Decisión de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Miranda, de 23 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES

Los Teques, 23 de Octubre de 2013

ASUNTO No.: TS-R-0159-13

PARTE RECURRENTE: Ejerció la apelación el apoderado de la ciudadana DATOS OMITIDOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.DATOS OMITIDOS.

APODERADO JUDICIAL: L.A.B.P., Abogado en el libre ejercicio de la profesión e inscrito en el IPSA bajo el No.143.103.

CONTRARECURRENTE: Actuó en defensa del n.D.O. y del adolescente DATOS OMITIDOS, la ciudadana Defensora Pública.

DEFENSA JUDICIAL: Defensora Pública adscrita a la Unidad de Defensa Pública de este estado, con competencia en Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, DRA. ROSAMY LA BRUZZO.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO QUE DECLARÓ NULA LA SENTENCIA DE HOMOLOGACIÓN Y DECRETÓ LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA AL ESTADO DE NUEVA ADMISIÓN Y NOTIFICACIÓN

I

SITUACIÓN PROCESAL QUE SE DESPRENDE DE AUTOS

En fecha 14.06.13, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en Los Teques, el expediente No.JMS1-S-8635-12, remitido en virtud de la apelación ejercida por el apoderado de la solicitante de la homologación de acuerdo de partición y liquidación de la comunidad conyugal, en contra del pronunciamiento contenido en el auto dictado el 13.03.13, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, mediante el cual declaró nula la sentencia de homologación dictada el 14.12.12 y decretó la reposición de la causa al estado de nueva admisión y notificación (F.1, 18, 31).

