Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 8 de Noviembre de 2016

En fecha 24 de octubre de 2016, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del Derecho, L.E.M.D.G., actuando en su carácter de Defensora del imputado: D.A.V.M., contra la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 10 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 11 de abril de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal.

En fecha 01 de noviembre de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE el Recurso de Apelación, interpuesto por la profesional del Derecho, L.E.M.D.G., actuando en su carácter de Defensora del imputado: D.A.V.M., antes identificado.

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 10 de abril de 2016, dictaminó lo siguiente:

…ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente el delito esta defensa previsto y sancionado HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453, ordinales 3 y 4 del Código Penal, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que se ejerza control judicial en cuanto a la calificación en razón que tanto de la declaración de la víctima como de la declaración de los testigos existen señalamientos que hubo violencia contra la víctima para pode apoderarse del bien ajeno, por tales circunstancias se declara sin lugar la solicitud de la defensa pública, SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que en cuanto a la responsabilidad del imputado conforme a los elementos que cursan en el expediente en cuanto a los imputadosDARWIN A.V.R. considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Acta Policial de fecha 08-04-2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la estación Policial de San Juan, Entrevista del Ciudadano E.J. subred González así como a la Ciudadana, C.E.C.d.M., TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la N.A.P., se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETA una Medida Preventiva Sustitutiva de Libertad del código orgánico procesal penal en contra de los imputados D.A. VASQUEZ .CUARTO: Declarándose así sin lugar la solicitud de la defensa pública, en virtud de lo anteriormente expuesto.,Se ordena una medida de Privación judicial preventiva de libertad QUINTO: SE . evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la N.A.P., tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la N.A.P., ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, en caso de no ser recibido en este Centro Penitenciario deberá ser recluido en la Base Policial de San Juan (Iapolene) Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía. ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 3:55 horas de la Tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…

(Cursivas de esta Corte).

Asimismo, la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó en fecha 11 de abril de 2016, la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento realizada en fecha 10 de abril de 2016, de la siguiente manera:

(…)Siendo así el Juez de Control debe analizar si el procedimiento presentado en Flagrancia por el Ministerio Público cumple con los requisitos de Ley, para procesar penalmente a un individuo, pues por imperio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo individuo cuenta con Derechos y garantías Constitucionales y procesales se detallan los siguientes: Derechos Constitucionales:…omissis…

De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453, ordinales 3 y 4 del Código Penal, precalificación esta que acoge este tribunal, en virtud de la narración de los hechos narrados en el acta policial suscrita en fecha 08 de Abril de 2016, por funcionarios adscritos a la Policía de San Juan, mediante la cual se narran las circunstancias de modo tiempo lugar, como ocurre el hecho, logrando entrevistarse con la víctima ciudadana C.E.C.d.M., quien denunció que habían violentado una de las rejas por donde entraron y le hurtaron toda la cableria de la casa, proceden a dirigirse rápidamente hacia la maleza, al lugar donde indicaba el testigo que se había dirigido el presunto autor del hecho, se localiza se procede a dar la voz de alto y se logra la detención..

De la misma manera considera el tribunal se encuentra acreditado el 2° del articulo 236 Código Orgánico Procesal Penal, es decir que existen elementos suficientes para considerar que el ciudadano, D.A.V.M., podrían ser autores o participes del delito imputado por el Ministerio Publico, lo cual se verifica del contenido de las actas presentadas, específicamente, Acta Policial de fecha 08-04-2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la estación Policial de San Juan, Entrevista del Ciudadano E.J. subred González así como a la Ciudadana, C.E.C.d.M..

Ahora bien, a los fines de determinar la Medida Cautelar ha imponer para garantizar las resultas del presente proceso penal, quien decide luego de evaluar las circunstancias de modo tiempo y lugar, en que ocurrieron los hechos, considerando que los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, se encuentran satisfecho, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente proceso penal por los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453, ordinales 3 y 4 del Código Penal, delito el cual la pena en su limite máximo es igual a diez años, de prisión en su límite máximo, circunstancias éstas para considerar que se encuentra latente el peligro de fuga, tal como lo dispone el artículo 236 numeral 3 de la Ley Adjetiva penal, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho, es decretar contra el ciudadano D.A.V.M., de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la N.A.P..

Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria.

