Decisión nº IG012012000267 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 17 de Abril de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 17 de Abril de 2012

201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2012-000041

ASUNTO : IP01-R-2012-000041

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

IMPUTADO: D.J.A.F., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. 14.831.935, ACTUALMENTE RECLUIDO EN EL Internado Judicial de Coro.

DEFENSOR: ABOGADO F.L.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.211, domiciliado en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Punto Fijo.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, por virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.J.L., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano: D.J.A.F., ambos identificados suficientemente, contra el auto dictado por el referido Tribunal mediante el cual declaró sin lugar la petición de nulidad absoluta propuesta por la Defensa, contra el auto de apertura a juicio dictado con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 02 de Abril de 2012, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión, admitiéndose la apelación mediante auto de fecha 09 de abril del presente año, motivo por el cual, estando esta Sala en la oportunidad de resolver el fondo de la situación planteada en el recurso de apelación, procede a hacerlo previo a las consideraciones siguientes:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Tal como se desprende de las copias certificadas de las actas procesales contenidas en el asunto principal, la decisión objeto del recurso de apelación declaró lo siguiente:

La Defensa solicita la DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR de conformidad con el artículo 195 de Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el Artículo 191 eiusdem, en concordancia con lo previsto en los artículos 173, 330, 331 y 363; “visto que en la Audiencia Preliminar de fecha 26 de Marzo de 2011, celebrada por ante el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial penal, se ordeno la apertura de Juicio Oral y Público contra el Ciudadano: D.J.A.F., por la presunta comisión del Delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano; cuado sólo fue acusado por el Ministerio Público como COMPLICE NO NECESARIO, señalando el artículo 84, ordinal 3, (ver escrito acusatorio) lo cual conlleva que la pena sea disminuida, incluso, a la mitad. Sin embargo, el Juez si tomar en cuenta absolutamente nada, y sin explicación alguna, procedió a admitir la acusación de mi defendido, tal cual se tratara de la misma circunstancia de la acusada B.R.D.A., lo cual no era así. Este hecho violatorio fue ratificado en el mismo auto de APERTURA A JUICIO, el cual fue dictado por otro Juez, ya que quien presenció la Audiencia Preliminar fue destituido de su cargo.

(… omissis…)

…. de la revisión de la presente causa se observa que en fecha 27 de Septiembre de 2010, se dio ingreso a la presente causa por ante este Juzgado Primero de Juicio procedente del Juzgado Primero en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, ordenándose el trámite de Ley respectivo.

En Fecha 19 de Noviembre de 2010, se constituyó el Tribunal en forma Unipersonal ordenándose el trámite de Ley respectivo.

En Fecha 13 de Enero de 2011, se apertura Juicio Oral y Público en la presente causa y se fijó su continuación para el día 20 de Enero de 2011, el cual siguió su curso normal hasta el día 25 de Mayo de 2011.

En Fecha 09 de Junio de 2011, no hubo Despacho en este tribunal en virtud de que la Jueza Abg. Morela Ferrer fue designada Presidenta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, y visto que no se reanudó el debate hasta antes del undécimo día, como lo establece el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, En Consecuencia quedó automáticamente interrumpido el Juicio Oral y Público.

Además se pudo observar que evidentemente el Ministerio Publico en fecha 12 de Enero presentó escrito acusatorio en contra del Ciudadano D.J.A.F., identificado en actas en el cual lo acusa por la presunta comisión de delito de “COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 84, numeral 3, del Código Penal, del Delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Transporte, así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 numeral 1 de la Ley contra la Delincuencia organizada, en perjuicio del Estado Venezolano”. La Cual fue admitida totalmente en audiencia Preliminar en fecha 26 de Marzo de 2010 por el Juzgado Primero de Primera instancia en Funciones de Control y ratificada en el auto motivado de apertura a Juicio Oral y Público en fecha 10 de Agosto de 2010, por el mismo Juzgado pero por otro Juez que se aboco al conocimiento de la Causa.

Al presente se ha observado que por error en el acta de audiencia Preliminar se omitieron los delitos de CÓMPLICE NECESARIO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR delitos estos por el cual fue acusado el ciudadano ut supra por el Ministerio Público, acusándolo por el Delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, error este que no fue subsanado en su momento, ya que no fue solicitado por la Defensa en el tiempo reglamentario el mismo para ese momento.

Es importante resaltar que para el momento de la apertura y en el desarrollo del debate que fue interrumpido la defensa tampoco solicitó la nulidad o en su defecto el saneamiento de dicho error.

Es en fecha 15 de Noviembre de 2011, cuando el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público en Apertura a Juicio en su exposición hizo un breve recuento de los hechos plasmados en su escrito acusatorio, así como también advirtió el error cometido en la Audiencia Preliminar efectuada por el Tribunal Primero de Control de esta Misma extensión Judicial.

