Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Septiembre de 2010

Exp. Nro. 09-2675

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: D.M.M.D.M., portadora de la cédula de identidad Nro. 11.926.509. APODERADA JUDICIAL: abogada K.Y. QUERALES RODRIGUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 95.699.

PARTE RECURRIDA: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN. APODERADOS JUDICIALES: abogados J.L.R. AGUERREVERE, DAELIZ S.B., R.J.G.F., L.J.A.A. y ROSYMER V.M.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 14.250, 71.572, 96.556, 52.743 y 122.672 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra los actos administrativos de fechas 22 de julio de 2009 y 04 de agosto de 2009, dictados por el Comité Académico Bolivariano Estadal de Salud (CABES) del Distrito Metropolitano y contra el acto administrativo de fecha 05 de octubre de 2009, dictado por el Comité Interinstitucional del Programa Nacional de Formación en Medicina Integral Comunitaria (PNFMIC), mediante los cuales se le impone medida de Suspensión Temporal por dos (02) años del Programa de Formación en Medicina Integral Comunitaria (PNFMIC) y se le imputan faltas graves a la hoy recurrente.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: L.J.R.M., abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 47.152, en su carácter de Fiscal Décimo Quinto a Nivel Nacional del Ministerio Público con competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributario.

I

Mediante escrito presentado en fecha 15 de diciembre de 2009, por ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Tribunal por distribución de esa misma fecha y, siendo recibido en fecha 16 de diciembre de 2009.

Mediante auto de fecha 08 de enero de 2010, este Juzgado solicitó al Director del Programa de Formación de Medicina Integral Comunitaria (PNFMIC), Comité Académico Bolivariano Estadal de Salud, CABES Distrito Metropolitano, la remisión de los antecedentes administrativos de la ciudadana D.M.M., identificada previamente, los cuales fueron consignados mediante diligencia de fecha 09 de febrero de 2010, por el abogado I.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 65.631, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Universidad Bolivariana de Venezuela, y agregados al presente expediente mediante auto de fecha 10 de febrero de 2010.

Por decisión de fecha 22 de febrero de 2010 se declaró procedente la medida cautelar innominada solicitada y se admitió el presente recurso, ordenándose la citación del Rector de la Universidad Bolivariana de Venezuela, y las notificaciones de la Procuradora General de la República y de la Fiscal General de la República. Asimismo se ordenó notificar al Rector de la Universidad Bolivariana de Venezuela de la declaratoria de procedencia de la medida cautelar innominada acordada por este Juzgado.

Practicadas las notificaciones respectivas, mediante auto de fecha 18 de marzo de 2010 se abrió el lapso probatorio de la presente causa, el cual comenzó a correr desde el siguiente día de despacho.

Mediante nota de fecha 25 de marzo de 2010, se agregó al presente expediente el escrito de pruebas consignado por la parte recurrente, siendo que por auto de fecha 09 de abril de 2010, este Juzgado se pronunció sobre las mismas.

Por auto de fecha 10 de mayo de 2010 se dio inicio a la primera etapa de la relación de la causa, fijándose el acto de informes para el décimo (10 mo.) día de despacho siguiente a las diez y treinta antes-meridiem (10:30 a.m.), haciendo uso de este derecho sólo la parte accionante y la representación del Ministerio Público.

Mediante auto de fecha 27 de mayo de 2010, este Órgano Jurisdiccional fijó el lapso de treinta (30) días de despacho a los fines de dictar sentencia de conformidad con el aparte 7 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Señala que su mandante ingresa a cursar estudios al Programa Nacional de Formación en Medicina Integral Comunitaria (PNFMIC) de la Universidad Bolivariana de Venezuela en el año 2006.

Indica que en fecha 17 de diciembre de 2007, de manera oficial el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior resuelve dar legalidad al programa y autoriza la creación de la carrera de Medicina Integral Comunitaria, para formar profesionales de la salud que recibirán el Título de Médicos Integrales Comunitarios y Médicas Integrales Comunitarias, según se desprende de Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.833.

Manifiesta que de conformidad con lo establecido en dicha resolución, las actividades académicas se desarrollan en los lugares donde residen los estudiantes de acuerdo con los principios de Municipalización de la Educación Superior; además se establece la estructura administrativa funcional de la siguiente manera: A nivel Nacional: un Comité Interinstitucional; A nivel Estadal: Los Comités Académicos Bolivarianos Estadales de Salud (CABES) y; a nivel Municipal y Parroquial: Los Comités Académicos Bolivarianos Locales de Salud (CABLOS) las cuales tienen como propósito garantizar la calidad y pertinencia de los programas en los niveles respectivos. Todos tienen como funciones la ejecución de los objetivos propuestos por el Ministerio del Poder Popular de Educación Superior.

Sostiene que en la actualidad (2009) su mandante cursaba el tercer año de la carrera de Medicina Integral Comunitaria, cuyo año académico culmina en diciembre de 2009; hasta que en fecha 22 de julio de 2009 recibe una notificación de medida disciplinaria mediante la cual se le informa que en sesión extraordinaria llevada a cabo en fecha 15 de julio de 2009, se trató el tema de las diferentes faltas disciplinarias que se le imputaron, tales como inasistencias que superan el límite máximo estipulado en la norma, irrespeto hacia el personal docente y los compañeros del núcleo docente, acceso y manejo de claves de respuesta de exámenes, participación en la pérdida de material docente, estimulación hacia los compañeros del incumplimiento de actividades docentes y generación de clima de conflicto entre los participantes de dicho núcleo, que afecta el adecuado desenvolvimiento del proceso enseñanza- aprendizaje del programa de formación.

