…) tenían pleno conocimiento de los reposos médicos avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y entregados por el querellante oportunamente, las deposiciones de los testigos del querellante, no fueron debidamente valoradas, lo que conlleva indudablemente en un vicio de falso supuesto de hecho por considerar que la decisión administrativa se basa en hechos inexistentes o bien se basa en la apreciación de los hechos de manera distintas como efectos sucedieron (sic) y que por otra parte el falso supuesto de derecho consistirá en la errónea interpretación jurídica, por lo cual el acto de retiro dictado por la Alcaldía del Municipio Libertador establecido en la Resolución Nº 652 de fecha 13 de septiembre de 2013, en la que se resuelve destituir al (querellante) (…) es nulo. En lo referente a que (su) representada faltó injustificadamente a su lugar de trabajo…”.

Que, el acto administrativo impugnado es desproporcionado y en consecuencia violatorio del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que las medidas adoptadas por la Administración deben ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En ese sentido expone el apoderado judicial que, “…en el supuesto de que (su) representado hubiese cometido una falta, consider(a) que la misma no daría lugar a una destitución, ya que el funcionario durante los veinte y siete años que tiene trabajando en la Alcaldía del Municipio Libertador, fue objeto de amonestación alguna, ya había cumplido los años de servicio y en el supuesto negado que fuera cierto lo afirmado (..), éste sería objeto de una amonestación escrita, mas no una destitución, como erróneamente aplicó la Administración, violando de esta manera la proporcionalidad que deben mantener los actos administrativos…”

Asimismo solicito subsidiariamente a la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, se le tramite y otorgue a su poderdante, el beneficio de jubilación, del cual se hizo merecedor por haber cumplido con los requisitos legales establecidos en la Ley de Pensiones y Jubilaciones, toda vez que su representado “… tiene un tiempo efectivo como funcionario público de 32 años de los cuales trabajó para el Instituto Nacional del menor desde el 16/04/1980, hasta el 15/07/1981, en la línea venezolana aérea Aeropostal desde el 04/10/1982 al 8/05/1985 y el último cargo en la Alcaldía del municipio Libertador desde el 16/05/1986, hasta el retiro el 7/10/2013, teniendo un tiempo de servicios activos en la Administración Pública de 32 años de servicios, este ciudadano venezolano padeciendo una enfermedad persistente, tiene actualmente la edad de 55 y cinco (sic) (…) y en base a lo anterior ya le corresponde la jubilación…” por lo cual solicita que “…en el supuesto negado de que la acción de nulidad solicitada no sea acordada, pid(e) sea declarado y tramitado el derecho a jubilación que le corresponde por años de servicio prestado.”

Finalmente solicita la nulidad del Acto Administrativo impugnado, se ordene el pago de todos los salarios dejados de percibir desde la ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, que se ordene pagar bono alimenticio de conformidad con el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras; la condenatoria en el pago de los beneficios señalados en el contrato colectivo y los aumentos salariales que se hayan producido para los funcionarios activos. Así como solicita se inicie el procedimiento de responsabilidad correspondiente a todos aquellos funcionarios involucrados en la emisión de esa Resolución.

II

DEL A.C.

Solicita medida de a.c. toda vez que “…La Administración Tributaria consideró que (su) patrocinada se encuentra incurso (sic) en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo del estudio de la resolución cuyo a.c. se solicita, se denuncian las siguientes violaciones. La Alcaldía del Municipio Libertador al dictar la Resolución Nº 652 violó la presunción de inocencia y los derechos humanos de (su) patrocinado.”, de igual manera denuncia la violación al debido proceso y derecho a la defensa previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como la violación del derecho a la salud y la vulneración de su derecho al trabajo.

Dicha solicitud la realiza de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, “…puesto que existe clara evidencia de la violación de los derechos y garantías constitucionales de (su) representado, derivadas al contenido de la Resolución 652, la cual fue dirigida a (su) patrocinado…”.

Aduce que “…es un hecho cierto que consta que (su) representado para el momento de la destitución se encontraba de reposo, por lo que no se justifica el acto, que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades…”.