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se Decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el ciudadano D.A.V.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los ciudadanos HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453, ordinales 3 y 4 del Código Penal. SEGUNDO: Se acuerda el procedimiento por la VÍA ORDINARIA. TERCERO: Se ordena librar la respectiva boleta de Privación de Libertad, a la Estación Policial de San Juan…

(Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 21 de abril de 2016, la profesional del Derecho L.E.M.D.G., Defensa Publica Sexta Penal, actuando en su carácter de Defensora del imputado D.A.V.M., presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

…Yo, Abg. L.E.M.D.G., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública Penal del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor de los ciudadanos D.A.V.M., [sic] Asunto N° OP04-P-2015-001231, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro el lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 09 de Junio del presente año, mediante el cual decreto procedencia de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi asistido ut supra, fundamentado en los siguientes términos:

PRIMERO:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

En fecha Diez (10) de Abril de 2016, el Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Publicó presentó por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido imputándole la presunta comisión de los delitos que precalifcó (sic) como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3 y 4 previsto y sancionado en el Código Penal [Sic]. Solicita que se decrete medida Preventiva Privativa de Libertad y se decrete el procedimiento por la vía ordinaria; por el contrario esta Defensa solicitó la nulidad de todas las actuaciones y a todo evento, se aplicara una medida cautelar sustitutiva de libertad.

El Tribunal, hace los siguientes pronunciamientos:

…Omissis…

SEGUNDO:

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION (sic)

Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus b.i., presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible.

En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 2° del artículo 236 del Código adjetivo penal, son:

Acta Policial de fecha 08-04-2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la Estación Policial de San Juan, Acta de entrevista al Ciudadano: E.J.G., Acta de entrevista al Ciudadano: C.E.C.d.M..

…Omissis…

En este caso en particular, para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma.

En nuestro caso el imputado es venezolano, tiene su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su principal asiento familiar y trabajo se encuentra en esta Isla; su condición Socioeconómica hace que no tengan muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, los imputados no tienen oportunidad de influir u obstaculizar la misma…Omissis…

Con referencia a la medida privativa de libertad, legalmente esta tiene que satisfacer las siguientes exigencias legales: temporalidad, excepcionalidad, proporcionalidad; en relación a la temporalidad, tiene necesariamente que obedecer a fines eminentemente procesales, se convierte en el cumplimiento anticipado de la pena; excepcionalmente: procese únicamente esta medida mas gravosa cuando las otras resulten realmente insuficientes para asegurar la presencia del imputado a los actos del proceso, y en este caso en concreto bien podría asegurarse su comparecencia a los actos procesales con una medida cautelar que comporte su estado de libertad, a menos que la privación preventiva no obedezca a estos cánones de excepcionalidad procesal sino como una pena anticipada y se entiende que es proporcional cuando existe una verdadera adecuación, la gravedad del daño causado, circunstancias de su comisión y la sanción probable…Omissis…

PETITORIO

PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales se admitido el presente Recurso de apelación, y sustanciado conforme a Derecho.

SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 [sic] del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…

(Cursivas de esta Corte).

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por auto de fecha 03 de mayo de 2016, emplazó al representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, por la profesional del Derecho L.E.M.D.G., actuando en su carácter de Defensora del imputado: D.A.V.M..

CAPITULO V

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 10 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 11 de abril de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado D.A.V.M., por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal. En este sentido el referido recurso se fundamenta en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1.-…omissis…

2.-…omissis…

3.-…omissis…

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6.-…omissis…

7.-…omissis…

(Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, considera quien recurre, que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, no analizó la procedencia de la medida dictada en contra del imputado D.A.V.M., manifestado lo siguiente: “…Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus b.i., presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible...” (Cursivas de esta Alzada).

Asimismo, la recurrente expone en su actividad recursiva lo siguiente: “…En nuestro caso el imputado es venezolano, tiene su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su principal asiento familiar y trabajo se encuentra en esta Isla; su condición Socioeconómica hace que no tengan muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, los imputados no tienen oportunidad de influir u obstaculizar la misma…” (Cursivas de esta Alzada)

Finalmente, se observa del escrito recursivo, que la profesional del Derecho L.E.M.D.G., actuando en su carácter de Defensora del imputado: D.A.V.M., solicita: “…se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 [sic] del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad...” (Cursivas de esta Alzada)

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Procedimiento, de fecha 10 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 11 de abril de 2016, efectuada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del presente recurso, el delito precalificado por el Ministerio Público es: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal. (Tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

1. - HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal.

…Artículo 453. La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro a ocho años en los casos siguientes:

1. omissis…

2. omissis…

3. Si no viviendo bajo el mismo techo que el hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación.

4. Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito.

5. omissis…

6. omissis…

7. omissis…

8. omissis…

9. omissis…

10. omissis…

11. omissis.

Si el delito estuviese revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por el tiempo de seis años a diez años…

(Cursivas y negrillas de esta Alzada)

De lo anteriormente transcrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, presuntamente cometido por el imputado D.A.V.M., es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, el cual contempla una pena de seis (6) a diez (10) años de prisión, en virtud de encuadrar en el último aparte de la norma in comento.