En virtud de todo lo antes planteado esta juzgadora considera que la solicitud planteada es improcedente visto que al anular dicha decisión sería retrotraer el proceso que va en franco perjuicio del procesado, ya que se perdería todo el tiempo que ha transcurrido, además que el Juez de Juicio puede subsanar dicho error al subsumir el derecho. Se reserva entonces esta Juzgadora en estos momentos resolver sobre la solicitud planteada, (tomando en cuenta lo planteado por el Dr. F.C.L., en Sentencia 1303 de Fecha 20-06-2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Con respecto a la solicitud del otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad al acusado D.J.A.F., identificado en actas, este Tribunal Primero de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado falcón (sic), Extensión Punto Fijo considera lo siguiente:

El artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otra menos gravosa

En relación a esta norma; la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, integrante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14-03-2007, ha indicado; que la revisión de las medidas de coerción personal, es un mecanismo de defensa que procede en la etapa de juicio oral, para obtener, en caso de que sea procedente, la libertad plena del acusado o bien su libertad bajo una condición…

Asimismo tampoco se acredita el presupuesto fáctico establecido en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal para que proceda un eventual sustitución de medida de privación judicial preventiva de libertad que actualmente tiene el procesado de autos, además que el día 15 de Noviembre de 2011 se dio apertura al Juicio Oral y Público en la presente causa, es por lo que esta Juzgadora considera improcedente otorgar tal medida.

En consecuencia, este Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón extensión Punto Fijo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

1. SIN LUGAR, Solicitud de Declaratoria de Nulidad Absoluta de Audiencia Preliminar celebrada en la presente causa, Solicitada por los Abogados en Ejercicio M.J.B.B. y F.R.L.M. a favor de su defendido el ciudadano: D.J.A.F.… por la presunta comisión de los Delitos de COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 84, numeral 3, del Código Penal, del Delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Transporte, así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 numeral 1 de la Ley contra la Delincuencia organizada, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad a lo establecido en el artículo 193 de Código Orgánico Procesal Penal…

DE LAS RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Alegó la parte apelante que ejercía el presente recurso de apelación contra la decisión que declaró sin lugar la solicitud de nulidad del auto de apertura a juicio dictado con ocasión de la audiencia preliminar, por cuanto dicha incidencia surgió con fundamento en lo establecido en los artículos 195, 191, 173, 330, 331 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en la oportunidad de la realización de la Audiencia Preliminar, el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Fenal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, acordó la apertura del juicio oral y público en contra de su defendido, ciudadano D.J.A.F., por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo señalado en el artículo 31, primer aparte de la derogada Ley Penal que regulaba la materia.

Explicó, que la presente causa se inició, tal y como consta en el acta policial respectiva, el día 15 de diciembre de 2009, cuando funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en el Aeropuerto Internacional J.C., Municipio Los Taques del Estado Falcón, procedieron a detener a la ciudadana B.J.R.D.A., identificada en actas, quien pretendía salir del país, con su equipaje, contentivo de una maleta, dentro de la cual pretendía transportar una sustancia ilícita, concretamente COCAINA, siendo detenida inmediatamente por las autoridades respectivas.

Destacó, que la ciudadana B.J.R.D.A.V. fue la única persona detenida en dicho procedimiento, pues era la única que se encontraba en el Aeropuerto Internacional J.C. y a quien le encontraron la sustancia ilícita, siendo que ninguna otra persona acompañaba a la persona detenida y fue a la única a quien se le encontró la sustancia ilícita, y así consta en todas las actas que conforman el presente expediente, siendo este hecho irrefutable, pues la ciudadana B.J.R.D.A., en la oportunidad de la realización de la AUDIENCIA PRELIMINAR, procedió a admitir los hechos, siendo condenada por ese Tribunal a cumplir la pena de prisión (8 años) por la comisión de delito señalado en el artículo 31, primer aparte, de la ley mencionada, por lo cual india que era lógico que la ciudadana B.J.R.D.Á. procediera a admitir los hechos, pues fue la persona a quien los funcionarios de la Guardia Nacional le encontraron la sustancia ilícita, y quien se encontraba totalmente sola, sin acompañante alguno.

Argumentó que en el escrito acusatorio presentado por la representación del Ministerio Público, en donde se mencionan “Los Hechos “, se hace referencia al Acta Policial de fecha 15 de diciembre de 2009, suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional del Aeropuerto J.C., Estado Falcón, y de la misma se evidencia que su defendido, ciudadano D.J.A.F., no se encontraba en el lugar en donde se encontró la sustancia ilícita, sino por el contrario se encontraba en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, pretendiendo involucrarlo, descarada y arbitrariamente, en el hecho en cuestión, por unos “mensajes de texto” de unos teléfonos celulares, de los cuales no se desprende absolutamente nada, vale decir: no se evidencia que dicho ciudadano tuviera alguna relación con el hecho punible, por el cual ya fue condenada la ciudadana B.J.R.D.A.V., antes identificada.

