Decisión de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Miranda, de 28 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES

Los Teques, 28 de Octubre de 2013

ASUNTO No.: TS-R-0165-13

PARTE RECURRENTE: Apeló la apoderada judicial de la ciudadana DATOS OMITIDOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. DATOS OMITIDOS.

APODERADA JUDICIAL: NINOSKA J.C., Abogada en el libre ejercicio de la profesión e inscrita en el IPSA bajo el No.117.142.

PARTE CONTRARECURRENTE: DATOS OMITIDOS, de profesión Abogado, inscrito en el IPSA bajo el No.21964.

DEFENSA JUDICIAL: La propia parte recurrente ejerce su defensa por ser de profesión Abogado.

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA QUE DECLARÓ NO PROCEDENTE EL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA

I

SITUACIÓN PROCESAL QUE SE DESPRENDE DE AUTOS

En fecha 12.08.13, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en Los Teques, el presente expediente, recibido por apelación de la apoderada judicial de la ciudadana DATOS OMITIDOS, en la incidencia por solicitud de Declaratoria de Beneficio de Justicia Gratuita, surgida en el cuaderno por Intimación de Honorarios Profesionales signado JMS1-S-1471-10, nomenclatura del Tribunal A quo, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Estado, con sede en Guatire, dictada el 18.06.13, mediante la cual declaró no procedente el beneficio, dictándose decisión por esta Alzada, el 17.10.13, en la cual se declaró formalizado el recurso de apelación y contestada la formalización, con vista a los escritos de las partes (F.41, 19 al 22, 24 al 26, 69 al 72).