En fecha 14.10.13, la Jueza oyó al niño y al adolescente arriba identificados, declarándose el 17.10.13, con vista a los escritos de las partes, formalizado el recurso de apelación y contestada dicha formalización, llevándose a efecto el 18.10.13, la audiencia de apelación, levantándose acta en la cual se dejó constancia de lo ocurrido así “…procediendo a verificar la presencia de las partes, constatando que comparecieron la ciudadana DATOS OMITIDOS…su apoderado judicial L.A.B.P., …la Defensora Pública asignada para la defensa del niño…y del adolescente…DRA. ROSAMY LA BRUZZO…la ciudadana Fiscal Undécima del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, DRA.M BONIMAR CARRIÓN,…sin que haya comparecido la ciudadana DATOS OMITIDOS, clarificando la jueza que no concedió la hora de prórroga para iniciar la audiencia, considerando que la precitada ciudadana…diligenció en las actuaciones informando que no instaría el procedimiento y había renunciado a derechos hereditarios, lo que no ha impedido, a pesar de tal manifestación, que este Tribunal haya impuesto a la misma de la oportunidad para celebrar la audiencia…le concede la palabra a la parte recurrente, exponiendo el apoderado “Se ejerció el recurso de apelación en contra del auto dictado por el Tribunal de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, niñas y Adolescentes de Los Teques, que declaró la nulidad de la sentencia que homologó el acuerdo de partición, consignado en copia certificada por la ciudadana DATOS OMITIDOS, por cuanto: 1) dicho auto es violatorio de los artículos 26 y 49 de la CRBV, que garantizan el debido proceso y el derecho a la defensa, además de violatoria de los artículos 7, 12, 13, 15, 252, 272 y 273 del CPC, aplicables supletoriamente a los procesos de la LOPNNA, por ser normas rectoras del proceso judicial, tal como lo dispone el artículo 452 de la LOPNNA; también viola el artículo 518 de la LOPNNA, ya que esa norma otorga a la homologación de la partición de la comunidad conyugal, efectos de sentencia firme ejecutoriada, por lo que no podía ser anulada la sentencia que homologó el acuerdo y menos aún por la misma Juez que la dictó, resultando así nulo el mencionado auto, como pedimos sea declarado por este Tribunal; 2) el auto de fecha 13.03.2013, es nulo de nulidad absoluta y así pedimos de este Tribunal Superior lo declare, ya que viola flagrantemente normas de orden público, irrevocables y violatorias de normas constitucionales expresas, que garantizan el derecho a la defensa de la solicitante, además de violar las normas que regulan las obligaciones y actuaciones de los jueces en el proceso; 3) solicitamos se remita al Ministerio Público y a la Defensoría del Pueblo, copias de las actuaciones, por ser atribución de dichos organismos el ejercicio de las acciones para hacer efectiva la responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria de los funcionarios que violen o amenacen de violar los derechos individuales, colectivos o difusos de los niños, niñas y adolescentes; la voluntad del hoy fallecido era que ese acuerdo planteado en la solicitud de divorcio conforme al artículo 185-A del CC, se homologara en esos términos en que fue planteado en la solicitud de divorcio, por lo que el Tribunal lo homologó y esa es una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, llamando la atención y sorprendiéndonos el que 30 días después venga la Jueza, la misma Jueza que dictó la sentencia y la anule, cuando ya tenía fuerza de cosa juzgada, por lo que pedimos se declare con lugar la apelación.” Seguidamente, se concede el derecho de palabra a la representante Fiscal, quien señaló “El Ministerio Público se reserva el derecho de opinar en las conclusiones, una vez se hayan oído a ambas partes.” Acto seguido, se concede el derecho de palabra a la Defensora Pública del niño y el adolescente, quien expone: “Solicito de este Tribunal Superior declare sin lugar la apelación, por cuanto la parte apelante apela del auto que declara la nulidad de la sentencia que homologó el acuerdo de partición, emitida por el mismo Tribunal que dictó el auto apelado, siendo que, ciertamente, el Tribunal de Primera Instancia mediante el auto apelado declaró la nulidad de la sentencia de homologación, al considerar que en la solicitud de divorcio las partes manifestaron su voluntad de divorciarse y ello fue acordado en su oportunidad, mientras que, respecto de la liquidación de la comunidad de gananciales, la pretensión de acuerdo y homologación está requerida solo por la ciudadana DATOS OMITIDOS, sin la participación del accionado, quien para el momento en que solicitó la homologación ya había fallecido, siendo entonces pertinente citar la sentencia No.1209/2001, del 6.07.01, de la sala Constitucional, cuando describe claramente la transacción, por tanto, que la homologación es la confirmación judicial de determinados actos de partes, lo que no se cumple en el presente caso, ya que en la solicitud de homologación se evidencia sólo la voluntad de la apelante y no del hoy de cujus, quien en ningún momento antes de su fallecimiento, expresó su voluntad de liquidar la comunidad de bienes gananciales de la manera como lo requirió la apelante y el debido proceso, como lo ha dicho la Sala, se define como el trámite mediante el cual se logra oír a las partes; igualmente, se cita sentencia de la Sala Constitucional del 18.08.03, No.2231, en el sentido que, si el propio Juez advierte que ha incurrido en error, en violaciones a principios constitucionales, está autorizado y obligado a revocar la actuación lesiva, aún cuando se trate de sentencias que, en definitiva, estarían sujetas a apelación y, en principio, no pudiesen modificarse o revocarse por el mismo Tribunal que las dictó, por tanto, esta representación Defensorial, actuando en aras de garantizar el interés superior del niño yd el adolescente, solicita se declare sin lugar la apelación y se confirme el auto apelado, pues la sentencia de homologación no sólo es irrita desde el punto de vista legal, sino también constitucional, ya que afecta el acervo patrimonial de mis defendidos, al despojarlos de la cuota parte de los bienes dejados por su padre a su fallecimiento, pues de mantenerse la sentencia que homologó un acuerdo inexistente, serían sustraídos del acervo hereditario el inmueble y un vehículo, que en la pretendida partición se imputa como adjudicados a la solicitante de la misma. Es todo.” Seguidamente, la jueza recuerda que, en cuanto al niño y al adolescente fueron oídos el 14.10.13…igualmente recuerda que, en cuanto a medios de prueba, no fue promovido medio alguno ante esta Alzada, por lo que hace referencia a las decisiones invocadas por las partes, dándoles lectura. Así mismo, haciendo uso de la potestad de ordenar cualquier prueba que considere indispensable para la decisión del asunto, tal como lo prevé el artículo 488-B de la LOPNNA, explicó lo referido a las copias anexas a la solicitud inicial y que rielan del folio 2 al 7, así como las copias consignadas a requerimiento de este mismo Tribunal y que obran a los folios 48 a 51 e, igualmente, las copias consignadas del folio 87 al 93, por lo que ordenó incorporara en esta audiencias las copias certificadas de las actuaciones habidas en la el procedimiento S-11603, copias del acta de defunción y de la declaración de únicos y universales, copias del acta de matrimonio, de la renuncia a los derechos que conforman el caudal hereditario…pasó a incorporar las documentales mediante lectura….pasó a oír las conclusiones de los intervinientes en la audiencia, manifestando la parte recurrente “Durante todo este proceso ha habido una cantidad de incidencias judiciales, incluso, se demandó la partición de bienes en vida del occiso, habiendo un pendiente ante el SAREM, porque el señor dispuso de un bien de la comunidad en el año 2011 y a tal efecto consigno en esta audiencia copia de reporte de sistema, subdelegación Ocumare del Tuy del CICPC, que acredita tal disposición; siempre tratamos de resolver todo concertadamente, incluso, esperábamos llegar a un acuerdo, estando en vida el señor y esa voluntad expresada en la solicitud de Divorcio fue la voluntad del fallecido. Queremos resaltar que la jueza Dagiely Palma, esperó 90 días para reparar un error, lo que ya no era posible porque la sentencia había pasado en autoridad de cosa juzgada, por tanto, pedimos se declare con lugar el recurso.”