Decisión de Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Yaracuy, de 27 de Julio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

ASUNTO: UP11-R-2015-000083

ASUNTO: 3528/12

PARTE RECURRENTE Ciudadano J.R.R.V., titular de la cédula de identidad Nº 13.985,524, de profesión militar, asistido por la abogada A.G.F., Defensora Pública Auxiliar Tercera.

MOTIVO APELACIÓN EN OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN

Conoce esta juzgadora las presentes actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos,(URDD) de este Circuito Judicial, los cuales se relacionan con el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano "DATOS OMITIDOS", titular de la cédula de identidad Nº 13.985,524, asistido por el abogado J.H.C.P., inscrito en el Inpreabogado con el Nº 215.377, contra el auto de fecha 21 de mayo de 2015, dictado por el Juez del Tribunal Primero del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Nirgua de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en el Juicio de Obligación de Manutención incoada por la ciudadana "DATOS OMITIDOS", titular de la cédula de identidad Nº 13.985.524, en el expediente Nº 3528/2012, en beneficio de la niña "DATOS OMITIDOS", el cual declaró que la medida del 50% sobre las prestaciones sociales dictadas en fecha 29 de junio de 2012, estaba vigente y ordenó poner a disposición de la ciudadana "DATOS OMITIDOS", en fecha 11 de marzo de 2015, la cantidad de ciento siete mil ochocientos tres bolívares con ochenta y cuatro céntimos, (Bs.107.803,84) correspondiente al 50% de las prestaciones sociales retenidas al recurrente, por obligación de manutención a beneficio de su hija.

Dicho recurso fue admitido en ambos efectos, por auto dictado en fecha 1 de junio de 2015 en el cuaderno de medidas, ordenándose remitir al Tribunal de alzada a fin que conozca de la apelación y las cuales fueron recibidas por ante este Tribunal, en fecha 17 de junio de 2015, constantes de una pieza con 61 folios.

En fecha 18 de junio de 2015, el recurrente solicita se le designe Defensor Público para que le preste asistencia técnica en el presente asunto.

En fecha 22 de junio de 2015, se acuerda mediante auto librar boleta de notificación a la Defensa Pública del Estado Yaracuy, a los fines que designen Defensor Público al ciudadano "DATOS OMITIDOS".

En fecha 30 de junio de 2015, la unidad de Actos de Comunicación del servicio de Alguacilazgo consigna boleta de notificación debidamente firmada por la Defensa Pública.

En fecha 30 de junio de 2015, mediante auto se fija la audiencia de apelación para el día 17 de julio de 2015, a las 10:00 de la mañana, de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Al folio 73, consta diligencia firmada por la Defensora Pública Auxiliar Tercera, mediante la cual acepta la designación como defensora del recurrente.

En fecha 8 de julio de 2015, se recibe escrito de formalización de la apelación presentado por el ciudadano"DATOS OMITIDOS" asistido por la abogada A.G.F., en su carácter de Defensora Publica Auxiliar Tercera, constante de cuatro (4) folios útiles sin vueltos.

En fecha 16 de julio de 2015, se deja constancia que transcurrido el lapso legal para que la contraparte presentara argumentos en contra de la formalización, la misma no hizo uso de ese derecho.

En fecha 17 de julio de 2015, oportunidad fijada para la audiencia de apelación, compareció el ciudadano "DATOS OMITIDOS" asistido por la abogada A.G.F., en su carácter de Defensora Publica Auxiliar Tercera, quien expuso sus alegatos y defensas oralmente.

ARGUMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE:

Alega que en fecha 16/5/2012, la ciudadana "DATOS OMITIDOS", madre de su hija "DATOS OMITIDOS", acudió por ante el Tribunal del Municipio Nirgua y lo demando por Fijación de Obligación de Manutención, por cuanto tenia más de un mes sin dar la obligación a su hija, y en fecha 29/6/2012, en vista de la imposibilidad de notificarlo el a quo dictó medida cautelar de retención del 30% del sueldo mensual devengado como Guardia Nacional adscrito a la Guarda Nacional Bolivariana; ordenó también la retención del 30% de utilidades de fin de año y del bono vacacional y el 50% de las prestaciones sociales que le pudieran corresponder en caso de dado de baja o jubilado de la institución.

Manifiesta, que el descuento del 30% mensual se realizó en 4 oportunidades y los cheques llegaban a nombre de la madre de la niña, pero en fecha 25/9/2012, se celebro acto conciliatorio entre él y la ciudadana "DATOS OMITIDOS", llegando a un acuerdo que fue homologado por el a quo en fecha 26/9/2012, en el cual se estableció como monto mensual la cantidad de 600,00 bolívares y 1.500,00 bolívares como cantidad extra en el mes de diciembre, dejándose sin efecto la medida cautelar de embargo del 30% mensual.