Refirió, que la representación fiscal presentó escrito acusatorio en contra de su defendido por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la mencionada ley, como cómplice no necesario, conforme a lo señalado en el artículo 84, numeral 3, del código penal, así como por el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6, en concordancia con el artículo 16, numeral 1, de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano, pero es el caso que el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, en Audiencia Preliminar de fecha 26 de marzo de 2010, después que la ciudadana B.J.R.D.A. procediera a admitir los hechos, y en consecuencia a condenarla por el delito en cuestión, procedió a admitir la acusación en contra de su defendido D.J.A.F., pero por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ordenándose la apertura del juicio oral y público, vale decir: el Tribunal de Control obvió que la acusación contra su defendido era como “cómplice no necesario “, e igualmente por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por lo que en el auto de apertura a juicio se ordena juzgar a su defendido, únicamente, y de manera infundada, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, conforme a lo señalado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Arguyó que, con base a los antes expuesto, se permite hacer las siguientes consideraciones, las cuales por cierto han sido alegadas en las distintas oportunidades en que se han presentado escritos de revisión de medidas, lo cual genera la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, con respecto a su defendido, señalando:

Que en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, el Juez, inexplicablemente, y de una forma por demás inmotivada y falta de todo criterio jurídico, procedió a admitir la acusación contra su defendido, por el delito de Tráfico Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 31 de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuándo éste sólo fue acusado por el Ministerio Público, pero como cómplice no necesario, señalando el artículo 84, ordinal 3 (ver escrito acusatorio), lo cual conlleva a que la pena sea disminuida, incluso, a la mitad. Sin embargo, el Juez sin tomar en cuenta absolutamente nada, y sin explicación alguna, procedió a admitir la acusación de su defendido, tal cual se tratara de la misma circunstancia de la coacusada B.R.D.Á., lo cual no era así, por lo que estima que ese hecho violatorio fue ratificado en el mismo auto de APERTURA A JUICIO, el cual fue dictado por otro Juez, ya que quien presenció la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR fue destituido de su cargo y el nuevo juez en el auto de apertura ajuicio, señaló lo siguiente, sin motivación alguna y franca violación al debido proceso:

...

PRIMERO: Considera este juzgador que la acusación presentada por el Ministerio Público cumple con los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal penal, ajustándose la calificación al delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 3] encabezamiento de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, por lo que se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal Y así se decide.

SEGUNDO: En cuanto a las pruebas presentadas por el Ministerio Público, este Tribunal LAS ADMITE TOTALMENTE, por cuanto observa este juzgador que las mismas son legales, pertinentes y necesarias para el juicio oral y público, igualmente se admite el principio de la comunidad de las pruebas. Y así se decide. TERCERO: Admitida como fue la acusación interpuesta en contra del imputado D.J.A.F., por la comisión al delito de TRÁFICO 1LÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. Se procedió a explicar al imputado sobre la figura de las formulas alternativas a la prosecución del proceso, como lo es la admisión de los hechos, prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, explicándole que es el único instrumento procesal que procede en virtud del delito por el cual se les acusa y la naturaleza del mismo, preguntándole al imputado si deseaba acogerse a dicha medida, manifestando no admitir los hechos. En consecuencia se ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal al acusado D.J.A.F.. Y así se decide.- DISPOSITIVA Por todo lo antes expuesto este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE, la acusación interpuesta en contra de los acusados D.J.A.F. de nacionalidad venezolano, Titular de la Cédula de Identidad N° 14.831.935, de 28 años de edad, nacido en fecha 24/3/81 de estado civil Soltero, de profesión u oficio Comerciante, Hjjo de: E.d.A. y J.E.A. natural de Maracaibo Estado Zulia residenciado: Sector J.A.P.C. 59 N° 95-1-123 Circunvalación 2, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano ...

Alegó que lo anteriormente citado es un verdadero exabrupto jurídico, pues el Juez de Control no hizo ningún análisis en relación a las razones por las cuales admitió la acusación con respecto a su defendido: D.A.F., por un delito por el cual no fue acusado por el Ministerio Público, y así consta en las actas, pero lo más grave es que señala que “admite totalmente la acusación“, y no fue así por cuanto se apartó de lo planteado por la representación fiscal en su escrito acusatorio, y sin motivación ni justificación alguna, lo cual es grave y violatorio del debido proceso, existiendo un craso atropello o inobservancia a las disposiciones constitucionales denunciadas; y aunado a ello consta en actas que el Tribunal de Control no dictó el auto de Apertura a juicio como lo requiere el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia no explicó clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y la exposición de los motivos en que se funda.