. Frente a ello, la jueza explicó el debido proceso y la actividad probatoria, el derecho a la defensa en torno a ello, el principio de preclusión, por lo que DECLARÓ IMPROCEDENTE ordenar la materialización en este estadio procesal, Y ASÍ LO DECIDIÓ. Por su parte, la representante fiscal concluyó “Esta representación Fiscal, actuando como parte de buena fe y en protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes quiere evidenciar que, como usted lo leyó al incorporar las pruebas documentales en esta audiencia, las partes solicitaron de común acuerdo el Divorcio, por tanto, el acuerdo lo fue respecto del divorcio, pero también dejaron sentado por escrito que “una vez decretada la separación”, por supuesto, es claro el artículo 185-A del CC, cuando señala que la partición de bienes de la comunidad de gananciales solo es posible con posterioridad a la disolución del vínculo, no antes, lo que no impide que, en el escrito de solicitud de divorcio por el artículo 185-A CC, mencionen o identifiquen los bienes que conforman la comunidad e, incluso, señalen como podrían ser partidos, tal como lo hicieron el fallecido y la señora, pero esa expresión requiere necesariamente que, posteriormente a la disolución del vínculo, se solicite la partición, por tanto, solicito se dicte una sentencia ajustada a derecho y en protección del interés superior del niño y el adolescente.” Por su parte, la Defensora del niño y del adolescente manifestó que “Tomando en consideración las pruebas incorporadas por lectura en esta audiencia, es importante tener en consideración que el acuerdo lo fue respecto del divorcio, tomando en consideración el artículo 185-A del CC, el juez debe limitarse es a la disolución del vínculo, porque no se permite la partición antes de esa disolución, los entonces cónyuges en su escrito de solicitud acuerdan el divorcio, pero en cuanto a los bienes sólo los refieren, refieren los bienes que forman parte de la comunidad y además indican “serán objeto” y, más aún, cuando refirieron o identifican cada bien que conforma la comunidad refieren el que dichos bienes “serán objeto”, pues señalan que una vez decretada la separación de cuerpos. Ahora, con absoluta independencia de si es procedente o no la homologación, puesto que el objeto de la apelación es si podía o no el Tribunal de Primera Instancia revocar su propia sentencia, se ha aceptado, como evidencia la jurisprudencia que citamos, que sí es posible y tiene tal atribución el juez o jueza que ha incurrido en un error, por lo que pido se declare sin lugar la apelación.”. Acto seguido, la jueza se retira de la sala de audiencias a fin de deliberar por un tiempo de 30 minutos, ordenando a los comparecientes permanezcan en dicha sala a fin de exponer, vencido el tiempo de deliberación, oralmente la sentencia, vencido el cual regresó a la misma a objeto de pronunciar de manera oral el dispositivo del fallo, hizo referencia al objeto de la apelación, que la apelación se circunscribe única y exclusivamente a que el Tribunal A quo declaró la nulidad de la sentencia dictada por el mismo órgano jurisdiccional y ello lo consideran lesivo a los derechos constitucionales, explicó lo atinente a la tutela judicial efectiva, que es un derecho constitucional que se caracteriza por ser un multiderecho, con absoluta independencia que suela ser definida a través de cuatro o cinco momentos, o sea, la posibilidad de acceder a la justicia para la pretensión sea tramitada en un debido proceso, donde se dicte sentencia oportuna y se ejecute efectivamente la misma, pero para que se materialice, requiere que la efectividad de otros derechos como el acceso a la justicia, el derecho a ser oído, citando sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No.757, del 05.04.06, hizo referencia al juicio justo, cito sentencia de la misma Sala Constitucional, No.634, del 21.04.08, por el acceso al proceso y a obtener una resolución fundada en derecho, pero de ninguna forma implica obtener una decisión favorable o a resultar ganancioso en el proceso, citó la sentencia No.800, del 14.05.2008, de la misma Sala Constitucional, señaló que no habrá tutela judicial efectiva si se violentó el debido proceso, reconocido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que involucra el orden público, citó la sentencia No.1392, del 28.06.05, dictada por la Sala Constitucional del más alto tribunal del país, el verdadero proceso es aquel que descansa en el cumplimiento y respeto tanto de las reglas legales, como de las garantías y derechos de los y las justiciables, por tanto, tanto en sede administrativa, como en sede judicial, se cumplirá con el deber de proteger el debido proceso, es necesario que la demanda o solicitud se hubiere tramitado o sustanciado conforme al procedimiento aplicable; así mismo, explicó lo atinente a las disposiciones invocadas por el apelante del Código de Procedimiento Civil, texto legal preconstitucional, citó los principios de economía y celeridad procesal, la posibilidad que, en razón de tales principios, del interés superior de niños, niñas y adolescentes, es posible que el mismo Tribunal que haya dictado una sentencia la revoca, citó, entre otras, la sentencia del expediente 2012-000090, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que cita la sentencia No.2231, dictada por la Sala Constitucional, el 18.08.2003, explicó que tal posibilidad surge siempre y cuando el propio juez o jueza reconozca que ha incurrido en errores que constituyan violaciones de principios de orden constitucional, supuesto en el cual, a pesar de la prohibición de reformar o revocar la sentencia por el propio juez o jueza que la dictó, dada la lesión que la sentencia origine al orden público, ello daría lugar a la nulidad, aún por el propio juez o jueza que la haya dictado, en tal sentido, hizo referencia a la opinión emitida por el niño y el adolescente, hizo referencia al procedimiento cuando de partición se trata, o sea, 03 caminos se abren frente a esa materia, demandar por el procedimiento contencioso o presentarse solicitudes aparentemente no contenciosas, es decir, que la solicitud sea formulada por ambos progenitores o ex cónyuges, caso en el cual se procede a examinar el acuerdo asó formulado, a fin de determinar si es o no contrario al orden público y derechos de niños, niñas y adolescentes y, de no serlo, procede a homologarlo, o que la solicitud de homologación de un acuerdo o proyecto de tal sea formulada por unos solo de los ex cónyuges, caso en el cual debe convocarse al otro para ser oído e, incluso, oír a los niños, niñas o adolescentes, explicando este derecho la jueza, o que , hizo referencia a la cosa juzgada, señaló que, como acreditan las actas procesales, la solicitud de homologación fue presentada por el apoderado de la ciudadana DATOS OMITIDOS, ABG. L.B., sin intervención alguna del ex cónyuge y progenitor del niño y del adolescente, tal como se evidencia al folio 1, siendo que la sentencia cuya nulidad fue declarada por el auto apelado, hace referencia a DATOS OMITIDOS, como SOLICITANTES, cuando la solicitud de homologación de acuerdo fue presentada únicamente por la primera mencionada, sin intervención alguna del ex cónyuge, solicitud presentada el 21.11.12, habiéndose producido el fallecimiento del segundo mencionado el 19.11.12, reconociendo así la Jueza A quo en el auto apelado, el error en el que incurrió el tribunal y que acarrea la nulidad de la sentencia de homologación, señaló la jueza que, aún en tales casos, debe preservarse el derecho de acceso a la justicia y a ser oídos, conjuntamente con el debido proceso, todos expresión de la tutela judicial efectiva, que al plantearse la solicitud por uno sólo de los comuneros, obviamente debía notificarse al otro para oírlo en relación a dicha solicitud, haciendo referencia a las documentales incorporadas por lectura, entre ellas la copia del acta de defunción, por lo que habiendo reconocido el Tribunal en el citado auto dicho error, que involucra lesión al orden público y tales derechos, con vista al principio de economía y celeridad procesal, siendo así posible para el A quo revocar su propia decisión en tales supuestos, DECLARÓ SIN LUGAR LA APELACIÓN y, por tanto, firme el auto apelado, mediante el cual ordenó la reposición de la causa al estado de admisión y declaró la nulidad de la sentencia de homologación. Indicó la Jueza que no hay condenatoria en costas dada la naturaleza del asunto e, igualmente, que se acoge al lapso previsto en el artículo 488-D de la LOPNNA, consecuentemente, que dentro de los cinco días hábiles siguientes al de hoy, consignará la sentencia íntegra…” (F.153 al 156, 158 al 162).