En fecha 21.10.13, la Jueza oyó a la adolescente DATOS OMITIDOS, celebrándose el 21.10.13, la audiencia de apelación, levantándose acta sobre lo ocurrido en ella, así “…procediendo a verificar la presencia de las partes, constatando que comparecieron la ciudadana DATOS OMITIDOS…asistida por la profesional del Derecho NINOSKA J.C.…así como la adolescente DATOS OMITIDOS…quien solicitó a la jueza se le permita estar presente en la audiencia con su mamá, por lo que la jueza explicó lo conducente, que la adolescente también es titular del derecho a la igualdad, a la no discriminación y a ejercer por sí misma sus derechos, conforme lo reconoce el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derecho que, en cuanto a niños, niñas y adolescentes se trata, fue previsto por los países contratantes de la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 2 y, por el legislador venezolano, en el artículo 3 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como un principio fundamental y que sustenta la Doctrina de la Protección Integral, derecho humano fundamental como también lo es el derecho de aquella de ejercer por sí misma sus derechos, advirtiendo que, a la audiencia, concurren distintas personas como público, que, siendo principio fundamental del procedimiento ordinario previsto en la mencionada Ley Orgánica el de publicidad, tal como lo prevé el artículo 450, literal f) ibídem, consustancial al principio de oralidad, no surge de los autos elemento alguno que acredite que, en el presente caso, se haya limitado total o parcialmente la publicidad inter partes, ni respecto de terceros, de manera que si tal publicidad en el juicio oral se reconoce para cualquier persona no vinculada al asunto judicial que nos ocupa, es decir, que pueden presenciar la audiencia terceros extraños al juicio, por lo que no existe ninguna circunstancia que imponga necesario el impedir a la adolescente, a quien luego de ser oída, ésta manifestó al inicio de la audiencia se le permita presenciar la audiencia pública con su mamá, esto es, con la recurrente, estando obligada la progenitora, en todo caso, así como los profesionales del Derecho presentes, a dirigirse en estrados judiciales en términos de respeto y consideración a los derechos de todas las personas, más aún cuando deban referirse a la adolescente o a situaciones que pudieran involucrarla, deber que no debe constituir obstáculo para impedirles a la misma el ejercicio de sus derechos humanos en igualdad de condiciones a las demás personas, por lo que acordó lo solicitado por la adolescente, ordenó a los intervinientes referirse a ésta como ”la adolescente”, sin identificarla por sus nombres y apellidos, Y ASÍ LO DECIDIÓ ORALMENTE. La jueza dejó constancia que no compareció la parte contra recurrente, ni la representante Fiscal, a pesar de la prórroga concedida…declara abierto el debate y le concede la palabra a la parte recurrente, exponiendo la apoderada “Se ejerció el recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, niñas y Adolescentes de Guatire, que declaró no procedente el beneficio de justicia gratuita, apelación que ejercimos, clarificando en la apelación, como punto previo, lo referido a que, si bien el artículo 177 del CPC, no reconoce apelación contra lo decidido, la jurisprudencia del m.T. del país lo ha permitido, tal como se evidencia de sentencia de la SPA-TSJ, No.00562, del 02.03.06, con ponencia de L.I.Z. y, en cuanto a los motivos del recurso, por cuanto: 1) El Tribunal admite en su sentencia que la solicitante del beneficio no percibe ingresos suficientes, pero luego señala que la solicitante se ha hecho representar por Abogado privado, suponiendo así la jueza que tal defensa privada constituye una erogación en dinero por parte de mi defendida, lo que resulta infundado, ya que, por el vínculo personal que une a esta Abogada litigante con la ciudadana DATOS OMITIDOS, conociendo su actual situación económica y mi sincera preocupación por la adolescente DATOS OMITIDOS, he venido ejerciendo la defensa en el proceso sin percibir honorarios profesionales. De esta manera, hemos probado el supuesto de hecho previsto en el artículo 178 del CPC, pero el Tribunal, subrogándose en la parte intimante, hace uso de un argumento defensivo no opuesto por la parte intimante, sin que conste en autos ningún elemento probatorio que lo consolide; consideramos necesario resaltarle, que la pretensión del intimante es que, del dinero dejado por el fallecido a favor de su hija, la adolescente aquí presente, se haga el apartado para pagarle sus honorarios por Bs.333.924,00, o sea, lo que está depositado bajo c.d.T. a favor de la adolescente y, por otra parte, es necesario resaltarle que la jueza le dio a esa presunción, de que por tener abogado privado una persona, por ese solo hecho, tiene capacidad económica, le dio el carácter de presunción juris et juris, pues sin permitir las pruebas, dice que por tener Abogada privada tiene capacidad y condeno por ello; 2) en cuanto al alegato de la jueza de que mi defendida, conociendo su situación económica, se acogió por su propia cuenta al derecho de retasa, con lo cual se obligó al pago de los honorarios que el Tribunal estableciera a prudente arbitrio, debemos reiterar que, en este caso, el derecho de retasa era obligatorio y el Tribunal, incluso, debía ordenarlo de oficio, pero ello no eximiría a la intimada del pago de los honorarios, tal como establece el artículo 26 de la Ley de Abogados, por lo que si la propia norma ordena la retasa obligatoria tratándose de menores de edad, como pudo la Jueza fundar la declaratoria de no procedencia en tal conclusión, es decir, no sólo porque la madre de la adolescente tuviere abogado privado, sino, además, en que se acogió al derecho de retasa por cuenta propia y, por tanto, debía soportar los honorarios?. 3) Aún cuando la señora DATOS OMITIDOS, solicita el beneficio de justicia gratuita en la oportunidad de ser conminada para el pago de los jueces retasadores, también es cierto que, antes de esa oportunidad, no había precisado de dinero para pago de honorarios y ante tal situación es cuando acude, a fin de evitar lesión a los derechos de su hija, acude al Tribunal de Mediación y solicita se le autorizara a movilizar la cuenta bancaria abierta en el asunto principal por Administración de Bienes, por la necesidad imperiosa de obtener Bs.6000,00, determinado por el Tribunal como honorario de los jueces retasadores, solicitud que fue declarada improcedente, a pesar de contar con la opinión favorable del Ministerio Público; 4) No encontró otra forma de proteger los derechos de la adolescente en un juicio por honorarios exorbitantes, procedimiento que fue incoado, en primer lugar, contra la ciudadana DATOS OMITIDOS, abuela paterna de la adolescente y, solidariamente, contra la madre de la adolescente, por ser la administradora de la precitada adolescente, de manera que no debía la adolescente resultar perjudicada y soportar obligaciones contraídas por sus abuelos paternos, de allí que la madre de ésta optó por la solicitud de beneficio de justicia gratuita, que le fue negado; 5) la jueza, antes de basarse en simple suposición y, además, se basa en una circunstancia que no queda a elección de mi defendida, sino que la ordena el artículo 26 de la Ley de Abogados, debió sentenciar ateniéndose a los hechos constitutivos de las pretensiones, defensas y excepciones de las partes, sin suplir alegatos de partes, por lo que pedimos se declare con lugar la apelación, se revoque la sentencia apelada.” Seguidamente, la jueza advierte que, conforme al artículo 488-C de la LOPNNA, el legislador también previó la situación referida a que alguna de las partes no acuda a la audiencia de apelación, por tanto, presentada la formalización e, incluso, la contestación a la formalización, en caso de no comparecer la parte recurrente se genera el desistimiento de la apelación, por el contrario, en caso que la parte contraria a la recurrente no acuda a la audiencia no genera consecuencia alguna, pues la audiencia deberá continuarse