Consideró la Defensa que tal omisión viola principios básicos, toda vez que el auto de apertura ajuicio es la solución procesal más importante al poner fin a la del proceso penal acusatorio, por cuanto este resalta la razón esencial del juicio oral, siendo que el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ordena que las Leyes procesales establecerán la simplificación mediante procedimiento breve que no sacrifique la justicia por la omisión de formalidades no esenciales; esto significa pues que si se trata de una omisión de trascendencia hay la obligación de subsanar por saneamiento de los vicios o por nulidad absoluta de los actos que pueden por sus defectos proveer la oscuridad antes que la certeza a la hora de tomar decisiones.

Indicó que en el auto de apertura a juicio, el Tribunal debe garantizar al imputado el derecho a tener conocimiento pleno del hecho objeto del proceso por el cual será juzgado, con todas las circunstancias que determinen la calificación jurídica que se le atribuye, debiendo el juzgador expresar de manera sucinta los motivos en que se funda su decisión, es decir: que esté fundamentado, que sean razonados, que contengan causa o motivo racional, de lo contrario serán nulos, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 173 eiusdem, todo ello con el propósito de garantizar el derecho a la defensa, y se impone mediante la aplicación de los principios fundamentales del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los Tratados, Pactos; Acuerdos Internacionales, celebrados y ratificados por la República, que consagran tales principios como derechos humanos de obligatorio acatamiento, que por mandato del artículo 23 de la Carta Magna, los cuales tienen rango constitucional y prevalecen en el orden interno.

Refirió que el cumplimiento de la exigencia de motivar sus decisiones al órgano jurisdiccional es de orden público y tiene relación con el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el Principio del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, al propugnar como valores superiores entre otros, la justicia, y con la concepción de legitimidad de la función jurisdiccional apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la ley. Por ello el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, exige la motivación de los pronunciamientos judiciales, mediante autos fundados o sentencias, para controlar de esta forma la actividad jurisdiccional, sancionando con nulidad absoluta el incumplimiento de este requisito esencial y que la exigencia de motivación impuesta por el Legislador en el artículo 331 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, no se satisface con la simple enunciación de los elementos de convicción estimados por el juez para admitir la acusación, sin que medie ningún análisis de los mismos ni la expresión del por qué de su apreciación y valoración para establecer que la acusación no es infundada, por cuanto la acusación no es más que un pedido de apertura a juicio, por un hecho determinado y contra una persona determinada, y contiene una promesa que deberá tener fundamento de que el hecho puede ser probado en el juicio, por lo que, en razón de ello, el Juez de Control en el momento de admitir la acusación, debe establecer de forma clara, precisa y fundamentada cuales son los elementos de convicción procesal, que van a ser recibidos en el juicio oral y público.

Destacó que se trata de dos pronunciamientos, como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (decisiones Nro. 746 de fecha 08-04-02 y Nro. 2753 de fecha 11-11-02), es decir, la admisión de la acusación y la apertura ajuicio, que aún y cuando en la práctica se tiende a equiparar la admisión de la acusación con la orden de apertura a juicio, son pronunciamientos distintos, y no siempre, como se explicó anteriormente, la admisión de la acusación trae como consecuencia la orden de apertura a juicio, por lo que resulta necesario colegir, que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en la acusación, la fase intermedia no sería más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquel a homologar, en todo caso, el pedimento fiscal, lo que resultaría incompatible con el procedimiento establecido en la norma adjetiva penal vigente, el cual establece las diferencias entre las tres funciones básicas del proceso: acusar, defender y decidir; y al mismo tiempo establece un permanente control entre los diversos sujetos procesales que intervienen y que no es con la simple enunciación de los elementos de convicción estimados por el juez para admitir la acusación sin que medie ningún análisis del por qué de su apreciación y valoración para establecer que la acusación no es infundada.

Consideró necesario destacar la triple congruencia de los hechos que debe existir en todo proceso penal, es decir, la correlación que debe existir entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado, para que pueda estar revestido de legalidad, legitimidad y constitucionalidad y en el presente caso el Tribunal podría incurrir en una incongruencia objetiva, ya que no se precisó en forma clara cuál es el hecho objeto del proceso que estimó acreditado, que conllevaría necesariamente a la nulidad absoluta del juicio oral y público, y más aún con lo inicialmente denunciado, en relación a la violación de lo señalado en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario (¿?).