Asimismo indica que en dicha notificación se le hizo saber a su mandante, que se resolvió: a) calificar como grave las faltas de conformidad con lo establecido en el artículo 3, inciso “b” del Reglamento Disciplinario del Programa Nacional de Formación en Medicina Integral Comunitaria (PNFMIC), teniendo en cuenta los hechos comprobados, los atenuantes y agravantes del caso, según los artículos 16 y 17 respectivamente de dicho reglamento; b) Aplicar la medida de suspensión temporal por dos (02) años del Programa de Formación en Medicina Integral Comunitaria (PNFMIC) y, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 19 del citado reglamento, tiene derecho a apelar por escrito ante el CABES Metropolitano en primera instancia y ante la Comisión Interinstitucional del Programa, a los diez (10) días hábiles de habérsele notificado la aplicación de la referida medida disciplinaria.

Señala que en fecha 30 de julio de 2009 su representada ejerce el recurso de apelación, mediante la cual niega todas las faltas ejercidas en su contra, siendo que en fecha 04 de agosto de 2009 se le notificó del veredicto sobre la apelación en la cual se resuelve ratificar la medida de suspensión temporal por dos (02) años del Programa de Formación en Medicina Integral Comunitaria (PNFMIC), con base a lo establecido en el artículo 14 inciso “b” del reglamento disciplinario del referido programa.

Expresa que en fecha 05 de octubre de 2009, recibe notificación de medida disciplinaria mediante la cual le informan que los integrantes del Comité Interinstitucional del Programa Nacional de Formación en Medicina Integral Comunitaria en reunión de fecha 16-09-2009, consideraron la apelación efectuada por ella en contra la falta disciplinaria calificada como grave, y una vez conocidos y examinados y evaluados los documentos y alegatos presentados, teniendo en cuenta los hechos comprobados, ratifica la medida disciplinaria interpuesta por el CABES en todos sus términos, indicando que una vez agotadas todas las instancias señaladas en el reglamento disciplinario del PNFMIC, puede recurrir al jerárquico superior, Ministro de Educación Superior.

Alega que a su representada se le violó el derecho al debido proceso lo cual la deja en estado de indefensión, y le lesiona sus derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos. Además manifiesta que le asiste y le corresponden los derechos y garantías consagradas en la Carta Magna en su artículo 49 ordinales 1 y 6 referidas al debido proceso, al derecho que tienen todas las personas de ser notificados de los cargos por los que se le investiguen, a acceder a las pruebas y disponer del tiempo y los medios necesarios para ejercer su defensa; del derecho que tiene toda persona de ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro de los plazos razonables; a ser oída por su juez natural, ya que ninguna persona puede ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes, en vista de que el Comité Interinstitucional y el Comité Académico Bolivarianos de Salud (CABLOS), la sancionaron y calificaron una falta grave de acuerdo a un reglamento ilegal, que no había sido autorizado por el Ministerio del Poder Popular para la Educación.

Asimismo manifiesta que dichos Comités se constituyen y se atribuyen funciones que se desconoce quien se las otorga para dictar este tipo de medidas, ya que la Gaceta Oficial de manera clara y expresa establece las funciones y la ejecución de los objetivos de la carrera se harán de acuerdo con las pautas que dicta el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, lo que le atribuye vicios en el procedimiento, ya que a su representada no se le informó oportunamente que existía un expediente disciplinario, no se le dio acceso a las actas que conforman el mismo y mas grave aún, no se le permitió exponer hechos tendientes a aclarar la controversia presuntamente seguida en su contra, desde el mismo momento se le sancionó y desincorporó de sus actividades académicas el 22 de julio de 2009, no se le permitió el ingreso a las aulas de clase, causando un grave perjuicio ya que sólo le faltaba culminar tres materias para aprobar el tercer año de la carrera, quedando en estado de indefensión y las diferentes instancias ante las cuales se le exigió acudir para hacer sus alegatos, pese a que este proceso está viciado de nulidad.

Sostiene que el reglamento que se utiliza para emitir el veredicto de suspensión temporal de 02 años del Programa Nacional de Formación en Medicina Integral Comunitaria, es un reglamento que no ha sido validado ni refrendado por el Ministerio del Poder Popular para la Educación ni ningún órgano del Estado que le dé legalidad y valides al mismo, así como tampoco no ha sido publicado en Gaceta Oficial; incluso la misma Universidad Bolivariana de Venezuela, órgano rector desconoce la existencia y aplicación del mismo tal y como lo señalan de manera expresa en la audiencia de amparo constitucional, al referirse que la Universidad desconocía que se le haya hecho algún procedimiento, que no consta la apertura de un procedimiento administrativo y que los únicos facultados para realizar este tipo de procedimientos es el C.U.; que el ente del cual emana ese acto no está adscrito a la Universidad Bolivariana y que el mismo fue creado a través de Gaceta Oficial por el Ministerio del Poder Popular para la Educación, evidenciándose de esta manera, los hechos irregulares bajo los cuales se amparan para realizar este tipo de actos.

Alega que a pesar de lo indicado previamente, su mandante fue sancionada por actos y delitos utilizando un reglamento que no tiene validez legal, además que el mismo se llevó a cabo por instituciones no facultadas para ejecutar este tipo de actos, y en el caso que su representada haya cometido faltas, éstas debieron estar encuadradas dentro de las disposiciones establecidas en la Ley de Universidades y ejecutadas de conformidad con lo dispuesto en la normativa legal y no en un reglamento que carece de validez, es decir, se debió conformar el C.U..