en su celebración, motivo por el cual la Jueza Superior, habiéndose constatado la incomparecencia de la parte contra recurrente y sí habiendo comparecido la parte recurrente, ORDENÓ LA CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA, Y ASÍ LO DECIDIÓ ORALMENTE. Seguidamente, la jueza recuerda que, en cuanto a la adolescente, fue oída en esta misma fecha, antes de iniciarse la audiencia de apelación. Acto seguido, la jueza igualmente recuerda que, en cuanto a medios de prueba, no fue promovido medio alguno ante esta Alzada, por lo que hace referencia a las decisiones invocadas por las partes, dándoles lectura. Así mismo, haciendo uso de la potestad de ordenar cualquier prueba que considere indispensable para la decisión del asunto, tal como lo prevé el artículo 488-B de la LOPNNA, explicó lo referido a las copias anexas al escrito del contra recurrente, escrito en que no las promovió como tal medio y que rielan del folio 52 al 54, por lo que ordenó se incorporara en esta audiencia. Acto seguido, la jueza pasó a incorporar las documentales mediante lectura. Igualmente, la jueza explica la potestad reconocida en el artículo 488-B ibídem, a fin de interrogar a las partes, por lo que ordena interrogar a la parte recurrente, interviniendo la señora DATOS OMITIDOS, así: 1.- ¿ustedes promovieron medios de prueba?, sí, nosotros colocamos constancias de trabajo y estados de cuenta y también pedimos se buscara una información en una empresa y el banco; 2.-) El Tribunal emitió pronunciamiento sobre la admisión de dichos medios?, no dictó auto alguno, sólo se pronunció en la sentencia sobre las documentales; 3.-) ¿la pretensión del intimante en el cuaderno por intimación se relaciona con algún derecho o la propiedad de la adolescente?, la única pretensión del intimante es que, del dinero que el fallecido padre de la adolescente le dejó en su favor, con ese dinero se le cancelen sus honorarios profesionales y ello equivale a casi todo lo que la adolescente tiene y que está bajo c.d.T.; 4.-) con vista a su respuesta anterior y dado que la solicitud de declaratoria de beneficio de justicia gratuita surgió en el procedimiento por intimación, ¿la adolescente fue oída en el procedimiento por solicitud de declaratoria de justicia gratuita?, no, no fue oída. Seguidamente, la ciudadana Jueza Superior pasó a oír las conclusiones de los intervinientes en la audiencia, manifestando la parte recurrente “Ratificamos nuestros argumentos iniciales como motivos de la apelación, lo que queremos es que se otorgue el beneficio de justicia gratuita para poder continuar el procedimiento de acuerdo a la ley.”. Acto seguido, la jueza se retira de la sala de audiencias a fin de deliberar por un tiempo de 30 minutos, ordenando a los comparecientes permanezcan en dicha sala a fin de exponer, vencido el tiempo de deliberación, oralmente la sentencia, vencido el cual regresó a la misma a objeto de pronunciar de manera oral el dispositivo del fallo, hizo referencia al objeto de la apelación, explicó lo atinente al artículo 488-D de la LOPNNA y la posibilidad de anular, aún de oficio, el fallo recurrido por infracciones de orden público y constitucionales que en dicho fallo se encontraren, hizo referencia a la tutela judicial efectiva, explicó que, en cuanto al caso concreto, se han verificado tales infracciones, pues, por una parte, el derecho a ser oído de niños, niñas y adolescentes a ser oídos es un derecho humano fundamental, explicó tal derecho, cómo se expresa y el deber no sólo de oírlos u oírlas, sino de ponderar esa opinión por parte del juez o jueza, tratándose así de un requisito de la motivación, con absoluta independencia de la materia del juicio, sea sobre instituciones familiares, sobre intimación de honorarios, beneficio de justicia gratuita, cualquiera sea la materia tratada es deber del juez o jueza respetar el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, cuando esté involucrado en tal asunto, sea directa o indirectamente, pudiendo prescindir de la escucha, pero en forma motivada, en el presente caso no fue oída la adolescente, ni siquiera fijó oportunidad para ello, al extremo que la propia adolescente al ser oída por la Jueza Superior en esta misma fecha, expresó tal circunstancia, a pesar que lo pretendido y la decisión pudieran ejercer efectos en aspectos de la vida de aquella, como lo es el patrimonial, siendo que, precisamente, la competencia por fueron personal atrayente fue dada legislativamente a los Tribunales de Protección, atendiendo a la existencia de niños, niñas y adolescentes y, por otra parte, también se refirió la jueza, en cuanto a los errores que generaron la vulneración de la tutela judicial efectiva, a que el derecho a la defensa y la actividad probatoria, citando sentencias del TSJ, entre ellas la No.797, del 12.05.08, expediente 07-1307, por cuanto dentro de las facultades que implica el derecho a la defensa, se encuentran distintas actividades relacionadas con la actividad probatoria y la No.746, del 05.04.2006, expediente 05-2258, de manera que, cuando promovido un medio de prueba el juez o jueza no emite pronunciamiento expreso sobre su admisión, ciertamente, en principio, al no haberse opuesto a su admisión la parte contraria, debe el tribunal proceder a su evacuación, aún sin providencia, tal como lo prevé el artículo 399 del CPC el debido proceso; explicó la jueza que, tal como se desprende del escrito de pruebas promovidas por la parte intimada subsidiariamente y solicitante del beneficio de justicia gratuita, que riela al folio 7, promovió documentales y, además, la prueba de informes a recabar de las personas jurídicas de quienes dimanaron tales documentales, concretamente promovió prueba de informes a recabar de la empresa LOCATEL y del Banco Provincial, sin que el Tribunal A quo hubiere emitido providencia alguna respecto de dicha promoción, por tanto, tratándose de una prueba que, de admitirse, conlleva desplegar todas las actividades relacionadas con la preparación, tal error no encuentra solución con la simple aplicación de lo previsto en el artículo 399 del CPC, como sí ocurre respecto de las documentales, respecto de las cuales el órgano jurisdiccional del cual emanó el fallo apelado, pasó a emitir su análisis en la parte motiva de la sentencia respecto de las documentales consistentes en constancia de trabajo de LOCATEL y estados de cuenta del banco Provincial; explicó la jueza que, no obstante, tal posibilidad supone el que se trate de medios de prueba que no requieran preparación, como serían las documentales, las testimoniales, quebrantándose así la tutela judicial efectiva, pues ella se expresa a través del debido proceso y el derecho a la defensa, conforme se prevé en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que involucra el orden público, citó la sentencia No.1392, del 28.06.05, dictada por la Sala Constitucional del más alto tribunal del país, el verdadero proceso es aquel que descansa en el cumplimiento y respeto tanto de las reglas legales, como de las garantías y derechos de los y las justiciables. En consecuencia, a tenor del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, DECLARA NULA y, por ende, sin efecto jurídico alguno la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guatire, en la incidencia por solicitud del Beneficio de justicia Gratuita, en el procedimiento por Intimación de Honorarios Profesionales, signado JMS1-S-1471-10 y, por ende, DECRETA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que el órgano jurisdiccional proceda a evacuar la prueba de informes promovida por la parte solicitante del beneficio y materialice el derecho a ser oída de la adolescente, antes de dictar sentencia definitiva en la incidencia de solicitud de declaratoria de justicia gratuita, Y ASÍ LO DECIDIÓ ORALMENTE. Indicó la Jueza que no hay condenatoria en costas e, igualmente, que se acoge al lapso previsto en el artículo 488-D de la LOPNNA, consecuentemente, que dentro de los cinco días hábiles siguientes al de hoy, consignará la sentencia íntegra…” (F.73, 74 al 78).