II

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Ahora bien, estando dentro del lapso para reproducir la sentencia integra se hace necesario, en primer lugar, cumplirlo en torno a la decisión producida en la audiencia y relacionada con la presentación en la propia audiencia de apelación, por parte del apoderado judicial de la parte contra recurrente, ABG. L.B., de documentales consistentes en copia simple de reporte de sistema, Subdelegación Ocumare del Tuy, CICPC, fechada 08 de Mayo de 2013, respecto del vehículo AE690TA, que tiene anexa copia simple de certificado de registro, pues el debido proceso constituye un derecho garantía constitucional para los y las justiciables, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto, para materializar al justiciable el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos del artículo 26 constitucional, debe acceder a la administración de justicia, no a través de cualquier proceso, sino a través de un proceso debido, tramitando la acción incoada de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley de que se trate y no fuera de ellos, ni al capricho de las partes, ni al capricho de los juzgadores o juzgadoras, única vía para obtener la decisión correspondiente en conformidad con la ley, motivada y congruente, oportunamente y que sea ejecutado el fallo.

Por supuesto, la actividad probatoria está vinculada estrechamente al debido proceso, teniendo en cuenta que, tal como lo ha sentado el m.T. del país, en sentencia No.1786, del 05.10.07, expediente No. 04-1991, citada en el texto “Doctrina Constitucional 2005-2008” (Tribunal Supremo de justicia, Colección Doctrina Judicial No.34, Caracas – Venezuela, 2009, Pág. 142), del profesor F.C., el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contempla una serie de principios, derechos y garantías asociados al debido proceso, persiguiendo, en definitiva, la consecución de un juicio justo, entre otros se refiere al derecho a la defensa, a ser oído, al derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, al principio de nulidad de las pruebas obtenidas en violación al debido proceso. En tal sentido, en cuanto a la actividad probatoria por ante el Tribunal de Alzada se refiere, tal como se desprende del artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las partes podrán promover instrumentos públicos y posiciones juradas, bien con el escrito de formalización, bien con el escrito de contestación a la formalización, por tanto, la oportunidad para la parte recurrente a fin de promover sus medios de prueba precluye, fenece o termina el último día del plazo de los cinco previstos para cumplir con la formalización del recurso mediante escrito y, para el demandado, el último día del plazo de los cinco previstos para cumplir con la formalización del recurso mediante escrito, lo que se relaciona con el derecho a la defensa, habida consideración que también los procedimientos en materia de Niños, Niñas y Adolescentes se orientan por el principio de preclusión, conforme al cual, según ha establecido la Sala Constitucional del m.T. del país, en sentencia dictada el 26.07.13, expediente 12-0875, publicada en la página Web del m.T. del país (Ninfa D.G. en amparo, www.tsj.gob.ve, link decisiones, Sala Constitucional):