Indica que en desacato a la medida cautelar acordada por el Tribunal Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al no reincorporar a su mandante, van incluso más allá al condicionar su reincorporación a clases y a seguir realizando sus actividades académicas en su comunidad San J.d.C., ya que la quieren sacar de la misma, la privan de culminar la carrera que ha venido cursando, apreciándose asimismo que de la notificación de fecha 04 de agosto de 2009 le exigen la presentación de una prueba psicológica como forma previa a su reincorporación al Programa Nacional de Formación de Medicina Integral Comunitaria, lo cual constituye un acto discriminatorio y en virtud de lo cual su mandante denuncia ante la Fiscalía General de la República esa situación, y ésta dicta medidas cautelares a su favor.

Expone que su representada hasta la presente fecha no ha obtenido respuesta por parte del Ministerio del Poder Popular para la Educación, del recurso ejercido en contra de la sanción de la cual fue objeto, ni se ha hecho parte para dar una respuesta y solución efectiva de los hechos denunciados; así como tampoco tiene acceso a sus notas certificadas ni de culminación de periodos académicos cursados, desconoce la situación legal en la cual quedará ya que es en el año 2007 que el referido Ministerio da legalidad a la carrera de Medicina Integral y ella se encuentra cursando estudios desde el año 2006, al negársele de manera expresa el derecho a la justicia social consagrada en la Carta Magna, ya que se le impide el goce de sus derechos sociales, culturales y derechos humanos.

Solicita se declare Con Lugar el presente recurso y en consecuencia la nulidad absoluta de los actos administrativos de fechas 22 de julio de 2009 y 04 de agosto de 2009, dictados por el Comité Académico Bolivariano Estadal de Salud (CABES) del Distrito Metropolitano y contra el acto administrativo de fecha 05 de octubre de 2009, dictado por el Comité Interinstitucional del Programa Nacional de Formación en Medicina Integral Comunitaria, mediante los cuales se le impone la medida de suspensión temporal por 2 años del Programa de Formación en Medicina Integral Comunitaria (PNFMIC) y se le imputan faltas que son calificadas de graves. Asimismo solicita se declare la ilegalidad del Reglamento que se utiliza para la estructuración académica y sancionar a los estudiantes del programa de Medicina Integral, instando al Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior a tomar los correctivos al respecto y establecer las pautas para garantizar el derecho al estudio y garantizar el reconocimiento del periodo académico de 2006.

III

DE LOS INFORMES DE LA PARTE ACCIONANTE

La parte actora en la oportunidad correspondiente compareció al acto de informes, consignando escrito en el cual realizó un resumen cronológico de los hechos ocurridos antes y durante el transcurso del presente recurso, así como también realizó los siguientes señalamientos:

Indica que los vicios en los cuales se encuentran enmarcados la forma en cómo se ejerce la función administrativa de la Cátedra de Medicina Integral, las autoridades legalmente constituidas tal y como está señalado de manera expresa en la Gaceta Oficial Nro. 38.833, la cual no hace referencia de manera clara como debe regirse las actividades de tipo administrativas, sino que lo señala de manera generalizada, lo cual impide apreciar el deber ser, y que trae como consecuencia la utilización de medios y procedimientos no reglamentados que carecen de validez legal, pese al reconocimiento expresa por parte de las autoridades del Ministerio.

Manifiesta que ante la falta de esas circunstancias, lo legal debe ser que siendo la Universidad Bolivariana el órgano rector, es decir, a quien por mandato se le emplaza a figurar como ente administrativo, al cual el Programa de Medicina Integral Comunitaria no debería escapar el sometimiento al reglamento interno y regirse bajo las pautas del C.d.U., siendo que los Comités (Interinstitucional, Académicos Bolivarianos Estadales de Salud y Académicos Bolivarianos Locales de Salud) actúan de manera autónoma, como si fueran independientes de la Universidad, se toman atribuciones de crear y aplicar reglamentos del cual se desconoce quien lo elabora, o por mandato de quien fue elaborado, ya que el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior manifiesta que reconoce el reglamento pero no señala que el mismo sea válido o que esté refrendado de manera legal, tampoco manifestó que dictó las pautas para la elaboración y aplicación del mismo.

Sostiene que existe la afirmación por parte del C.U. de la Universidad Bolivariana, quien suscribe un acta firmada por la secretaria Dra. Xiomara Muro Lozada, quien desempeña las labores administrativas del consejo dentro de la Universidad, informando en la oportunidad del recurso de amparo ante el Tribunal Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que no existe medida de suspensión, y desconocen el reglamento utilizado para sancionar a su representada, siendo que a pesar de ello continúa sin ver clases, ya que han transcurrido más de 11 meses desde que la misma se le sancionó y no se le permitió continuar con sus clases, así como también se niegan a ejecutar las medidas que han procedido a favor de su mandante, alegando que es la misma la que pone trabas.

Aduce que su representada tiene la firme voluntad y propósito de continuar con su carrera, hecho que fue plasmado y solicitado al momento de introducir el presente recurso, señalando el año en que se quedó y la parroquia donde desempeñaba sus actividades académicas, más sin embargo el Tribunal al acordar la procedencia de la medida no señaló las condiciones bajo las cuales debía ser incorporada y si debía ser en su parroquia u otra, lo cual ha hecho difícil lograr la incorporación, motivo por el cual solicita que dicho aspecto sea considerado en la definitiva y se tome en consideración que ella puede desarrollar sus actividades académicas en San J.d.C., que impere el principio de municipalización, ya que es su lugar de residencia.