Que la presunción del buen derecho se desprende del hecho que “…la administración erró al dictar la resolución cuyo amparo se solicita y la vigencia en el tiempo de la misma le ocasiona a (su) representado graves daños tanto económicos como emocionales, no existen elementos que justifiquen la destitución del cargo que venía desempeñando en la Alcaldía, (…) que en el caso de autos la magnitud de la decisión tomada por las autoridades rompe la esfera de protección”.

Que, por lo que se refiere al periculum in mora, señala que aunque éste elemento se determine por al sola verificación del requisito anterior, el querellante “…es una persona de 55 años de edad que debido a su edad es (sic) sumamente difícil conseguir empleo, tiene que pagar alquileres de vivienda, gastos médicos, colegio de los hijos, alimentación y vestimenta, que de mantenerse la resolución Nº 652 tendrá que mendigar para poder sobrevivir…”

III

DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

El apoderado judicial del querellante solicita que en el supuesto negado que el amparo solicitado sea desestimado, éste Órgano Jurisdiccional se sirva dictar una medida cautelar innominada de suspensión de efectos.

Aduce que por lo que se refiere al olor a buen derecho, éste “…emana de la magnitud de la procedencia de los vicios de nulidad absoluta denunciados en los subcapítulos referentes a que no se justifica la remoción, puesto que el trabajador estaba de reposo e informes médicos, donde queda claro las dolencias y enfermedades que padece (su) representado, que el procedimiento llevado a cabo vulnera derechos del querellante, que la querella fue interpuesta en forma oportuna, de las pruebas y elementos que constan en autos.”

En cuanto al peligro en el retardo “…se debe a que (su) representado se encuentra en un estado de salud delicado, por cuanto el paciente presenta en la actualidad trastornos depresivo mixto trastorno efectivo, esta asistiendo una vez a la semana al servicio, en la consulta de Psicología (AM) con el fin de fortalecer su autoestima, fortalecer estado de ánimos y fortalecer relaciones socio familiares, por lo que el psicólogo recomendó continuar con controles psicológicos interconsulta lo que impide realizar actividades laborales y propias de cualquier ser humano…”.

Así como “…El daño temido e inminente de la pérdida de la totalidad de la salud por el estado en que se encuentra que cada día le genera estrés grave (su) representado (sic) este es una persona de 55 años de edad que debido a su edad es (sic) sumamente difícil conseguir empleo, tiene que pagar alquileres de vivienda, gastos médicos, colegio de los hijos, alimentación y vestimenta, que de mantenerse la resolución Nº 652 tendrá que mendigar para poder sobrevivir y cubirir sus gastos existenciales.”

En razón de lo antes expuesto, señala que “…están dadas las condiciones para que se suspenda la resolución cuestionada, puesto que no se respetó el reposo médico y la antigüedad de 27 años al servicio de la Alcaldía.”

IV

MOTIVACIÓN

De inmediato pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el a.c. solicitado y al efecto observa:

Que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era que para que se considerara procedente una solicitud de a.c., el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro M.T. de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: M.E.S.V., la cual dispuso que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c. debía observarse lo siguiente:

…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación

.

Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”

El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Aunado a los requisitos antes expuestos, debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia ésta que debe ser directa de la N.C., por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos éstas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial, tal como se manifestara anteriormente, es la violación directa y flagrante de la N.C., en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al a.c..

En tal sentido, resulta claro que le corresponde a la parte peticionante de la medida de a.c. traer a los autos en esta etapa procesal los elementos probatorios demostrativos de esas violaciones a las garantías o de los derechos constitucionales. Así las cosas, pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de los requisitos exigidos, a saber el fumus boni iuris, lo cual comporta la obligación de determinar un medio de prueba del que se desprenda la presunta violación del derecho constitucional que la parte querellante denuncia como infringido, que en el presente caso se trata de la violación a la presunción de inocencia, violación del derecho a la salud, del derecho al trabajo, así como denuncia la violación al debido proceso y derecho a la defensa.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Juzgador a examinar el escrito contentivo de la querella, la solicitud de protección cautelar y sus anexos, verificando en primer término que el querellante señala que la procedencia del a.c. deviene del hecho de que “…la administración erró al dictar la resolución cuyo amparo se solicita y la vigencia en el tiempo de la misma le ocasiona a (su) representado graves daños tanto económicos como emocionales…”, aunado al hecho que a su decir, no existen elementos que justifiquen la destitución del querellante, lo cual es una decisión desproporcionada por parte de la Administración. De igual manera observa este Juzgador que en el petitorio de la medida de a.c., se señala que la finalidad de la misma es que ésta “…tenga efectos de protección cautelar reforzada de los derechos y garantías constitucionales que se pretendan cautelar”