Denunció que de todo lo anteriormente expuesto, se evidencian vicios en la actividad judicial, ocasionadas en la audiencia preliminar, cuyas fallas no pueden ser subsanadas, desde la perspectiva del derecho positivo, debido a que no se cumplió con una formalidad esencial señalada en el propio Código Orgánico Procesal Penal y que es inherente al debido proceso y por ende al derecho a la defensa, de acuerdo a lo antes planteado, existiendo entonces un defecto esencial por carencia o (in) cumplimiento de normas esenciales, que afecta el debido proceso y por ende viola flagrantemente derechos constitucionales, que deriva en la nulidad.

Destacó, que el Código Orgánico Procesal Penal establece de manera terminante, que cualquier acto realizado contra las formas y condiciones dispuestos por el mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los Tratados, convenios o acuerdos internacionales celebrados válidamente por la República, serán nulos de nulidad absoluta, no pudiendo en consecuencia ser convalidados por las partes, pudiendo ser declarada de oficio por el juez conforme a su competencia funcional, aún sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en cualquier estado y grado del procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 191 ejusdem.

Asimismo advirtió que el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el contenido del auto de apertura a juicio, el cual además debe estar razonado, siendo tal actuación judicial de suma importancia y trascendencia, ya que en el mismo se determinan los límites tanto de hecho como de derecho que serán objeto de análisis y valoración durante el desarrollo del debate oral y público, por parte del juez de juicio, aunado a que en dicho auto deben especificarse con exactitud los medios de pruebas admitidos para ser controlados por las partes del proceso en el debate, argumentos contundentes expuestos en el presente escrito de apelación, que no fueron tomados en cuenta por el Juzgado Primero de Juicio (Extensión Punto fijo), que conoció de la presente solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, y sin análisis exhaustivo alguno de los argumentos planteados por la defensa declaró SIN LUGAR la solicitud, limitándose a expresar únicamente lo siguiente:

Al presente se ha observado que por error en el acta de audiencia Preliminar se omitieron los delitos de CÓMPLICE NECESARIO y ASOCIACIÓÑ PARA DELINQUIR delitos estos por el cual fue acusado el ciudadano ut supra por el Ministerio Público, acusándolo por el Delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFA CIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra El Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, error este que no fue subsanado en su momento, ya que no fue solicitado por la Defensa en el tiempo reglamentario el mismo para ese momento.

Es en fecha 15 de Noviembre de 2011, cuando el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público en Apertura a Juicio en su exposición hizo un breve recuento de los hechos plasmados en su escrito acusatorio, así como también advirtió el error cometido en la Audiencia Preliminar efectuada por el Tribunal Primero de Control de esta Misma extensión Judicial.

En virtud de todo lo antes planteado esta juzgadora considera que la solicitud planteada es improcedente visto que al anular dicha decisión sería retrotraer el proceso que va en franco perjuicio del procesado, ya que se perdería todo el tiempo que ha transcurrido, además que el Juez de Juicio puede subsanar dicho error al subsumir el derecho. Se reserva entonces esta Juzgadora en estos momentos resolver sobre la solicitud planteada, (tomando en cuenta lo planteado por el Dr. F.C.L., en Sentencia 1303 de Fecha 2Q-06-2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia)

De esos párrafos de la recurrida anteriormente citados, indicó el defensor que la Jueza Primera de Juicio sólo se limitó a expresar lo antes señalado, sin tomar en cuenta los argumentos contundentes que se planteaban, y en donde se denuncia la violación de principios constitucionales, que no pueden pasar desapercibidos por el Juez Juicio, como está ocurriendo en el presente caso, limitándose simplemente a declarar SIN LUGAR la solicitud de esta DEFENSA, por lo que, con base a los argumentos antes explanados y con fundamento a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, ya indicados, es por lo que ejerce el presente recurso de apelación contra la decisión in comento, a los fines de que sea declarado CON LUGAR y asimismo se decrete la NULIDAD ABSOLUTA aquí denunciada, igualmente en su dispositivo declare: Nula la AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en la presente causa, y en consecuencia se reponga el presente Juicio a la etapa de celebrar nuevamente la misma, y en consecuencia se remita el presente expediente al Juzgado de Control correspondiente, con los fines consiguientes.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Según se desprende de los alegatos expuestos en la apelación ejercida por el defensor del acusado de autos, se somete a la consideración de esta Sala una decisión dictada en la fase del juicio oral y público por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta propuesta por la Defensa contra el auto de apertura a juicio dictado en la audiencia preliminar celebrada contra su representado, por haberse establecido la admisibilidad de la acusación interpuesta por el Ministerio Público contra su representado, por una calificación jurídica distinta a la indicada por el Fiscal en su acto conclusivo, decisión que resulta impugnable conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, verificó esta Corte de Apelaciones de la revisión de las actuaciones principales que la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público presentó acto conclusivo de acusación en fecha 12 de enero de 2010 contra e ciudadano D.J.A.F. por la presunta comisión del delito de CÓMPLICE NECESARIO DEL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de Transporte, tipificados en los artículos 84.3 del Código Penal en concordancia con el artículo 31 en su encabezamiento de la derogada Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16.1 de la ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, habiéndose celebrado la audiencia preliminar en fecha 26 de Marzo de 2010, tal como consta en el acta levantada al efecto, en la que el Tribunal Primero de Control resolvió de la siguiente manera:

… Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, Administrando Justicia en nombre de a República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley,

ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN Y LAS PRUEBAS OFERTADAS y en virtud de la Admisión de los Hechos se CONDENA al Ciudadano Acusado B.A.A.D.R. a cumplir la Pena de OCHO AÑOS DE PRISION por la comisión del Delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del Articulo 31 de la LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACINTES Y PSICOTROPICAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Con relación al ciudadano D.J.A.F., este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón ACUERDA APERTURA DE JUICIO ORAL Y PÚBLICO por la presunta comisión del Delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del Artículo 31 de la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRAFICO ILÍCITO Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se instruye a la Ciudadana Secretaria para que remita las actuaciones correspondientes una vez publicado el auto motivado al Tribunal de Ejecución en la oportunidad legal correspondiente con relación a la ciudadana B.J.A.D. RINCON. CUARTO: Se instruye a la Ciudadana Secretaria para que remita las actuaciones correspondientes una vez publicado el auto motivado al Tribunal de Juicio con relación al ciudadano D.J.A.F.Q.: Se deja constancia que las partes renuncian expresamente al lapso de Apelación…

De este extracto del acta levantada durante la audiencia preliminar, se comprobó que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control admitió la acusación Fiscal presentada contra el imputado de autos, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su primer aparte, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo que supone que acogió una calificación jurídica provisional distinta a la expresada por el Ministerio Público en el acto conclusivo. Luego, con ocasión a la publicación del auto de apertura a juicio, en fecha 10 de agosto de 2010, el predicho tribunal, presidido ahora por otro Juez que no presenció la audiencia preliminar, resolvió:

… este Tribunal primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón… dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO Considera este juzgador que la acusación presentada por el Ministerio Público cumple con los requisitos exigidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal penal, ajustándose a calificación al delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, por lo que se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

SEGUNDO: En cuanto a as pruebas presentadas por el Ministerio Publico, este Tribunal LAS ADMITE TOTALMENTE, por cuanto observa este juzgador que las mismas son legales, pertinentes y necesarias para el juicio oral y público, igualmente se admite el principio de la comunidad de las pruebas. Y así se decide.

TERCERO: Admitida como fue la acusación interpuesta en contra del imputado D.J.A.F., por la comisión al delito de TRANCO ILÍCTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra El Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, Se procedió a explicar al imputado sobre la figura de las formulas alternativas a la prosecución del proceso, como lo es la admisión de los hechos, prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, explicándole que es el único instrumento procesal que procede en virtud del delito por el cual se les acusa y la naturaleza del mismo, preguntándole al imputado si deseaba acogerse a dicha medida, manifestando no admitir los hechos. En consecuencia se ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, de conformidad con o dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal al acusado D.J.A.F.. Y así se decide.-

Conforme a estos extractos del acta y del auto dictado con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en el asunto penal seguido contra el acusado de autos, verificó esta Alzada que contra el mismo fue admitida la acusación presentada por el Ministerio Público, únicamente, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo que evidencia que el Tribunal acogió una calificación jurídica distinta a la expresada por la Representación Fiscal en su escrito acusatorio, debiéndose advertir que tales calificaciones jurídicas son de naturaleza provisional, conforme se expondrá en los siguientes párrafos.

En efecto, el propio texto penal adjetivo consagra en su artículo 331.2 que el Juez de Control podrá “… Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima…”, lo que evidencia que tal cambio de calificación jurídica por parte del Juez, en modo alguno, vicia de nulidad el acto u actos realizados con ocasión a dicho pronunciamiento; ello, por cuanto es en la fase de juicio donde el Tribunal de Primera Instancia de Juicio subsumirá los hechos en el derecho, luego de que las pruebas se formen o produzcan en su presencia por efecto de la inmediación.

Valga advertir también, que sobre tal circunstancia que se analiza han sido reiteradas las doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ilustran al respecto, tal como se citará de seguidas, cuando han dispuesto: En sentencia N° 578, del 10/06/2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, se extrae:

… esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.

Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

En esta misma sentencia se fijó la doctrina jurisprudencial de que la: “… calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…”. También resulta necesario referir otra doctrina jurisprudencial, vertida por la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 856 del 07/06/2011, que ilustra sobre lo siguiente:

… debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.