II

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Ahora bien, estando dentro del lapso para reproducir la sentencia integra, se inicia el análisis respectivo haciendo referencia a la decisión dictada oralmente en la audiencia y relacionada con la solicitud de la adolescente formulada a la Jueza en la misma, para que se le permita estar presente en dicho acto con su progenitora; en tal virtud, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone expresamente:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales....El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan...

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Por tanto, niños, niñas y adolescentes dejaron de ser considerados en Venezuela objeto de tutela jurídica, para ser reconocidos constitucionalmente como sujetos plenos de derechos, titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico a favor de las personas, sin discriminación alguna, además de los cuales resultan titulares por su especial condición de personas en desarrollo y que forman parte del desarrollo sustentable de la Nación, pues el Constituyente adoptó la Doctrina de la Protección Integral, reconociendo el rango constitucional de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que adopta como fundamento, por lo que reconoce a las familias como asociación natural de la sociedad, previendo una serie de disposiciones, derechos y garantías dirigidas a materializar efectivamente la existencia de ese espacio fundamental, a cuyos efectos fija, incluso, la regla general que debe regir las relaciones entre los integrantes del grupo familiar, norte de las actuaciones del Estado, de las propias Familias y de la Sociedad, reconociendo el derecho de niños, niñas y adolescentes a ser criados, protegidos y desarrollarse en el seno de su familia de origen.

Así mismo, en absoluta concordancia con el Texto Fundamental y la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de 2007, consagra en sus artículos 10, 12, 13 y 14, que sus beneficiarias y beneficiarios son sujetos de derecho, por lo que gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, con especial referencia a los consagrados en la mencionada Convención; tales derechos son de carácter enunciativo, de suerte que se les reconocen, incluso, aquellos inherentes a la persona humana que no figuren en la Ley Especial o en el resto del ordenamiento jurídico expresamente, por tanto, sus derechos y garantías son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles; reconociéndoseles el ejercicio personal de éstos de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva y, de igual forma, se les exigirá el cumplimiento de sus deberes.