…una vez que el mismo se inicia, se van sucediendo una serie de actuaciones concatenadas unas con otras hasta llegar a la sentencia, conforme a un orden establecido en la ley. De allí, que la preclusión regula tanto la actividad de las partes como la del juez conforme a un orden lógico, evitando que el proceso se desordene o retroceda sin justificación alguna, o se interrumpa indefinidamente, limitando, dentro del marco de la normativa legal, las facultades procesales. Por ello, ninguna actividad procesal puede llevarse a cabo fuera de la oportunidad ni puede accederse a una etapa del proceso sin haberse consumado la inmediata anterior. Sobre el principio de preclusión la Sala Constitucional se ha pronunciado en sentencia n.° 1855, del 05 de octubre de 2001, caso: J.M.R. y otro, en la cual, expresó lo siguiente: En primer lugar, es importante precisar que en el ordenamiento procesal venezolano rige la fórmula preclusiva establecida por el legislador por considerarla la más adecuada para lograr la fijación de los hechos en igualdad de condiciones, que obliga a las partes a actuar diligentemente, evitando se subvierta el orden lógico del proceso. Igualmente, dicho principio de preclusividad es una garantía articulada al derecho a la defensa que asiste a las partes, evitando que la causa esté abierta indefinidamente, a la espera de que las partes completen sus actuaciones, sin que el juzgador pueda pronunciarse sobre el fondo a través de fallo definitivo, causando inseguridad jurídica e incertidumbre no sólo a los justiciables, sino a toda la organización judicial y a la sociedad o colectividad, que es en quien repercute, en definitiva, una buen o mala administración de justicia. De allí, que sea una consecuencia lógica del proceso que los litigantes deban hacer sus peticiones, proposiciones y cuestionamientos dentro de los lapsos y actos prefijados por la ley, que permiten el avance automático del proceso y evitan el marasmo procesal causado por las excesivas e inútiles dilaciones, siendo un imperativo el riguroso respeto de la regulación y ordenación legal de la causa en lapsos y formalidades esenciales, que no puede obviarse, tal y como se deduce del artículo 257 constitucional, so pena de sacrificar la justicia..

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En consecuencia, habiendo presentado el apoderado de la parte recurrente la citada documental en la propia audiencia de apelación, concretamente al momento de exponer sus argumentos de cierre o conclusivos, fecha para la cual había precluido el lapso para formalizar el recurso de apelación, tal como se evidencia del cómputo de la secretaria obrante al folio 152, no tratándose del supuesto de pruebas sobrevenidas al lapso in comento, sin que sea dable otorgar prerrogativas a una parte y no a la otra, pues ello equivaldría a colocarlas en una situación de desigualdad procesal, lesiva al derecho a la defensa y al debido proceso, ambos expresión de la tutela judicial efectiva, motivo por el cual resulta procedente y ajustado a derecho DECLARAR IMPROCEDENTE la materialización en ese estadio procesal de la documental producida en la propia audiencia de apelación, al resultar extemporánea por tardía, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Resuelto lo anterior, observa quien sentencia que el objeto de la apelación se circunscribe única y exclusivamente al auto del Tribunal A quo, dictado el 13.03.13, mediante el cual declaró la nulidad de la sentencia dictada por ese mismo órgano jurisdiccional el 14.12.12, homologando acuerdo, lo que estiman lesivo a los derechos constitucionales, por cuanto estiman, tal como fue señalado en la formalización y en la audiencia de apelación, que es violatorio de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los artículos 7, 12, 13, 15, 252, 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente a los procesos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por ser normas rectoras del proceso judicial, tal como lo dispone el artículo 452 ibídem e, igualmente, alegan la violación del artículo 518 ejusdem, ya que esa norma otorga a la homologación de la partición de la comunidad conyugal efectos de sentencia firme ejecutoriada, por lo que no podía ser anulada la sentencia que homologó el acuerdo y menos aún por la misma Jueza que la dictó, violando flagrantemente normas de orden público, irrevocables y que garantizan el derecho a la defensa de la solicitante, además de violar las normas que regulan las obligaciones y actuaciones de los jueces en el proceso, por lo que solicitan se remita al Ministerio Público y a la Defensoría del Pueblo copias de las actuaciones, teniendo en cuenta que la voluntad del hoy fallecido era que ese acuerdo planteado en la solicitud de divorcio conforme al artículo 185-A del Código Civil, se homologara en esos términos en que fue planteado en la solicitud de divorcio, por lo que la sentencia en la cual el Tribunal lo homologó es una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, llamando la atención que, 30 días después la misma Jueza que dictó dicha decisión, la anule cuando ya tenía fuerza de cosa juzgada, por lo que pidieron se declare con lugar la apelación.

Tales alegatos fueron rechazados por la defensora asignada para la defensa del n.D.O. y del adolescente DATOS OMITIDOS, DRA. ROSAMY LA BRUZZO, por cuanto considera que el Tribunal de Primera Instancia declaró la nulidad de la sentencia de homologación, pues en la solicitud de divorcio las partes manifestaron su voluntad de divorciarse y ello fue acordado en su oportunidad, mientras que, respecto de la liquidación de la comunidad de gananciales la pretensión de acuerdo y homologación está requerida solo por la ciudadana DATOS OMITIDOS, sin la participación del accionado, quien para el momento en que se solicitó la homologación ya había fallecido, quien en ningún momento antes de su fallecimiento, expresó su voluntad de liquidar la comunidad de bienes gananciales de la manera como lo requirió la apelante, citando sentencia de la Sala Constitucional del 18.08.03, No.2231, en la que se reconoce la posibilidad del propio Juez o Jueza, cuando advierte que ha incurrido en error, en violaciones a principios constitucionales, de revocar la actuación lesiva, aún cuando se trate de sentencias que, en definitiva, estarían sujetas a apelación y, en principio, no pudiesen modificarse o revocarse por el mismo Tribunal que las dictó, por lo que pretende se declare sin lugar la apelación y se confirme el auto apelado, pues la sentencia de homologación –la declarada nula por el auto apelado- no sólo es irrita desde el punto de vista legal, sino también constitucional, al afectar el acervo patrimonial del niño y del adolescente, al despojarlos de la cuota parte de los bienes dejados por su padre a su fallecimiento, pues de mantenerse la sentencia que homologó un acuerdo inexistente, serían sustraídos del acervo hereditario el inmueble y un vehículo, que en la pretendida partición se imputa como adjudicados a la solicitante de la misma.