En este fallo de la Sala se cita otro fallo pronunciado en la sentencia Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: A.J.M., que estableció lo siguiente:

Al respecto, se evidencia del escrito contentivo de la acción de amparo, que los solicitantes fundamentaron el amparo sobre el supuesto de que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debió cambiar la calificación jurídica del delito de robo agravado a robo simple, y no, haber ordenado la apertura a juicio oral por el primero de éstos; de manera que, considera esta Sala, que los abogados accionantes han pretendido impugnar el fondo de la decisión proferida por el mencionado Tribunal de Control que le fue adversa, para lograr la revisión del criterio de interpretación del Juzgador en su decisión, atacando así, la valoración del juez.

En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.

Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.

De manera que, en el caso de autos las violaciones constitucionales carecen de fundamento fáctico, dado que todas y cada una de las actuaciones procesales realizadas por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre se encuentran ajustadas tanto al derecho a la defensa, como al debido proceso, que como ha sostenido esta Sala, se transgrede cuando se priva o coarta a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso, o cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, circunstancias que no se verificaron en el caso de autos.

Así las cosas, esta Sala considera que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, aun cuando señaló acertadamente que la acción de amparo constitucional no era la vía idónea para atacar la apreciación jurisdiccional, no debió declararla inadmisible, por cuanto el supuesto de hecho ponderado por la Corte de Apelaciones no encuadra en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por el contrario, debió haberla declarado improcedente in limini litis

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Esta doctrina de la Sala fue confirmada nuevamente en otra sentencia, en la que indicó:

… este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable… (sSC N° 1.895 del 15/12/2011)

De todas esas posturas jurisprudenciales se concluye entonces que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación por los cuales se investigará al imputado y en el acto conclusivo, es “provisional”, así como la que acoge el Juez en la audiencia preliminar, sujeta a modificación o variación en fases posteriores del proceso y por constituir, tal pronunciamiento, parte del auto de apertura a juicio que dicta el Juez de Control que, siguiendo doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ese auto: “… determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplada en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión ésta que delimita la materia sobre la cual se centrará el debate y que ordena el pase a juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar gravamen irreparable al acusado, ya que a través de dicho acto se da apertura a la fase más garantista del proceso penal…” (sSC N° 628 del 22/06/2010)

De todas las doctrinas jurisprudenciales cuya transcripción precede, se procederá a analizar entonces si el pronunciamiento vertido por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio declarando sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la Defensa contra ese pronunciamiento del auto de apertura a juicio en la audiencia preliminar celebrada en la causa, produjo lesión que amerite el remedio procesal extremo de la nulidad. En tal sentido imperioso recurrir a los principios rectores de la nulidad, concretamente, al caso de autos, a los principios de taxatividad y de trascendencia.

Respecto al primero, la doctrina señala que las causales están en la ley, y un gran sector opina que, además de la ley, también existen causales previstas en la Constitución, llamadas supralegales; el segundo, “…dispone que la nulidad no se puede invocar por el solo interés de la ley, sino cuando con ella se procura la salvaguarda de los derechos fundamentales y se evita un perjuicio”, apunta el tratadista colombiano H.F.-Méndez en su obra “Las Nulidades en el Derecho Procesal Penal”.

Dentro de este contexto, y al haberse invocado como lesionado un derecho previsto en la Constitución, cuando aduce la Defensa que a su representado se le vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, debe advertirse que con relación al principio de taxatividad, esta Alzada acoge las argumentaciones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, transcrita en la obra indicada ut supra en la que afirmó:

…No basta, pues, la existencia de cualquier anomalía en la ritualidad de la actuación procedimental no prevista legalmente como causal de nulidad para que pueda reclamarse con éxito esta excepcional categoría de remedio jurídico o para que ésta sea oficiosamente reconocida por la Corte. La vulneración de uno cualquiera de aquellos supremos principios que orientan el proceso penal y garantizan una recta y equitativa administración de justicia, ha de ser por tal motivo evidente que se imponga como ineludible la extrema solución de la nulidad, es decir, el expreso reconocimiento del error y de la remoción del obstáculo procesal que hasta el momento de su declaratoria impedía repararlo. Por eso no pueden tener éxito las demandas de nulidad supralegal en la que no se demuestre fehacientemente lesión verdadera a uno de aquellos principios, o en las que se aleguen simple informalidades que han dejado incólume el derecho de defensa, que no han desquiciado las reglas sustanciales del proceso o que no han vulnerado las garantías de que normativamente gozan las partes en el decurso de la actuación procesal

(Sentencia de fecha 4 de mayo de 1992, p. 82).