Señala que en fecha 24 de mayo de 2010, su mandante sostuvo una reunión con el consultor jurídico E.M., de la Universidad Bolivariana, con la finalidad de materializar la incorporación a clases en virtud del acta incorporada al proceso, eligiendo la parroquia San Juan (Herrera Vega) para nivelar el curso académico donde quedó para el momento en que fue sancionada.

Solicita que el presente recurso sea declarado Con Lugar; que se ordene que su mandante pueda reincorporarse a clases en la Parroquia San J.d.C.; que se declare la ilegalidad del reglamento que se utiliza para la estructuración académica y sancionar a los estudiantes del programa de medicina integral; que se inste al Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior a tomar los correctivos al respecto y establecer pautas para garantizar el derecho al estudio y el reconocimiento del periodo académico de 2006 y la entrega de sus notas certificadas.

IV

DE LA OPINIÓN FISCAL

El representante del Ministerio Público, en su escrito de opinión luego de hacer una breve narración de los hechos y explanar sus argumentos, observa:

En cuanto a la denuncia de la recurrente respecto a la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso por no haber sido informada oportunamente que existía un expediente disciplinario en su contra, ni se le dio acceso a las actas que conforman el mismo, indica esa representación fiscal que dicha imputación pone de manifiesto la necesidad de remitirse al correspondiente procedimiento disciplinario, a los fines de verificar si la administración cumplió con la notificación antes aludida al inicio del referido procedimiento, pues en efecto, la misma no atiende a una simple formalidad, sino a un auténtico imperativo para la protección de una serie de derechos y garantías consustanciales con el debido proceso de los justiciables, entre los cuales se encuentra justamente, el derecho a la defensa.

Indica que los documentos que conforman el expediente administrativo, no existe constancia alguna de la notificación de la apertura de algún procedimiento disciplinario contra la hoy accionante, situación que determinó la imposibilidad de la accionante de conocer los motivos que dieron lugar al procedimiento disciplinario, las infracciones que se le imputaban y especialmente a la oportunidad de alegar y probar lo que considerare pertinente para la defensa de su posición.

Asimismo manifiesta que la oportunidad de ser oído, contradecir, ejercer defensas, promover y presentar pruebas y en definitiva, de realizar todo cuanto los afectados consideren pertinente para su defensa, debe ser garantizada en todas las etapas del procedimiento disciplinario, no sólo en la fase de impugnación, especialmente cuando se trata de un procedimiento sancionatorio, en el que el administrado debería tener la posibilidad de participar desde su inicio a fin, de evitar la imposición de la sanción de que se trate.

Considera esa representación que a la hoy recurrente se le vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el derecho a la educación a que hace referencia el artículo 103 ejusdem, lo cual hace susceptible de nulidad los actos administrativos impugnados y así solicita sea declarado.

Estima que el presente recurso debe ser declarado Con Lugar.

V

MOTIVACION PARA DECIDIR

Para decidir, este Tribunal observa que la parte actora recurre contra los actos administrativos de fechas 22 de julio de 2009 y 04 de agosto de 2009, dictados por el Comité Académico Bolivariano Estadal de Salud (CABES) del Distrito Metropolitano y contra el acto administrativo de fecha 05 de octubre de 2009, dictado por el Comité Interinstitucional del Programa Nacional de Formación en Medicina Integral Comunitaria (PNFMIC), mediante los cuales se le impone la medida de suspensión temporal por dos (02) años del referido programa, y se le imputan faltas calificadas como graves.

Ahora bien, en primer término este Juzgado considera pertinente pronunciarse sobre la competencia del Comité Académico Bolivariano Estadal (CABES) del Distrito Metropolitano y del Comité Interinstitucional del Programa Nacional de Formación en Medicina Integral Comunitaria (PNFMIC), para dictar los actos administrativos impugnados en el presente recurso. Al respecto, señala la parte recurrente que dichos Comités se constituyen y se atribuyen funciones que se desconoce quien se las otorga para dictar este tipo de medidas, ya que la Gaceta Oficial de manera clara y expresa establece las funciones y la ejecución de los objetivos de la carrera se harán de acuerdo con las pautas que dicta el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior. En ese sentido este Juzgado debe señalar:

Que siendo la competencia una manifestación directa del principio de legalidad, el órgano al que le sea atribuida, debe ceñir su actuación a los propios límites que ésta le confiere, y en consecuencia, todo acto dictado por un funcionario o por funcionarios que no estén dotados de atribución expresa y legal para ello, está viciado de incompetencia siendo que el artículo 19, numeral 4º establece dos de los supuestos de vicios de nulidad absoluta, a saber: 1) cuando hayan sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes; y 2) cuando hayan sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Así, la ley prevé, en cuanto a la incompetencia se refiere, para que sea considerada como vicio de nulidad absoluta, que el acto haya sido dictado por autoridad manifiestamente incompetente, lo que determina que no toda incompetencia sea manifiesta, siendo tal, aquella que resulta notoria, ostensible o palmaria; es decir, que la competencia sea insusceptible de ser atribuida al órgano o autoridad que la ejerce; cuando la incompetencia del funcionario no genere dudas.