En este sentido, la tutela judicial efectiva, en los términos previstos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un multiderecho o un pluriderecho, con absoluta independencia que suela ser definida a través de cuatro o cinco momentos, o sea, la posibilidad de acceder a la justicia, para que la pretensión sea tramitada en un debido procedimiento, donde se dicte sentencia oportuna y se ejecute efectivamente la misma, sino que para su efectividad o materialización requiere de la efectividad de otros derechos como el acceso a la justicia, el derecho a ser oídos u oídas, entre otros; es un derecho garantía, tal como ha reconocido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.757, del 05.04.06, expediente No.05-2157, citada en el ya referido texto “Doctrina Constitucional 2005-2008”, compilación de F.C.L. (Tribunal Supremo de Justicia, Colección Doctrina Judicial No.34, Caracas – Venezuela, 2009, Pág.126), es decir, se trata de un derecho junto a su correlativa garantía, que ha de surtir sus efectos antes, durante y después de culminado el proceso, que comprende otros tantos derechos garantías y, por ende, requiere para lograr su perfeccionamiento de otros derechos concurrentes. De esta manera, no puede afirmarse que se haya obtenido un juicio justo si no se materializó el acceso a la justicia, el debido proceso y, su expresión, el derecho a la defensa, el derecho a ser oído, que se obtenga con prontitud la sentencia que resuelva el conflicto en forma motivada y congruente y, además, que se ejecute efectivamente la misma, tal como se evidencia, entre otros, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque sólo cuando se logra el respeto y la efectividad de esa gama de derechos se habrá obtenido tutela judicial efectiva y un juicio justo.

Sin embargo, tal exigencia no significa la obligación de declarar con lugar la demanda, que se obtenga necesaria y forzosamente una sentencia favorable para el demandante o para el demandado por el sólo hecho de serlo, pues como sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en la sentencia No.634, del 21.04.08, citada en la misma compilación de F.C.L. (Ìdem, Pág.129), el derecho a la tutela judicial efectiva implica, entre otras cosas, el derecho del justiciable de acceder al proceso y a obtener una resolución fundada en derecho, pero de ninguna forma contempla un derecho incondicionado a obtener una decisión favorable o a resultar ganancioso en el proceso, de manera que, tal como se asentó en la sentencia No.800, del 14.05.2008, de igual Sala, (Ídem. Pág. 63), el hecho que la parte se sienta afectada porque el resultado de los dictámenes de los autos le haya desfavorecido, no sirve de base para afirmar que se le hayan lesionado derechos constitucionales., por lo que no habrá tutela judicial efectiva si no se respeta el derecho a ser oído y dicho derecho no se relaciona exclusivamente con permitir demandar -lo que también involucra el acceso a la justicia- o de contestar la demanda, ni se reconoce tal derecho sólo a una categoría de personas, sino que debe ser respetado en cuanto a los jóvenes o adultos, pero también en cuanto a niños, niñas y adolescentes cuyos intereses o derechos se vean involucrados directa o indirectamente en los asuntos administrativos o judiciales y a quienes el legislador reconoció, en los artículos 85, 86, 87 y 88 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, titularidad respecto del derecho de petición, a defender sus derechos, a la justicia, a la defensa y al debido proceso, en absoluta conformidad con las normas constitucionales invocadas supras, por lo que no habrá tutela judicial efectiva si se violentó el debido proceso, reconocido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que involucra el orden público, pues tal como se estableció en la sentencia No.1392, del 28.06.05, Sala Constitucional del más alto tribunal del país (Ídem, Pág. 141), el verdadero proceso es aquel que descansa en el cumplimiento y respeto tanto de las reglas legales, como de las garantías y derechos de los y las justiciables, por tanto, tanto en sede administrativa, como en sede judicial, se cumplirá con el deber de proteger el debido proceso con la sustanciación del debido procedimiento, esto es, será necesario para ello que la demanda o solicitud se hubiere tramitado o sustanciado conforme al procedimiento aplicable.

Sentado ello, se observa que, en su formalización, la parte recurrente se fundamenta en la violación, entre otros, de distintas disposiciones del Código de Procedimiento Civil, concretamente de los artículos 7, 12, 13, 15, 252, 272 y 273 ibídem, texto legal preconstitucional, pues data de 1986, siendo que, con posterioridad, entró en vigencia la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que concibe a nuestro país como un Estado social de derecho y de justicia, tal como lo prevé el artículo 2 ejusdem, texto fundamental que vino a refundar la República, adoptando un modelo de sistema de justicia en, por y para los y las justiciables y no a la inversa, por lo que concibe al proceso, no como un fin en sí mismo, sino como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, tal como lo dispone el artículo 257 ibídem, por tanto, ordena la administración de justicia a través de un procedimiento breve, oral y público, cobrando así mayor vigencia los principios de economía y celeridad procesal, a objeto de lograr la aplicación de la justicia en el menor tiempo posible y proscribiendo sacrificarla por la omisión de formalidades no esenciales o cuando la reposición sea inútil. En tal virtud, el artículo 7 del referido Código de Procedimiento Civil, prevé el principio de legalidad y de formalidad procesal, el artículo 12 ejusdem, prevé los deberes del Juez o Jueza en el proceso y el principio de verdad procesal y legalidad, el artículo 13 ejusdem, se refiere a la aplicación de la equidad, el artículo 15 del mismo Código, se refiere al principio de igualdad procesal, el artículo 252 ibídem, se refiere a la irrevocabilidad de las decisiones sujetas a apelación por el mismo Tribunal que las dictó, el artículo 272 ejusdem, prevé la cosa juzgada formal y el artículo 273 ibídem, a la cosa juzgada material.