Por otra parte, con relación al principio de trascendencia, se observa en el caso de autos, si bien es cierto que en la audiencia preliminar y en el auto de apertura a juicio se acogió por parte del Juez de Control una calificación jurídica distinta a la expresada por el representante Fiscal en la acusación, la cual considera la Defensa que causa gravamen irreparable a su defendido por cuanto no se verificó que la imputación por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas lo fue como cómplice no necesario, omitiendo la calificación de Asociación Ilícita para Delinquir, tal circunstancia no trasciende a la lesión de derechos o garantías de orden constitucional, legal o convencional, que impidan el ejercicio de todos los principios y derechos que informan el debido proceso, ya que según la apreciación de esta Sala, en la fase del Juicio Oral y Público el Juez subsumirá los hechos que estime acreditados en el Derecho, pudiendo incluso en dicha fase hacer un cambio de la calificación jurídica, debiendo advertir a las partes, en especial al imputado, para que preparen su defensa, conforme a lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, cuando observa esta Alzada que el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio negó tal petición de nulidad porque:

“…se ha observado que por error en el acta de audiencia Preliminar se omitieron los delitos de CÓMPLICE NECESARIO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR delitos estos por el cual fue acusado el ciudadano ut supra por el Ministerio Público, acusándolo por el Delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, error este que no fue subsanado en su momento, ya que no fue solicitado por la Defensa en el tiempo reglamentario el mismo para ese momento.

Es importante resaltar que para el momento de la apertura y en el desarrollo del debate que fue interrumpido la defensa tampoco solicitó la nulidad o en su defecto el saneamiento de dicho error.

Es en fecha 15 de Noviembre de 2011, cuando el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público en Apertura a Juicio en su exposición hizo un breve recuento de los hechos plasmados en su escrito acusatorio, así como también advirtió el error cometido en la Audiencia Preliminar efectuada por el Tribunal Primero de Control de esta Misma extensión Judicial.

En virtud de todo lo antes planteado esta juzgadora considera que la solicitud planteada es improcedente visto que al anular dicha decisión sería retrotraer el proceso que va en franco perjuicio del procesado, ya que se perdería todo el tiempo que ha transcurrido, además que el Juez de Juicio puede subsanar dicho error al subsumir el derecho…“

Se concluye entonces que la drástica pretensión de la Defensa de anular tal pronunciamiento de la audiencia preliminar, es errada puesto que, en el supuesto negado de que el Tribunal de Control hubiese aperturado a juicio con base en la calificación jurídica imputada en la acusación por el Ministerio Público, la misma seguiría siendo igualmente provisional, ante la posibilidad de ser modificada en la etapa de juicio, tal como lo vislumbró la Juzgadora en su pronunciamiento, cuando estableció: “…además que el Juez de Juicio puede subsanar dicho error al subsumir el derecho…“, con lo cual se entiende que está actuando conforme a las doctrinas establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anteriormente citadas.

Ahora bien, siendo que la defensa técnica conque el imputado ha contado desde el inicio del proceso le ha garantizado el ejercicio de los derechos que le asisten, los cuales comportan, precisamente, el que conozca sin lugar a dudas todos los derechos que tiene en el proceso, para que, con arreglo a ellos, ejerza los que juzguen convenientes a sus privativos intereses y encontrándose la causa en la fase del Juicio Oral y Público, permite concluir que tal auto recurrido no vulneró derechos y garantías fundamentales.

En consecuencia, difiere esta Corte de Apelaciones del criterio sustentado por la Defensa, en cuanto a que tal pronunciamiento judicial constituya un supuesto de los previstos en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la violación de derechos y garantías fundamentales del imputado, o que por inobservancia de formalidades, la consecuencia sea la de sacrificar la justicia “por acogerse una calificación jurídica distinta a la increpada por el Ministerio Público en su acusación, cuando la misma es de naturaleza provisional”, ya que, incluso, puede ser cambiada conforme a las reglas establecidas en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que cabe destacar que el legislador procedimental, acertadamente, estableció en el segundo aparte del artículo 195, que “En todo caso, no procederá tal declaratoria (de nulidad) por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad”, lo cual no es el caso, porque en la fase del juicio se pueden corregir tales planteamientos de las partes y en el tercer aparte dispone: “Existe perjuicio cuando la inobservancia atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”. “El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones”.

En consecuencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso en estudio no se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta, como lo declaró el Ad Quo en su decisión, al no haberse producido lesión al derecho al debido proceso, por lo que la decisión recurrida debe ser confirmada. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.L. contra el auto dictado en fecha 24 de Noviembre de 2011 por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en su carácter de Defensor del ciudadano: D.J.A.F., que declaró SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta del auto de apertura a juicio dictado con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, en el proceso que le sigue por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de cómplice no necesario y Asociación Ilícita para Delinquir. SEGUNDO: Se CONFIRMA LA DECISIÓN objeto del presente recurso. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 17 días del mes de Abril de 2012. Años: 201° y 152°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

CARMEN NATALIA ZABALETA MORELA FERRER BARBOZA

JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012012000267