Señala que fue en el mes de enero de 2013, cuando el organismo empleador dejó de retenerle el 30% de salario y él comenzó a cumplir cabalmente con realizar los depósitos a la cuenta.

Aduce, que en fecha 25/10/2014 se retiro de la Guardia Nacional Bolivariana y seguía realizando los depósitos en la cuenta de la madre de la niña, cumpliendo siempre con su deber y con su obligación; pero en el mes de mayo del presente año, acudió por ante el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada, (IPSFA) para informarse cuando le cancelarían la segunda parte de sus prestaciones, ya que la primera fue cancelada en el mes de enero de 2015 y es allí cuando le manifiestan que la segunda parte de sus prestaciones había sido remitida al Tribunal del Municipio Nirgua en cheque de gerencia Nro. 01440435, por un monto de 107.803,84 bolívares, a nombre de la ciudadana "DATOS OMITIDOS".

Expresa, que acudió ante el Tribunal del Municipio Nirgua, para pedir se le reintegrara el 50% de las prestaciones que le fueron descontadas y cuyo cheque fue remitido a ese Tribunal, pero el Juez negó la devolución; en vista de ello apela del auto de fecha 21 de mayo de 2015, que niega la devolución del 50% de sus prestaciones sociales acordado mediante auto de fecha 29/6/2012 y entregado en fecha 29 de enero de 2015 a la ciudadana "DATOS OMITIDOS", ya que no fue probada la presunción grave del riesgo manifiesto al incumplimiento de la obligación de manutención y que en ningún momento existió por parte de él, retardo injustificado para el pago de la obligación de manutención, tal como lo prevé el articulo 381 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; además que no existe riesgo a insolventarse por cuanto se encuentra pensionado por ante el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada, (IPSFA).

Finalmente solicita, se declare con lugar la apelación y se ordene el reintegro de la cantidad total del 50% de sus prestaciones sociales, que fueron entregadas a la madre de su hija en el 29 de enero de 2015, ya que el cumple con la obligación de manutención para con su hija de forma voluntaria.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

En fecha 21 de mayo de 2015, el Juez del Tribunal Primero del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Nirgua de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, mediante auto expresó lo siguiente:

Visto el escrito presentado por el demandado de autos ciudadano: "DATOS OMITIDOS", sin asistencia de abogado, en el cual solicita se le reintegre la cantidad que le fue retenida de BS. 107.803,84 de sus prestaciones sociales y que le fue entregada a la demandante, en razón a que este tribunal habia ordenado suspenderle la medida cautelar que le había sido impuesta en virtud de haber él cumplido su obligación cabalmente, al respecto se debe indicar que la retención del 50% sobre las prestaciones sociales que le hubieren podido corresponder al demandado, se ordenó para garantizar los derechos de la niña (identidad omitida) en caso que el obligado en manutención se retirara o fuera despedido de su empleo, y no se suspendió en ningún momento porque para ello debió enviarse oficio al Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada Nacional (I.P.S.F.A) actuación que no fue ordenada en ningún momento por este tribunal, por lo que dicha retención continuo vigente razón por la cual al retirarse el demandado del cargo que desempeñaba dentro de la Fuerza Armada nacional, el ente para el cual prestaba servicio, cumpliendo su obligación legal, retuvo el 50% de las prestaciones que le correspondían tal como fue ordenado y lo remitió a este tribunal en cheque de gerencia Nº 01440435, a nombre de la demandante "DATOS OMITIDOS", identificada en autos, de la cuenta Nº 0102-0063-69-0000022021, del Banco de Venezuela, de fecha 29 de enero de 2015, por la cantidad de CIENTO SIETE MIL OCHOCIENTOS TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS, (BS.107.803,84); por lo que este Tribunal cumpliendo con lo dispuesto en la Resolución de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de octubre de 2008, lo puso a disposición de la madre de la referida niña en fecha once (11) de marzo de 2015…

PARA DECIDIR ESTA JUZGADORA HACE LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES:

De la revisión efectuada a las actas procesales y los alegatos presentados en la audiencia oral por la parte recurrente, se observa que pretende sea revocado el auto dictado en fecha 21 de mayo de 2015, por el Tribunal Primero del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Nirgua de esta Circunscripción Judicial, por considerar que incurrió en ultrapetita, al decretar la medida de entregar la totalidad del 50% de sus prestaciones sociales a la madre de su hija, estando él, cumpliendo con la obligación de manutención y no tener deuda pendiente por ese concepto.