En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 00028, de fecha 22 de enero de 2002, caso: Siderúrgica del Caroní C.A. (SIDECAR) estableció que “el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Ahora bien, en el caso de autos se observa, que los actos administrativos impugnados en el presente recurso fueron dictados por el Comité Académico Bolivariano Estadal de Salud (CABES) del Distrito Metropolitano y por el Comité Interinstitucional del Programa Nacional de Formación en Medicina Integral Comunitaria (PNFMIC), quienes pudieren tener competencia para dictar o ejecutar dicho acto, en el supuesto que el Ministro del Poder Popular para la Educación Superior (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria) o la Institución de Educación Superior autorizada para la gestión del referido programa, haya ejercido previamente la atribución. Sin embargo, se observa que en la Resolución Nro. 3145, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 07 de octubre de 2008, tal y como se desprende de los folios 49 al 51 del presente expediente, el referido Ministro resolvió crear el Programa Nacional de Formación en Medicina Integral Comunitaria, así como también se establecieron las funciones que tendría cada Comité como parte de la estructura administrativa funcional creada en la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 7º y 9º respectivamente, siendo que de los mismos no se desprende que alguno de ellos tuviese expresamente atribuida la competencia en materia sancionatoria o disciplinaria para ser aplicada a los estudiantes que cursen dicho programa.

De modo que, al verificar las actas cursantes en autos se tiene, que del contenido de los actos cuestionados en el presente recurso (Folios 25 al 30 del presente expediente) no se evidencia que los Comités que dictaron los mismos, hayan hecho referencia alguna a la delegación de competencia que les pudo haber sido atribuida para calificar la gravedad de las faltas imputadas a la hoy querellante, ni las consecuencias de dicha calificación. Sobre dicho particular es preciso indicar, que la delegación opera cuando un órgano superior mediante un acto unilateral, basado en una disposición expresa de la Ley, transfiere el ejercicio de competencias que le han sido asignadas previamente por un instrumento normativo, generalmente de rango legal, a un órgano inferior de la misma persona jurídica, en cuyo caso, de existir, habría que a.l.c.d. transferencia de competencia.

Por tanto, siendo que la competencia no se presume, sino que deviene del texto expreso de la Ley, es por lo que se tiene, que para que pueda existir delegación de una competencia, constituye un requisito vital, que el órgano delegante detente la competencia en virtud de una ley que se la otorgue, y en consecuencia, por argumento en contrario, si el órgano delegante no detenta esa competencia, no puede delegarla. Al respecto es preciso señalar, que de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Resolución que creó el Programa Nacional de Formación en Medicina Integral Comunitaria, “Las instituciones de Educación Superior que sean autorizadas por el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior para gestionar el Programa Nacional de Formación en Medicina Integral Comunitaria, podrán tener a su cargo la gestión del programa en uno o más espacios geográficos distintos siendo decisión del Despacho del Ministro del Poder Popular para la Educación Superior, la autorización de los mismos, mediante resolución”.

Por su parte, el Ministro del Poder Popular para la Educación Superior (hoy Ministro del Poder Popular para la Educación Universitaria), mediante Resolución Nro. 3.544, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.121 de fecha 16 de febrero de 2009, autorizó a la Universidad Bolivariana de Venezuela para que gestionara el Programa Nacional de Formación en Medicina Integral Comunitaria en los siguientes espacios geográficos: Distrito Metropolitano, Estados Bolívar, Miranda, Vargas, Monagas, Mérida y el Municipio Casacoima del Estado D.A.. En ese sentido, toda vez que la Universidad autorizada y gestora de dicho Programa en el área del Distrito Metropolitano de Caracas, es la Universidad Bolivariana de Venezuela, y visto, que en la Resolución que se dictó a los fines de crear el aludido programa, no se estableció competencia alguna en materia sancionatoria para los estudiantes que cursaran el mismo, es por lo que, dichas directrices deberían regirse por el Reglamento Interno de la Universidad gestora, siendo que en el presente caso es, la referida Universidad Bolivariana de Venezuela.

Siendo ello así, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Reglamento Interno de dicha Universidad, el C.D. es el organismo superior de dicha Casa de Estudios en materia disciplinaria, que está integrado por seis (06) miembros principales y sus respectivos suplentes, los cuales son: Un (01) representante del C.D., un (01) representante del C.E., un (01) representante de los profesores, un (01) representante de los auxiliares académicos, un (01) representante de los cursos formales, un (01) representante de los cursos no formales y un (01) representante del personal administrativo.

Por otro lado se tiene, que conforme al artículo 33 ejusdem, entre las atribuciones de dicho C.D. se encuentra “…a) Conocer y decidir sobre las sanciones y medidas disciplinarias impuestas por los órganos competentes al personal docente e investigador, personal administrativo y a los alumnos. …”. Por tanto, se evidencia de autos que la Resolución Nro. 3145, mediante la cual se creó el Programa Nacional de Formación en Medicina Integral Comunitaria, nada establece al respecto para que los Comités dictaran tales actos y aplicaran la sanción que le fue impuesta a la hoy actora, resultando evidente que los mismos no tienen competencia para instruir ni decidir procedimientos disciplinarios. En consecuencia, visto que se pudo verificar la incompetencia manifiesta de los referidos Comités, el cual constituye un vicio de nulidad absoluta, es por lo que este Juzgado debe declarar la nulidad de los actos recurridos de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.