En tal virtud, la adolescente también es titular del derecho a la igualdad, a la no discriminación y a ejercer por sí misma sus derechos, conforme lo dispone el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 26 ibídem y en concordancia con el artículo 86 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el primero también previsto por los países contratantes de la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 2 y, por el legislador venezolano, en el artículo 3 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal orden de ideas, a adolescente fue oída por la Jueza Superior el 21.10.13, antes de celebrarse la audiencia de apelación, a fin de no afectar su derecho al estudio; no obstante, la precitada decidió presenciar dicha audiencia de apelación y solicitó oralmente se le permitiera, para hacerlo, estar con su progenitora, siendo principio fundamental del procedimiento ordinario y de los demás procedimientos por supletoriedad, excepto el de adopción, el de publicidad, tal como lo prevé el artículo 450, literal f) ibídem, principio consustancial al principio de oralidad, sin que haya surgido ningún elemento que acredite que, en el presente caso, se haya limitado total o parcialmente la publicidad inter partes, ni respecto de terceros, de manera que si tal publicidad se reconoce para cualquier persona, aún tratándose de terceros extraños al procedimiento, no existe ninguna circunstancia que imponga necesario el impedir a la adolescente presenciar la audiencia si así decidió hacerlo, cuando tal acto se relaciona directamente con sus derechos e intereses, estando obligados las partes, así como los profesionales del Derecho que las asisten, Defensores Públicos, Fiscales del Ministerio Público, demás servidores o servidoras públicas, particulares que intervengan en dicho acto, a dirigirse en estrados judiciales en términos de respeto y consideración a los derechos de todas las personas, con mayor exigencia cuando deban referirse a la adolescente o a situaciones que pudieran involucrarla, deber que no debe constituir obstáculo para impedirle a aquella el ejercicio de sus derechos humanos en igualdad de condiciones a las demás personas, motivo por el cual es procedente y ajustado a derecho DECLARAR PROCEDENTE la solicitud formulada por la parte adolescente DATOS OMITIDOS, por ende, procedente el que presencia la audiencia conjuntamente con su progenitora, debiendo los intervinientes referirse a ésta como ”la adolescente”, sin identificarla por sus nombres y apellidos, Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.

Sentado lo anterior, considerando que, en cuanto a la solicitud para que fuese oída la apelación, ello fue resuelto por el A quo, dado que, efectivamente, oyó el recurso, sin que tal pronunciamiento hubiere sido apelado por la parte contraria, corresponde emitir pronunciamiento integro sobre la decisión emitida oralmente en la misma audiencia y referida a la incomparecencia del contra recurrente a ese acto oral, a cuyos efectos se observa que, conforme al artículo 488-C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el legislador también previó la situación referida a que alguna de las partes no acuda a la audiencia de apelación, previendo consecuencias distintas según se trata de la no comparecencia de la parte recurrente o la no comparecencia de la contra recurrente, por tanto, presentada la formalización a la apelación, en caso de no comparecer la parte recurrente, aún cuando haya formalizado, se produce como consecuencia el desistimiento de la apelación, por el contrario, en caso que la parte contraria a la recurrente no acuda a la audiencia, aún cuando haya contestado la formalización, no genera consecuencia alguna desde el punto de vista de la continuación de la audiencia, pues la audiencia deberá continuarse en su celebración, como quiera que, en tal caso, el interés en recurrir del fallo y obtener su revocatoria, modificación o nulidad fue manifestado exclusivamente por la apelante, limitándose la contraria a exponer en escrito los motivos por los cuales considera resulta improcedente el recurso, que luego no expondrá, ni sostendrá en dicha audiencia como consecuencia de su no comparecencia, motivo por el cual, en consecuencia, habiéndose constatado la incomparecencia del contra recurrente, ciudadano DATOS OMITIDOS, a pesar que presentó escrito de contestación, pero habiendo comparecido la parte recurrente y formalizante del recurso, resultaba procedente y ajustado a derecho ORDENAR LA CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Resuelto lo anterior, observa quien sentencia que, tal como fue señalado en la formalización y en la audiencia de apelación, la parte recurrente delata que la Jueza de Primera Instancia, en la sentencia recurrida, admitió en su sentencia que la solicitante del beneficio no percibe ingresos suficientes, pero luego señala que la solicitante se ha hecho representar por Abogado privado, suponiendo así la jueza que tal defensa privada constituye una erogación en dinero, lo que resulta infundado, que probaron el supuesto de hecho previsto en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, pero el Tribunal, subrogándose en la parte intimante, hizo uso de un argumento defensivo no opuesto por la parte intimante, sin que conste en autos ningún elemento probatorio que lo consolidase, resaltando igualmente que la pretensión del intimante es que, del dinero dejado por el fallecido a favor de su hija, se haga el apartado para pagarle sus honorarios por Bs.333.924,00, haciendo énfasis la apelante en que la jueza dio a esa presunción, de que por tener abogado privado una persona, por ese solo hecho, tiene capacidad económica, le dio el carácter de presunción juris et juris, pues sin permitir las pruebas, dice que por tener Abogada privada tiene capacidad y condeno por ello; por otra parte, también fundó el recurso en que la jueza afirmó en su motivación, que la solicitante, conociendo su situación económica, se acogió por su propia cuenta al derecho de retasa, con lo cual se obligó al pago de los honorarios que el Tribunal estableciera a prudente arbitrio, siendo que, en este caso, el derecho de retasa era obligatorio y el Tribunal, incluso, debía ordenarlo de oficio, lo que no eximiría a la intimada del pago de los honorarios, tal como establece el artículo 26 de la Ley de Abogados, por lo que se pregunta que, si la propia norma ordena la retasa obligatoria tratándose de menores de edad, como pudo la Jueza fundar la declaratoria de no procedencia en tal conclusión, es decir, no sólo porque la madre de la adolescente tuviere abogado privado, sino, además, en que se acogió al derecho de retasa por cuenta propia y, por tanto, debía soportar los honorarios?. Por tanto, el objeto de la apelación se circunscribe a que, en la sentencia, el tribunal A quo la fundamentó en una simple suposición, basándose también en una circunstancia que no quedaba a elección de la solicitante, sino por mandato del artículo 26 de la Ley de Abogados, por lo que debió sentenciar ateniéndose a los hechos constitutivos de las pretensiones, defensas y excepciones de las partes, sin suplir alegatos de partes, motivo por el cual pretende se declare con lugar la apelación y se revoque la sentencia apelada.