Así las cosas, se observa que en fecha 29 de junio de 2012, el a quo a fin de garantizar la obligación de manutención de la niña durante el proceso, decreta medidas preventivas sobre el 50% de las prestaciones sociales del ciudadano "DATOS OMITIDOS", medida que permaneció vigente hasta el 29 de enero de 2015, cuando el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada, (IPSFA) retuvo, descontó y remitió al Tribunal del municipio Nirgua, cheque de gerencia a nombre de la ciudadana "DATOS OMITIDOS", parte demandante en el juicio de obligación de manutención, por la cantidad de ciento siete mil ochocientos tres bolívares con ochenta y cuatro céntimos, (Bs.107.803,84) correspondiente al 50% de las prestaciones sociales del recurrente.

En este sentido, el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes señala lo siguiente:

El Juez o jueza puede acordar cualquier medida preventiva destinada a asegurar el cumplimiento de la Obligación de Manutención, cuando existan en autos elementos probatorios de los cuales puedan extraer una presunción grave del riesgo manifiesto de que el obligado u obligada deje de pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponda a un niño, niña o adolescente. Se considera demostrado el riesgo manifiesto cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la Obligación de Manutención, exista retraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas.

No podrán decretarse la medida preventiva prevista en este artículo o deberán ser levantadas de inmediato cuando conste prueba suficiente que el obligado u obligada ha venido cumpliendo de forma voluntaria y oportuna la Obligación de Manutención.

(Resaltado del Tribunal superior).

De la norma transcrita se desprende, que el objeto de las medidas preventivas es lograr el pago de las cantidades correspondientes al quantum alimentario, fijado mediante sentencia o a través de la homologación judicial del acuerdo entre las partes, o cuando el obligado alimentario ha venido cumpliendo debidamente con el monto fijado, suspende el pago y se atrasa sin motivo justificado por lo menos en dos cuotas, siendo necesario el cobro de una cantidad cierta, líquida y exigible donde se acuerdan medidas preventivas o cautelares dirigidas a obtener el pago de las cantidades debidas y además el aseguramiento del pago de mensualidades futuras para garantizar el monto por obligación de manutención. Con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, (2007) es necesario que la ejecutoria, parta de un juicio principal; es decir, deben estar los montos fijados ya sea mediante sentencia o por acuerdo entre las partes homologado por el juez, debiendo en consecuencia la parte solicitar la ejecución voluntaria o forzosa según corresponda, a los fines de garantizar la Obligación de Manutención del beneficiario.

En este orden de ideas, y de acuerdo a las actas del expediente, el a quo, ordenó medida cautelar de retención del 50% de las prestaciones sociales del recurrente, antes de haberse notificado del juicio de Obligación de Manutención para garantizar el interés superior de la niña beneficiaria a recibir la manutención durante el proceso; pero se observa que las partes en el iter procesal llegaron a un acuerdo en cuanto a la Obligación de Manutención para la niña y que el padre venía cumpliendo voluntariamente.

En este sentido, el artículo 379 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que las cantidades de dinero que deban cancelarse por concepto de obligación de manutención para un niño, niña o adolescente, son créditos privilegiados y gozan de preferencia sobre los demás créditos privilegiados que establezcan otras leyes; es tanto la importancia del Derecho de Manutención que el artículo 91, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contempla que el salario es inembargable, salvo la excepción por obligación alimentaría.

Ahora bien, coincide esta alzada con el Juez del Tribunal del Municipio Nirgua, en que hay que salvaguardar el cumplimiento de la Obligación de Manutención, pero es criterio reiterado de quien juzga, que el administrador de justicia debe garantizar a las partes el debido proceso; más aun cuando se dictan medidas de carácter pecuniario como es el caso que nos ocupa, donde el a quo ordenó la retención y el descuento del 50% de las prestaciones sociales como medida preventiva. Ha causado extrañeza a esta alzada, que el Juez antes de hacer entrega de las cantidades de dinero remitidas en cheque de gerencia por Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada, (IPSFA) a la parte demandante, no constatara lo siguiente:

• si el obligado cumple voluntariamente.

• si esta cumpliendo puntualmente con la obligación de manutención

• si no adeuda cantidad alguna

• si el obligado quedo pensionado o jubilado del organismo de donde procede el monto retenido por prestaciones sociales, cuya dependencia laboral garantice el cumplimiento posterior.

En el caso in comento, el ciudadano "DATOS OMITIDOS", es SM/3, en situación de retiro desde el 25 de octubre de 2014, con mas de 16 años de servicio en la Fuerza Armada y afiliado al Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada, según constancia de afiliación que riela al folio 43 de este asunto, es decir, no existe riesgo que el obligado alimentario se insolvente y no cumpla con la obligación de manutención, ya que en caso de hacerlo, se puede dictar medida preventiva conforme al literal a del artículo 466-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, ordenar al Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada, (IPSFA) que se retenga el monto fijado por obligación de manutención de la pensión de retiro del recurrente y la entregue a la beneficiaria.