Ahora bien, se debe indicar que al haberse verificado el vicio de incompetencia, lo cual resultaría suficiente para declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados, resultaría inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios invocados por la hoy recurrente; sin embargo, considera pertinente este Juzgado pronunciarse sobre el vicio alegado por la parte actora, referente a la violación de su derecho al debido proceso el cual la deja en estado de indefensión, y le lesiona sus derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos, por cuanto le asiste y le corresponden los derechos y garantías consagradas en la Carta Magna en su artículo 49 ordinales 1 y 6. Al respecto señaló, que no se le informó oportunamente que existía un expediente disciplinario, no se le dio acceso a las actas que conforman el mismo y más grave aún, no se le permitió exponer hechos tendientes a aclarar la controversia presuntamente seguida en su contra, desde el mismo momento se le sancionó y desincorporó de sus actividades académicas el 22 de julio de 2009, así como tampoco se le permitió el ingreso a las aulas de clase, causando un grave perjuicio ya que sólo le faltaba culminar tres materias para aprobar el tercer año de la carrera, quedando en estado de indefensión y las diferentes instancias ante las cuales se le exigió acudir para hacer sus alegatos, pese a que este proceso está viciado de nulidad.

En ese sentido, la representación fiscal indicó en cuanto a la referida denuncia, que dicha imputación pone de manifiesto la necesidad de remitirse al correspondiente procedimiento disciplinario, a los fines de verificar si la administración cumplió con la notificación antes aludida al inicio del referido procedimiento, pues en efecto, la misma no atiende a una simple formalidad, sino a un auténtico imperativo para la protección de una serie de derechos y garantías consustanciales con el debido proceso de los justiciables, entre los cuales se encuentra justamente, el derecho a la defensa.

Por otro lado indica que los documentos que conforman el expediente administrativo, no existe constancia alguna de la notificación del inicio de algún procedimiento disciplinario contra la hoy accionante, situación que determinó la imposibilidad de ésta de conocer los motivos que dieron lugar al procedimiento disciplinario, las infracciones que se le imputaban y especialmente a la oportunidad de alegar y probar lo que considerare pertinente para la defensa de su posición. En consecuencia, considera esa representación que a la hoy recurrente se le vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el derecho a la educación a que hace referencia el artículo 103 ejusdem, lo cual hace susceptible de nulidad los actos administrativos impugnados. Al respecto este Juzgado debe señalar:

Que la defensa y el debido proceso constituyen derechos inalienables y en consecuencia son aplicables a cualquier clase de procesos o procedimientos, especialmente los de contenido sancionatorio. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un procedimiento debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

Siendo ello así, se observa que nuestro ordenamiento jurídico otorga a la Administración la potestad de imponer sanciones y también fija los límites de este poder que le atribuye. Así, dicha facultad sancionatoria debe ser ejercida basada en los principios de legalidad y discrecionalidad, siendo que para imponer sanciones sólo podrá emitir los actos que la Ley establece, a través de la posibilidad que se le otorga para elegir entre dos o más soluciones igualmente legítimas, siempre y cuando ésta vaya precedida de un procedimiento administrativo previo que asegure la protección de la garantía del debido proceso como una forma de protección a los derechos del administrado, que se encuentran consagrados constitucionalmente. De manera que, la Administración para desarrollar su actividad, lo hace a través de actos jurídicos que producen efectos por sí mismo, como lo es por ejemplo, la sanción administrativa, la cual deriva de la verificación de la comisión de una conducta contraria a derecho, a través de dicho procedimiento.

Ahora bien, toda vez que en el caso de autos la parte actora alega que se le vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numerales 1 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado pasa a a.s.q.l. referida disposición establece:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.

(…)

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes persistentes.

(…)

Con relación al numeral 1 referido al derecho a la defensa, este Juzgado debe señalar que aún cuando previamente se determinó que los Comités que dictaron los actos administrativos impugnados en el presente recurso no tenían competencia alguna para llevara a cabo las actuaciones que dieron lugar a los mismos, se observa lo siguiente:

Que de los folios 01 al 04 del expediente administrativo, corren insertas copias simples de los documentos suscritos por el Dr. Jendry M.M., en su carácter de Coordinador Docente del Área de S.I.C. (ASIC) San J.C. y dirigida a la Dra. D.R.A., en su carácter de Coordinadora de Docencia Estatal, donde reporta el desempeño y las eventualidades ocurridas con la hoy querellante.

Que a los folios 05 al 07 del referido expediente, cursa copia del Acta de la Reunión Extraordinaria, celebrada en fecha 30 de junio de 2009 por el Comité Académico Bolivariano Estadal de S.d.D.M., a fin de tratar el caso disciplinario de la hoy actora, como estudiante de 3er año del Programa Nacional de Formación en Medicina Integral Comunitaria de la Parroquia San José.

Al folio 08 del expediente administrativo, corre inserta copia de la notificación de la hoy querellante de fecha 30 de junio de 2009, a fin de ser convocada a una reunión relacionada con el proceso docente del Programa de Medicina, siendo que, a través de nota manuscrita se desprende lo siguiente: “Nota: la estudiante se quedó con el original, no quiso firmar en señal de recibido. Se leyó la convocatoria en el aula de clase, en presencia de todos los compañeros.”

De los folios 09 al 11 del expediente administrativo, consta acta de fecha 07 de julio de 2009, contentiva de la reunión a la cual fue convocada la hoy querellante, siendo que del contenido de la misma se evidencia que ésta compareció a la misma, y tuvo la oportunidad de exponer sus alegatos en relación a su caso.