En este sentido, conforme al artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es posible para el Tribunal Superior que conozca de la apelación anular, aún de oficio, el fallo recurrido cuando verifica la ocurrencia de infracciones de orden público y constitucionales en dicho fallo, tal como ocurrió con la sentencia recurrida en este caso concreto, pues, por una parte, se vulnero el derecho a ser oída la adolescente, que es un derecho humano fundamental de niños, niñas y adolescentes, ello a pesar que no podrá afirmarse la existencia de un juicio justo cuando se hubiere desarrollado en violación al debido proceso a través del cual se expresa también la tutela judicial efectiva y tal como lo ha sentado el m.T. del país, en sentencia No.1786, del 05.10.07, expediente No. 04-1991, citada en el texto “Doctrina Constitucional 2005-2008” (Tribunal Supremo de Justicia, Colección Doctrina Judicial No.34, Caracas – Venezuela, 2009, Pág. 142), del profesor F.C., el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla una serie de principios, derechos y garantías asociados al debido proceso, persiguiendo, en definitiva, la consecución de un juicio justo, entre otros se refiere al derecho a la defensa, a ser oído, al derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, al principio de nulidad de las pruebas obtenidas en violación al debido proceso.

De esta manera, no habrá tutela judicial efectiva si no se respeta el derecho a ser oída de la adolescente y dicho derecho no se traduce únicamente en permitir demandar directamente o mediante representación de su madre -lo que también involucra el acceso a la justicia- o de contestar la demanda, ni se reconoce tal derecho sólo a una categoría de personas, por lo que debe ser respetado en cuanto a los jóvenes o adultos, pero también en cuanto a los niños, niñas y adolescentes cuyos intereses o derechos se vean involucrados directa o indirectamente en los asuntos administrativos o judiciales, pues nadie debe resultar perjudicado en la vigencia de sus derechos, por ejemplo los patrimoniales, sin haber sido oído. No por azar el legislador venezolano reconoció expresamente en los artículos 80, 85, 86, 87 y 88 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que aquellos y aquellas son titulares del derecho de petición, a defender sus derechos, a la justicia, a la defensa y al debido proceso, a ser oídos, todo ello en absoluta conformidad con las normas constitucionales invocadas supra. así, los y las precitadas también tienen derecho a opinar y ser oídos, no sólo conforme lo reconoce el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino con vista al reconocimiento de dicho derecho en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues, como ha expresado la Sala Constitucional del más alto Tribunal del país, en sentencia No.1786, del 05.10.07, citada en el mismo texto “Doctrina Constitucional 2005-2008” (Ídem, Pág.153), uno de los significados del derecho a ser oído se traduce en la posibilidad de alegar, la cual puede ser entendida, de forma general, como el poder de aportar circunstancias de hecho y de derecho a favor de una pretensión y se vincula con el derecho a obtener una decisión que resuelva lo argumentado y, en definitiva, el derecho a que se dicte una decisión motivada, por lo que tales derechos y exigencias no son extrañas a niños, niñas y adolescentes, máxime cuando, como sostuvo la profesora C.Z.d.M., en el texto “”El derecho de la niñez y la adolescencia en la doctrina de la Sala Constitucional Enero 2009 – Abril 2012” (Tribunal Supremo de justicia, Fundación Gaceta Forense, Colección Doctrina Judicial No.57, Caracas – Venezuela, 2012, Pág. 60), opinar, disentir, debatir y proponer desde la más temprana edad y desde lo cotidiano se inscribe en un proceso de formación de una ciudadanía más democrática, responsable y participativa desde la práctica, desde lo cotidiano y no desde la teoría.