Ahora bien, con vista a los principios de economía y celeridad procesal, así como, en nuestra materia en concreto, con vista al principio del interés superior del niño, niña o adolescente, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que se dirige a asegurar el disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías de los que resultan titulares, también es posible, en materia de niños, niñas y adolescentes, el que el mismo Tribunal que haya dictado una sentencia declare su nulidad, tal como ha sido reconocido en otras competencias por el m.T. del país, entre otras, en la sentencia del expediente 2012-000090, dictada por la Sala de Casación Civil, que cita la sentencia No.2231, dictada por la Sala Constitucional, el 18.08.2003; ahora bien, tal posibilidad surge siempre y cuando, en primer lugar, el propio juez o jueza reconozca que se ha incurrido en el fallo en errores que constituyan violaciones de principios de orden constitucional y, en segundo lugar, tal posibilidad surge cuando se haya incurrido, efectivamente, en violaciones de tales principios, supuesto en el cual, a pesar de la prohibición de reformar o revocar la sentencia por el propio juez o jueza que la dictó, dada la lesión que la sentencia origine al orden público, ello daría lugar a la nulidad, aún por el propio juez o jueza que la haya dictado, pues, en definitiva, adiciona quien suscribe, sería mucho más gravoso para el derecho del niño y del adolescente retardar el pronunciamiento dirigido a corregir el error ocurrido, a través del trámite del recurso correspondiente, cuando el propio Tribunal haya advertido la ocurrencia de dicho error y, por ende, existe la posibilidad de proceder a declarar la nulidad o la reposición, por ejemplo, que, a todas luces, igualmente hubiese sido decretada por la Alzada, premiándose, como se desprende del fallo citado, el principio de la justicia material como valor preeminente, sobre el carácter formal normativo, sin que tal posibilidad constituya violación o inobservancia de los principios a los cuales se hizo referencia supra y que fueron invocados por la parte recurrente.

En tal sentido, el niño y el adolescente supra identificados, fueron oídos por esta juzgadora, desprendiéndose de lo expuesto por éstos, en sus propias palabras, la necesidad de alcanzar una resolución del asunto con prontitud, por tanto, circunscrito el recurso al auto mediante el cual el Tribunal A quo revocó su propia sentencia, necesario es, con vista al criterio jurisprudencial antes citado, analizar el error de cuya existencia se fundamenta la declaratoria de nulidad, teniendo en cuenta que, cuando de partición de bienes de comunidad de gananciales se trata, 03 caminos o vías procesales se abren para tramitar la pretensión, es decir, por una parte, en caso de no existir acuerdo entre los ex cónyuges, que tuvieren hijos o hijas niños, niñas o adolescentes, cualquiera de ellos está facultado para demandar ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por expresa atribución de competencia del artículo 177, parágrafo primero, literal l) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, caso en el cual la demanda deberá tramitarse por el procedimiento ordinario, por mandato del artículo 452 ejusdem; por otra parte, en caso de tratarse solicitudes aparentemente no contenciosas, por tratarse de acuerdos extra judiciales, por tanto, tratándose de solicitud formulada por ambos ex cónyuges, tal solicitud debe tramitarse conforme lo dispone el artículo 518 ibídem, con observancia del artículo 519 ejusdem, por ende, en tal supuesto el Juez o Jueza se limitará a examinar el acuerdo así formulado, a fin de determinar si es o no contrario al orden público y/o a los derechos de niños, niñas y adolescentes y, de no serlo, deberá proceder a homologarlo, caso contrario, deberá negar la homologación; por último, en caso que la solicitud de homologación de un acuerdo o proyecto de tal sea formulada por unos solo de los ex cónyuges, tal solicitud deberá tramitarse conforme al procedimiento previsto en el artículo 511 y siguientes de la misma Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por aplicación del artículo 177, parágrafo segundo, literal h) ejusdem, en concordancia con el mismo artículo 511 ibídem, por tanto, procedimiento en el cual se convoque al otro u otra comunera para ser oído e, incluso, oír a los niños, niñas o adolescentes, máxime cuando aparezcan en la situación concreta involucrados, de manera directa, los derechos de los cuales pudieran resultar titulares éstos últimos, tal como ocurrió en el presente caso, pues el niño y el adolescente, al ser oídos, hacen referencia, en palabras sencillas, al derecho a la propiedad y a vivir en un nivel de vida adecuado, correspondiendo al Tribunal A quo analizar la procedencia o no de la solicitud formulada.