Posteriormente se evidencia de autos que en fecha 15 de julio de 2009, el Comité Académico Bolivariano Estadal de Salud (CABES) del Distrito Metropolitano de Caracas, tomó la decisión de “…tipificar el conjunto de faltas incurridas por la estudiante D.M.M.M., titular de la Cédula de Identidad Nº 11926509, como: Falta Disciplinaria GRAVE; y en consecuencia, sancionar a la estudiante D.M.M.M., titular de la Cédula de Identidad Nº 11926509, con la medida de: Suspensión temporal por dos (2) años del Programa de Medicina Integral Comunitaria.” (Folios 24 al 30 del expediente administrativo); siendo informada de dicha de dicha decisión, mediante notificación recibida en fecha 22 de julio de 2009 tal y como lo señaló en su escrito libelar, la cual cursa de los folios 57 al 58 del referido expediente.

Por otro lado se evidencia asimismo, que a los folios 60 y 61 del expediente administrativo, corre inserto escrito de apelación consignado por la hoy querellante en fecha 30 de julio de 2009, ante el Comité Académico Bolivariano Estadal de Salud (CABES) del Distrito Metropolitano de Caracas, contra la medida disciplinaria dictada por dicho Comité en fecha 15 de julio de 2009; siendo decidida mediante reunión de fecha 04 de agosto de 2009, se decidió ratificar la decisión anterior (Folios 69 y 70 del expediente administrativo) y se notificó a la querellante en esa misma fecha, tal y como se desprende de los folios 71 al 73 del referido expediente.

Posteriormente, se desprende del folio 204 del expediente administrativo, notificación de medida disciplinaria recibida por la hoy querellante en fecha 05 de octubre de 2009, mediante la cual se le informa que los integrantes del Comité Interinstitucional del Programa Nacional de Formación en Medicina Integral Comunitaria en reunión de fecha 16-09-2009, consideraron la apelación efectuada por ella en contra la falta disciplinaria calificada como grave, y una vez examinados y evaluados los documentos y alegatos presentados, teniendo en cuenta los hechos comprobados, ratifica la medida disciplinaria interpuesta por el C.A.B.E. de Salud (CABES) en todos sus términos, indicando que una vez agotadas todas las instancias señaladas en el reglamento disciplinario del Programa Nacional de Formación en Medicina Integral Comunitaria (PNFMIC), puede recurrir al jerárquico superior, Ministro de Educación Superior.

Ahora bien, de las actuaciones anteriores observa este Juzgado que ciertamente, tal y como lo manifestó la representación fiscal, no consta en autos prueba alguna de notificación de inicio del procedimiento, más sin embargo, de las actas verificadas se tiene, que la hoy recurrente fue informada a fin de comparecer a una reunión para tratar lo concerniente a su caso, siendo que, del contenido de las documentales cursantes a los folios 09 al 11 del expediente administrativo, se desprende que se llevó a cabo dicha reunión en fecha 07 de julio de 2009 y, que la hoy recurrente asistió a la misma, aún cuando no se evidencie firma alguna por parte de ésta como constancia de haber asistido efectivamente, ni tampoco que de los argumentos expuestos a lo largo del presente procedimiento, ésta haya desconocido tal hecho, razón por la cual se tiene por cierto el mismo.

Sin embargo, debe resaltarse el hecho que para la oportunidad en que se llamó a comparecer no existía ninguna tipificación previa de la causa de comparecencia que formulara cargos de manera específica y sus posibles consecuencias, lo cual garantizaría la oportunidad de defenderse debidamente. La ausencia específica de cargos, contraviene de manera frontal lo previsto en el artículo 49 de nuestra Constitución, constituyendo una evidente violación del derecho al debido proceso y su garantía de defensa, lo cual, de conformidad con las previsiones del artículo 25 eiusdem, determina la nulidad del acto cuestionado.

Con relación a la violación del numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado debe señalar que se desprende a través del mismo, que sólo la ley puede reglar los supuestos o tipos que constituyan delitos, faltas o infracciones, así como la determinación de su consecuencia jurídica que es la sanción, lo cual excluye a los actos administrativos o cualquier otro instrumento jurídico como medio de determinación, bien de la falta o de la pena. Sin embargo, concatenando las previsiones del artículo 49 con el artículo 156, ambos de nuestra Constitución, se tiene que sólo la Ley Nacional podrá regular lo referido a las faltas y las penas en general, toda vez que se trata de una garantía de reserva legal, que está destinada a proteger derechos de rango constitucional.

Por tanto, visto que en el caso de autos se impugnan los actos administrativos por violación al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que, a decir de la actora, su conducta fue calificada como falta grave y por ende fue sancionada de acuerdo a un reglamento ilegal, es por lo que se debe señalar que las mismas deben ser reguladas única y exclusivamente mediante ley, a través de los órganos a quienes tengan atribuida la competencia para hacerlo, toda vez que dicho precepto constitucional se tiene como vulnerado desde el mismo momento en que un acto distinto a la ley, regula el supuesto y determina las consecuencias aplicables a cada caso. En consecuencia, evidenciada como ha sido la violación al principio de reserva legal a dicha garantía al invadirse su contenido, cuando establece que nadie puede ser sancionado por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones previstas en leyes preexistentes, es por lo que, los actos administrativos cuestionados en el presente recurso, resultan a todas luces inconstitucionales e ilegales. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de la recurrente en que se declare la ilegalidad del reglamento que se utiliza para la estructuración académica y para sancionar a los estudiantes de Medicina Integral Comunitaria, alegando al respecto que el mismo no ha sido validado ni refrendado por el Ministerio del Poder Popular para la Educación ni ningún órgano del Estado que le dé legalidad y validez al mismo, así como tampoco no ha sido publicado en Gaceta Oficial; incluso la misma Universidad Bolivariana de Venezuela, órgano rector desconoce la existencia y aplicación del mismo tal y como lo señalan de manera expresa en la audiencia de amparo constitucional, al referirse que la Universidad desconocía que se le haya hecho algún procedimiento, este Juzgado observa:

Que ciertamente corre inserta al folio 46 del presente expediente, copia certificada de un Informe emitido por la Universidad Bolivariana de Venezuela y suscrita por la Secretaria General y Secretaria del C.U. de dicha Casa de Estudios, donde señala:

PRIMERO: No existe por parte de esta Universidad Bolivariana de Venezuela, medida de suspensión temporal en contra de la ciudadana D.M.M.D.M., identificada con el Nº V- 11.926.509.