Ahora, todo lo antes a.n.e.e.a. procedimientos sobre intimación de honorarios profesionales o incidencias por declaratoria de justicia gratuita en los cuales esos niños, niñas o adolescentes tienen interés directo, como en el caso que nos ocupa, pues, tal como sostuvo la formalizante, la pretensión del intimante recae sobre el patrimonio de la adolescente y la incidencia por declaratoria de justicia gratuita surgió, precisamente, en la intimación de honorarios profesionales, por tanto, respecto del derecho de propiedad de la adolescente habrá de decidir el Juez o Jueza, por lo que resulta innegable que debía respetarse derecho a opinar y ser oída la adolescente, conforme lo prevé el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como lo señaló al emitir su opinión ante esta Juzgadora de Alzada la propia adolescente, habida consideración que, frente a ese derecho surge el deber para el Estado, las Familias y la Sociedad de oírla antes de asumir cualquier decisión relacionada con aspectos de su vida, de allí que, efectivamente debe ser oída, pero no se entiende cumplido ese deber o no basta para tenerlo por cumplido con limitarse a oírla y plasmar ello en un acta; ese deber va más allá, pues exige que lo opinado por éstos o éstas sea tenido en consideración por el Juez o Jueza al momento de sentenciar, conforme a las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, dictadas por Acuerdo de la Sala Plena del m.T. del país, en fecha 25.04.2007, esto es, se exige, además de la escucha, ponderar esa opinión, ya que su opinión sobre el asunto debatido y las posibles alternativas de solución que de su opinión dimanen impondrá al juez o la jueza la ponderación adecuada a los fines de interpretar y aplicar la Ley en el caso concreto, de allí que, en caso de ser necesario prescindir de la escucha, tal determinación deberá ser motivada, como quiera que, incluso, la competencia por el fuero personal atrayente le está dada a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, precisamente, porque se trata de hijos o hijas con menos de 18 años de edad, luego ¿qué sentido tendría atribuir la competencia, en cumplimiento a la exigencia constitucional, a Tribunales especializados, si dichos órganos ni siquiera tendrán en cuenta la opinión de los sujetos en cuya protección se previó tal atribución de competencia?. En consecuencia, es tan nula la sentencia que se dicta omitiendo oír la opinión de la adolescente, como aquella que se dicta sin ponderar de forma alguna la opinión recabada, a pesar de ser requisito de la motivación, excepción hecha del supuesto en que, motivadamente, se prescinda de dicha opinión por resultar lesiva la escucha para la protección de los derechos de la adolescente integralmente considerados.

Así, la exigencia antes referida surge con absoluta independencia de la materia del juicio, sea sobre instituciones familiares, sobre intimación de honorarios, sobre beneficio de justicia gratuita, sea en asunto principal o incidental, cualquiera sea la materia o el procedimiento de que se trate es deber del juez o jueza respetar el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído u oída, cuando esté involucrado en tal asunto o pueda sufrir consecuencias en la vigencia de sus derechos directa o indirectamente, pudiendo prescindir de la escucha, pero en forma motivada, siendo que, en el presente caso, no fue oída la adolescente, ni siquiera fijó el Tribunal A quo oportunidad para que aquella emitiera su opinión, al extremo que la propia adolescente al ser oída por la Jueza Superior expresó tal circunstancia, aún cuando, se repite, lo pretendido por el intimante y la decisión a dictar en la incidencia pudieran ejercer efectos en aspectos de la vida de la adolescente de manera directa, como lo es el aspecto patrimonial, siendo que, precisamente, la competencia por fueron personal atrayente fue dada legislativamente a los Tribunales de Protección atendiendo a la existencia como interesados de manera directa o indirecta de niños, niñas y adolescentes, infracción que, por sí sola, impone la nulidad de lo actuado en violación a tal derecho humano fundamental; no obstante, es forzoso referirse a las otras infracciones que pudieran existir en el fallo y que generaron la vulneración de la tutela judicial efectiva, con miras a determinar la necesidad de reponer la causa o, caso contrario, dictar una sentencia propia ponderando en ella la opinión emitida por la adolescente ante esta Instancia Superior.

Así, la tutela judicial efectiva también se relaciona con el derecho a la defensa y este último derecho implica necesariamente la actividad probatoria, tal como ha sentado el más Alto Tribunal del país, entre otras en la sentencia No.797, del 12.05.08, expediente 07-1307, citada en la compilación del Magistrado F.C., citado ut supra (Ídem, Pág. 146), por cuanto dentro de las facultades que implica el derecho a la defensa se encuentran distintas actividades relacionadas con la actividad probatoria y, de igual manera, en la sentencia No.746, del 05.04.2006, expediente 05-2258 (Ídem, Pág.148), de manera que, cuando promovido un medio de prueba el juez o jueza no emite pronunciamiento expreso sobre su admisión, ciertamente, en principio, al no haberse opuesto a su admisión la parte contraria, debe el Tribunal proceder a su evacuación, aún sin providencia, tal como lo prevé el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, tal solución resulta cónsona con el debido proceso y el derecho de acceso a la justicia, teniendo en cuenta que, en casos de omisión por parte del órgano jurisdiccional, tal circunstancia no debe erigirse en perjuicio del o la justiciable, motivo por el cual, en consonancia con tales derechos, la solución acertada que se impone es la evacuación del medio respecto del cual no hubo pronunciamiento sobre su admisión o inadmisibilidad.