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por la Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus b.i. y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, del contenido de la decisión recurrida, que la Jueza Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito precalificado por el Ministerio Público. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS B.I. o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

…Omissis…

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

…Omissis...

En este sentido, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, aun cuando dicho requerimiento no se constata, toda vez que el delito precalificado por la representación Fiscal y acogido por el Tribunal a quo, es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, el cual contempla una pena de seis (6) a diez (10) años de prisión, si se aprecia la magnitud del daño causado, la cual constituye otra de las circunstancias previstas en el artículo in comento para decidir acerca del peligro de fuga.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida n.a.p., requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad del delito.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD. En este sentido, la a quo está obligada a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo ut supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la n.a.p.. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la n.a.p. que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte los siguientes medios probatorios:

…De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453, ordinales 3 y 4 del Código Penal, precalificación esta que acoge este tribunal, en virtud de la narración de los hechos narrados en el acta policial suscrita en fecha 08 de Abril de 2016, por funcionarios adscritos a la Policía de San Juan, mediante la cual se narran las circunstancias de modo tiempo lugar, como ocurre el hecho, logrando entrevistarse con la víctima ciudadana C.E.C.d.M., quien denunció que habían violentado una de las rejas por donde entraron y le hurtaron toda la cableria de la casa, proceden a dirigirse rápidamente hacia la maleza, al lugar donde indicaba el testigo que se había dirigido el presunto autor del hecho, se localiza se procede a dar la voz de alto y se logra la detención…

(Cursivas y subrayado de esta Corte)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, determina que el hecho punible establece los elementos de convicción señalados se subsume en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, cometido presuntamente por el imputado D.A.V.M.. Por último observando que el hecho ocurrió en el presente año, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:

-ACTA POLICIAL de fecha 08-04-2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la estación Policial de San Juan

-ENTREVISTA al ciudadano E.J. subred González

-ENTREVISTA a la ciudadana, C.E.C.d.M.

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado haya sido participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.

Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

En consecuencia se observa que el Tribunal a quo, determinó que de las actas consignadas, se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, así mismo que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su numeral 2, toda vez que de las actas aportadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, considera el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, que existen suficientes elementos de convicción, para estimar que el hoy imputado D.A.V.M., podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal.

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza a quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de auto, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado D.A.V.M., la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, en virtud de la magnitud del daño causado, por cuanto el delito precalificado por la representación del Ministerio Público y acogido por el Tribunal a quo, es: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, el cual viola los bienes Jurídicos tutelados por el Derecho relativo a la propiedad y a las personas, por lo que es considerado un delito pluriofensivo.

En relación a la gravedad del delito, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a través de decisión Nº 582 de fecha 20 diciembre 2006, estableció lo siguiente: “…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la expresión ”delitos graves” debe ser interpretada de una manera mas lata y general y no tan restringida. Esto es colectividad o al individuo “(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forma parte, los medios utilizados por el delincuente o eximentes de responsabilidad (…)” (Subrayado de esta alzada)

En consecuencia se observa que la Jueza del Tribunal a quo, dictó una decisión ajustada a derecho, por cuanto valoró las circunstancias del caso en concreto y lo alegado por la representación Fiscal, aunado a su vez a los requerimientos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, antes descritos.

Al respecto, ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el numeral 3 del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de las circunstancias particulares al caso.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, siendo lo ajustado a derecho decretar en contra del ciudadano D.A.V.M., dicha medida, por considerar la a quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de marras, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito y las circunstancias de su presunta comisión. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

En otro orden de ideas, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por la recurrente, conforme al numeral 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente:

al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia Nº 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-0342, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Desde esta perspectiva, y aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción, que soporte y materialice el posible daño irreparable. Así se decide.

Así las cosas y frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del Derecho, L.E.M.D.G., actuando en su carácter de Defensora del imputado: D.A.V.M., contra la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 10 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 11 de abril de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal. Así se decide.-

En definitiva, se confirma la decisión de fecha 10 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 11 de abril de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de G.d.C.J.P.F.d.e.B.d.N.E., Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del Derecho, L.E.M.D.G., actuando en su carácter de Defensora del imputado: D.A.V.M., contra la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 10 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 11 de abril de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 10 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 11 de abril de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de G.d.C.J.P.F.d.E.B.d.N.E., a los 08 días del mes de noviembre de 2016. Años 205º de la Independencia y 155º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER A.N.

JUEZA INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE.

DRA. Y.C.M.D.. M.C.Z.

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO

JAN/YCM/MCZ/NLG/cris

OP04-R-2016-000166