SEGUNDO: El Reglamento Disciplinario aplicado a la referida estudiante, no ha sido emanado de esta Casa de Estudios, ni aplicados por órganos de esta Universidad. (…)

Ahora bien, visto el extracto referido previamente es preciso indicar que el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela atribuye a todos lo jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental; lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas.

De allí, que la Administración encuentra límites de su actuación en el denominado “Bloque de la Legalidad”, el cual engloba el ordenamiento jurídico de manera general, pero cuando de reserva legal se trata, sólo encuentra esa cobertura en actos con fuerza y rango de “Ley” y no en actos sublegales como son los “Reglamentos”, reiterando que cualquier limitación de derechos constitucionales sólo puede admitirse –según sea el caso- a través de la Ley.

Por tanto, al verificar el caso de autos se tiene, que de los folios 128 al 139 del presente expediente corren insertas copias simples del “Reglamento Disciplinario del Programa Nacional en Medicina Integral Comunitaria”, siendo el caso que del mismo no se desprenden datos concernientes a su publicación en Gaceta Oficial, así como tampoco quienes dictaron el mismo. Ahora bien, toda vez que previamente se determinó que la materia sancionatoria es parte de la reserva legal y, que constitucionalmente se estableció que nadie puede ser sancionado por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones previstas en leyes preexistentes, es por lo que, al aplicar dicho principio al caso de autos se desprende que el mismo no fue garantizado, toda vez que a través de los actos impugnados en el presente recurso se sancionó a la hoy querellante basado en dicho reglamento, del cual se desconocen sus datos de elaboración y la validez del mismo.

De manera que, al verificarse tal hecho se observa que el referido Reglamento viola directamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente lo establecido en el numeral 6 del artículo 49, incidiendo así, en la declaratoria de nulidad de los actos administrativos cuestionados, de conformidad con las previsiones del artículo 25 ejusdem, en su relación con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, visto que el Reglamento que sirvió de base para aplicar las sanciones a la hoy actora, atenta directamente contra la garantía del debido proceso consagrada en la Carta Magna, DESAPLICA por control difuso de la constitucionalidad, el mencionado texto reglamentario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 Constitucional. Así se decide.

Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide.

Corresponde en este estado, observar que en el presente caso, este Tribunal dictó medida cautelar mediante la cual se suspendieron los efectos de los actos cuestionados, ante lo cual, se presentaron distintas propuestas a elección de la actora, para reanudar o continuar con su formación académica.

Al respecto ha de indicarse que la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo, implicaba en principio, el cese inmediato de los efectos de los mismos, que implica no sólo la medida de suspensión, sino el retiro de sus actividades en el centro de estudios de San José; sin embargo, no puede escapar a este Tribunal que aplicando un sistema de cohortes, el transcurso del tiempo implica necesariamente un progreso cuya separación impediría la continuación en un mismo estado con sus condiscípulos, salvo que se hiciera en sacrificio de los necesarios estudios y pruebas de suficiencia, lo cual redundaría en perjuicio del cursante y del propio sistema, a lo cual habría de agregarse la necesaria indisposición entre docentes, autoridades y cursante que se evidencia del estudio de las actas, lo cual se encuentra sometido a instancias distintas tales como cuerpos policiales y Fiscalía General de la República, incluso en respeto de la “Medida de Protección” dictada por la Fiscalía General de la República, según la cual dos docentes de la Parroquia San José no pueden acercársele a la ahora actora, razón por la cual, a los fines que la ahora actora pueda continuar con los estudios regulares del programa, ha de continuar en las sedes propuestas por la Coordinación del programa nacional de Formación en Medicina Integral Comunitaria de la Universidad Bolivariana de Venezuela.

En virtud de los razonamientos expuesto previamente, este Juzgado debe declarar el presente recurso CON LUGAR. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la ciudadana D.M.M.D.M., portadora de la cédula de identidad Nro. 11.926.509, representada por la abogada K.Y. QUERALES RODRIGUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 95.699, contra los actos administrativos de fechas 22 de julio de 2009 y 04 de agosto de 2009, dictados por el Comité Académico Bolivariano Estadal de Salud (CABES) del Distrito Metropolitano y contra el acto administrativo de fecha 05 de octubre de 2009, dictado por el Comité Interinstitucional del Programa Nacional de Formación en Medicina Integral Comunitaria (PNFMIC), mediante los cuales se le impone la medida de suspensión temporal por dos (02) años del referido programa, y se le imputan faltas calificadas como graves.

Se ordena la continuación del programa cursado por la actora en Medicina Integral Comunitaria, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de septiembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ,

J.G.S.B.

EL SECRETARIO

JAN CABRERA

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

JAN CABRERA

Exp. Nro. 09-2675.-