Sentado lo anterior, con vista a lo expuesto por la parte recurrente en cuanto a la pretendida violación de la cosa juzgada, necesario es recordar que, conforme lo sentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.00235, expediente AA20-C-2010-000204, del 01.06.11, la Sala Plena de ese alto Tribunal estableció, en sentencia No.20, del 14.05.09, que existen otros principios constitucionales que, en ciertos casos, cobran incluso mayor preeminencia que la cosa juzgada y que hay que preservar por encima de tal instituto y, como acreditan las actas procesales la solicitud de homologación fue presentada el 21.11.2012, por el apoderado de la ciudadana DATOS OMITIDOS, ABG. L.B., sin intervención alguna del ex cónyuge y progenitor del niño y del adolescente, tal como se evidencia al folio 1, progenitor que había fallecido tres días antes, esto es el 19.11.2012, como acredita la copia certificada del acta de defunción de quien en vida respondiera al nombre de DATOS OMITIDOS, por lo que mal podía haberse pronunciado el Tribunal A quo sobre la solicitud de homologación de acuerdo, como si la solicitud hubiere sido presentada conjuntamente por la madre de aquellos, ciudadana DATOS OMITIDOS y el occiso, como erradamente lo interpretó el Tribunal de Primera Instancia, al extremo que la sentencia cuya nulidad fue declarada por el auto apelado, hace referencia a DATOS OMITIDOS, como SOLICITANTES, cuando la solicitud de homologación de acuerdo fue presentada únicamente por la primera mencionada, sin intervención alguna del ex cónyuge, pues se había producido el fallecimiento del segundo mencionado el 19.11.12, por lo que, en desconocimiento el Tribunal A quo de aquel fallecimiento, debía proceder a notificar al ex cónyuge y, de ser el caso, los propios hijos de éste y, de enterarse del fallecimiento, lo procedente es convocar a los coherederos, es decir, los hijos y la esposa del de cujus, pues para el momento de la muerte el occiso estaba casado con la ciudadana DATOS OMITIDOS.

Así, la Jueza A quo en el auto apelado advirtió la ocurrencia del error y que acarrea la nulidad de la sentencia de homologación, teniendo en cuenta que, aún en tales casos, debe preservarse el derecho de acceso a la justicia y a ser oídos, no sólo respecto de la comunera superviviente, sino también al niño y al adolescente, quienes, de no haber ocurrido el error analizado, hubieren sido convocados para materializar su derecho humano fundamental a opinar y ser oídos y, al menos a través de dicha opinión, la jueza hubiere podido determinar el deceso del padre de éstos, si en el escrito de solicitud de divorcio por ruptura prolongada de la vida en común se previó o no un acuerdo y, por ende, su los bienes mencionados en la solicitud forman parte o no de la comunidad de gananciales o de la comunidad hereditaria, sobre lo que corresponde pronunciarse al A quo en el marco de un debido procedimiento en el que se desarrolle el debido proceso, produciéndose así una cosa juzgada anómala o aparente, ya que, en términos que se desprenden de la sentencia citada, no puede contener cosa juzgada una sentencia que es producto de un procedimiento viciado por graves anomalías, con frustración de facultades procesales fundamentales, incitas en el derecho de defensa, incluso del propio niño y adolescente, teniendo en cuenta, conforme al derecho de acceso a la justicia, a la defensa y al debido proceso, todos expresión de la tutela judicial efectiva, que al plantearse la solicitud por uno sólo de los comuneros, obviamente debía notificarse al otro u otros interesados para oírlos en relación a dicha solicitud, por lo que habiendo reconocido el Tribunal en el citado auto dicho error, que involucra lesión al orden público con vista a la naturaleza de los derechos de los cuales resultan titulares niños, niñas y adolescentes, a tenor del artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo interés superior está determinado por su derecho de acceso, a ser oídos, por el derecho de petición, a defender sus derechos, a la justicia, a la defensa y al debido proceso, con vista al principio de economía y celeridad procesal, resultaba posible para el Tribunal A quo revocar su propia decisión en tales supuestos, motivo por el cual resulta procedente y ajustado a derecho, de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, DECLARAR SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte recurrente, en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia, el 13.03.13, quedando firme el auto apelado, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Considerando la especial naturaleza del asunto, no hay condenatoria en costas.-

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dicta los siguientes pronunciamientos:

1. -) DECLARA SIN LUGAR la apelación ejercida por el apoderado judicial de la ciudadana DATOS OMITIDOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. DATOS OMITIDOS, ABG. L.B., inscrito en el IPSA bajo el No.143.103, en contra del auto dictado el 13.03.13, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, mediante el cual declaró nula la sentencia de homologación dictada el 14.12.12 y decretó la reposición de la causa al estado de nueva admisión y notificación.

SEGUNDO

Como consecuencia del anterior pronunciamiento, CONFIRMA el auto dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en el asunto judicial No.JMS1-S-8635-12, nomenclatura del Tribunal A quo, mediante el cual declaró nula la sentencia de homologación dictada el 14.12.12 y decretó la reposición de la causa al estado de nueva admisión y notificación.

Regístrese y publíquese la presente sentencia. Expídase a las partes copia certificada del presente fallo. Cúmplase.

LA JUEZA,

DRA. Z.C.

LA SECRETARIA,

ABG. A.R.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia que antecede.

LA SECRETARIA,

ABG. A.R.