Ahora bien, tal como se desprende del escrito de pruebas promovidas por la parte intimada subsidiariamente y solicitante del beneficio de justicia gratuita tramitado incidentalmente, que riela al folio 7, la apoderada judicial de la ciudadana DATOS OMITIDOS, ABG. NINOSKA CASTILLO, promovió documentales consistentes en constancia de trabajo y estados de cuenta en el Banco Provincial y, además, promovió la prueba de informes a recabar de las personas jurídicas de quienes dimanaron tales documentales, concretamente promovió prueba de informes a recabar de la empresa LOCATEL y del referido Banco Provincial, sin que el Tribunal A quo hubiere emitido providencia alguna respecto de dicha promoción, esto es, no dictó auto ni para admitirlas, ni para inadmitirlas, por tanto, tratándose de una prueba –la de informes- que, de admitirse, conlleva el desplegar todas las actividades necesarias para recabar la información, es decir, que se trata de una prueba que requiere la preparación, tal infracción no encuentra solución distinta a la reposición, a tenor del artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, o sea, no es posible remediarla con la simple aplicación de lo previsto en el artículo 399 ibídem, como sí ocurre respecto de las documentales y respecto de las cuales el órgano jurisdiccional del cual emanó el fallo apelado hizo el análisis en la parte motiva de la sentencia. Tal posibilidad supone el que se trate de medios de prueba que no requieran preparación, como ocurrió con las documentales, respecto de las cuales aunque no hubo providencia expresa sobre su admisión o inadmisibilidad, la Jueza las analizó en la sentencia, pero no surge igual situación cuando se trata de la de informes o en caso de promoverse declaración de testigos, que requieren las actividades relacionadas con la preparación y evacuación, quebrantándose así la tutela judicial efectiva, que se expresa a través del debido proceso y el derecho a la defensa, conforme se prevé en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que involucra el orden público, habida consideración que, tal como sentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, en sentencia No. del 28.06.05 (página web Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gob.ve, link decisiones, Sala Constitucional, 2005), el verdadero proceso es aquel que descansa en el cumplimiento y respeto tanto de las reglas legales, como de las garantías y derechos de los y las justiciables, por todo lo cual, en consecuencia, a tenor del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resulta procedente y ajustado a derecho DECLARAR NULA y, por ende, sin efecto jurídico alguno la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guatire, en la incidencia por solicitud del Beneficio de justicia Gratuita, surgida en el procedimiento por Intimación de Honorarios Profesionales signado JMS1-S-1471-10 y, por ende, DECRETAR LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que el órgano jurisdiccional proceda a evacuar la prueba de informes promovida por la parte solicitante del beneficio y materialice el derecho a ser oída de la adolescente, antes de dictar sentencia definitiva en la incidencia de solicitud de declaratoria de justicia gratuita, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE

Considerando la especial naturaleza del asunto y lo decidido no hay condenatoria en costas.-

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

A tenor del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, DECLARA NULA y, por ende, sin efecto jurídico alguno la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guatire, en fecha 18.06.13, mediante la cual declaró no procedente el beneficio de justicia gratuita, en la incidencia por solicitud del Beneficio de justicia Gratuita formulada por la ciudadana DATOS OMITIDOS, titular de la cédula de identidad No. DATOS OMITIDOS, incidencia surgida en el procedimiento por Intimación de Honorarios Profesionales signado JMS1-S-1471-10.

SEGUNDO

Como consecuencia del anterior pronunciamiento, a tenor del artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, DECRETA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA No. JMS1-S-1471-10, al estado que el Tribunal A quo proceda a evacuar la prueba de informes promovida por la apoderada judicial de la solicitante del beneficio de justicia gratuita ABG. NINOSKA CASTILLO y, cumplido ello, materialice el derecho a ser oída de la adolescente DATOS OMITIDOS, antes de dictar sentencia definitiva en la incidencia de solicitud de declaratoria de justicia gratuita.

Regístrese y publíquese la presente sentencia. Expídase a las partes copia certificada del presente fallo. Remítase el expediente en su oportunidad legal al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guatire. Cúmplase.

LA JUEZA,

DRA. Z.C.

LA SECRETARIA,

ABG. A.R.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia que antecede.

LA SECRETARIA,

ABG. A.R.