Así las cosas, cuando se hace la revisión del contenido del auto de fecha 09 de marzo de 2015 y 21 de mayo de 2015, se constata que el a quo, en ningún momento se pronunció respecto a los aspectos arriba referidos, para proceder a realizar la entrega de la cantidad de ciento siete mil ochocientos tres bolívares con ochenta y cuatro céntimos, (Bs.107.803,84) correspondiente al 50% de las prestaciones sociales del recurrente, nada más expresa que lo hace por cuanto así se ordenó como medida preventiva, pero no verifico si existían elementos probatorios que demostraran que existía riesgo por parte del obligado para no cumplir con la obligación de manutención de su hija, ni si existía riesgo que quedara ilusoria la ejecución de la sentencia. Y una situación más grave aún, no señala a cuantas cuotas de manutención por adelantado, equivale la cantidad de ciento siete mil ochocientos tres bolívares con ochenta y cuatro céntimos, (Bs.107.803,84) correspondiente al 50% de las prestaciones sociales del recurrente, que fue entregada a la demandante.

De lo expuesto, quien juzga considera que al hacer entrega total del 50% de las prestaciones sociales del recurrente, a la madre de la niña sin control del tribunal que dictó la medida preventiva, no existió un equilibrio entre el derecho del niño a recibir la obligación de manutención y el derecho del obligado a obtener su sustento a través de su trabajo, tal como lo señala el literal d) artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando dice: “…d.-La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña y adolescente…” por cuanto al haber entregado el 50% de las prestaciones sociales a la ciudadana "DATOS OMITIDOS", sin especificar a cuantas pensiones vencidas o por vencerse equivale la cantidad de ciento siete mil ochocientos tres bolívares con ochenta y cuatro céntimos, (Bs.107.803,84), cometió exceso que perjudican al ciudadano "DATOS OMITIDOS"; por ello y de conformidad con el artículo 49 numeral 3 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es necesario anular el auto dictado en fecha 21 de mayo de 2015, y en consecuencia el auto de fecha 9 de marzo de 2015, que ordenó la entrega del cheque de gerencia a la madre de la niña beneficiaria, por la cantidad total del 50% de las prestaciones sociales del ciudadano "DATOS OMITIDOS".

Se apercibe, al Juez del Tribunal Primero del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Nirgua de esta Circunscripción Judicial, por no garantizar a ambas partes el debido proceso como derecho fundamental, tendente a resguardar las garantías imprescindibles que deben existir en toda causa, para lograr la tutela judicial efectiva. Así se decide.

DECISION

Este Tribunal Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano "DATOS OMITIDOS", titular de la cédula de identidad Nº 13.985,524, asistido por la abogada A.G.F., Defensora Pública Auxiliar Tercera, contra el auto de fecha 21 de mayo de 2015, dictado por el Tribunal Primero del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Nirgua de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en el juicio de Obligación de Manutención, incoada por la ciudadana"DATOS OMITIDOS", titular de la cédula de identidad Nº 13.985.524, en beneficio de la niña "DATOS OMITIDOS", en el expediente Nº 3528/2012 nomenclatura de ese Tribunal.

En consecuencia:

PRIMERO

Se revoca parcialmente el auto de fecha 21 de mayo de 2015, respecto al pronunciamiento del 50% de las prestaciones sociales y como consecuencia de esto, el auto de fecha 9 de marzo de 2015, dictados por el Juez del tribunal Primero del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Nirgua de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy.

SEGUNDO

Se ordena al Juez del Tribunal Primero del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Nirgua, a ordenar el descuento de la cantidad de ciento siete mil ochocientos tres, con ochenta y cuatro céntimos (Bs.107.803, 84), de la cuenta de ahorros del Banco de Venezuela Nº 0102-0311-28-0103122207, a nombre de la ciudadana "DATOS OMITIDOS", para que sea remitido a ese Tribunal, en cheque de gerencia a nombre del ciudadano "DATOS OMITIDOS", a quien deberá ser reintegrado.

TERCERO

Remítase el expediente al Tribunal Primero del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Nirgua, en su oportunidad.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. En San Felipe, a los veintisiete (27) días del mes de julio de 2015. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Jueza,

Abg. Yrela Cham Rodríguez

La Secretaria

Abg. Teresa Castrillo Gómez

En esta fecha se cumplió con lo ordenado siendo las 2:48 de la tarde.

La Secretaria

Abg. Teresa Castrillo Gómez