Ahora bien, examinados los argumentos de la querellante y verificados los anexos consignados por la misma, estima este Juzgador que no constan en autos (para este momento), ni se derivan del acto administrativo impugnado suficientes elementos probatorios para sustentar la presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados, es decir, en el presente caso no se verifica la presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados con la sola lectura del contenido de la Resolución impugnada, entre los cuales se encuentran la presunción de inocencia, el derecho a la salud, el derecho al trabajo, así como el derecho a la defensa y al debido proceso; así como tampoco se comprueba la presencia del periculum in mora, requiriendo para su verificación un examen de legalidad que sólo podrá determinarse al momento de decidir el fondo del asunto debatido.

Asimismo verifica quien aquí Juzga que, pese a que el petitorio del a.c. resulte genérico y ambiguo, por cuanto se limita a solicitar el mismo a los fines de que “…tenga efectos de protección cautelar reforzada de los derechos y garantías constitucionales que se pretendan cautelar”; para determinar la efectiva vulneración de los derechos constitucionales denunciados, ha debido el solicitante de la medida acompañar medios de pruebas que hicieran presumir gravemente la violación de los derechos constitucionales que denuncia como violados, lo cual no se verificó en esta etapa del proceso; aunado al hecho de haber realizado denuncias sobre aspectos de legalidad, donde el examen de la legalidad o no de la actuación de la Aministración solo podrá llevarse a cabo al momento de fallar el fondo del asunto debatido, de allí que este Órgano Jurisdiccional en fuerza de este razonamiento declara IMPROCEDENTE la medida de a.c. solicitada, y así se decide.

De seguidas pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, solicitada subsidiariamente por la representación de la parte querellante y en tal sentido observa que la medida cautelar de suspensión de efectos es solicitada de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía que no quede ilusoria las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida que el fallo definitivo pudiera favorecerle. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

En tal sentido, observa este Juzgador que el querellante afirma que el olor a buen derecho “…emana de la magnitud de la procedencia de los vicios de nulidad absoluta denunciados…,” así como del hecho que “…el procedimiento llevado a cabo vulnera derechos del querellante...”; mientras que el peligro en el retardo emana a decir del querellante del hecho que “… (su) representado se encuentra en un estado de salud delicado, por cuanto el paciente presenta en la actualidad trastornos depresivo mixto trastorno efectivo, esta asistiendo una vez a la semana al servicio, en la consulta de Psicología (AM) con el fin de fortalecer su autoestima, fortalecer estado de ánimos y fortalecer relaciones socio familiares, por lo que el psicólogo recomendó continuar con controles psicológicos interconsulta lo que impide realizar actividades laborales y propias de cualquier ser humano…”.

Así las cosas, se desprende de la revisión del expediente que los alegatos y medios de prueba aportados por el solicitante de la medida con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aunado al hecho que lo que se pide solo puede ser resarcido en la sentencia definitiva, por cuanto si se procede a suspender la Resolución cuestionada, ello implicaría la reincorporación del querellante al cargo que ejercía, con lo cual estaría obligado a prestar servicio para su empleador y éste último tendría la obligación de remunerar esa prestación laboral, así como también a reconocerle todos los beneficios de índole laboral a que tiene derecho el trabajador, lo cual no puede acordarse en esta etapa del proceso, pues se sustraería de fondo la controversia, de allí que la suspensión de efectos solicitada resulte IMPROCEDENTE, y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de a.c. interpuesta el abogado V.J.G.D.S.E., actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano D.A.S.P., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 652 de fecha 13 de septiembre de 2013, dictada por el Director de Recursos Humanos de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

SEGUNDO

Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos requerida.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte querellante. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los seis (06) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

LA SECRETARIA,

ABG. D.M..

En esta misma fecha 06 de febrero de 2014, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M..

Exp: 13-3474/GC/DM/AS