Decisión nº 1019 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Vargas, de 16 de Diciembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de la Coordinación del Trabajo del Estado Vargas.

Maiquetía, dieciséis de diciembre de dos mil quince

205º y 156º

ASUNTO : WP11-R-2015-000057

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2014-000112

SENTENCIA DEFINITIVA

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IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: D.R.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-14.389.643.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: M.F.R., SARAHEVELI MENDOZA Y R.A., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 100.609, 45.642 y 61.846, respectivamente.

PARTES DEMANDADAS: TEAM 321, C.A. inscrita por ante Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha veintidós (22) de febrero de dos mil cinco (2005), anotado bajo el Número 45, Tomo 8-A-Pro con domicilio legal ubicado en la Urbanización Los Palos Grandes.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.M., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos el número 96.801.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES (APELACION).

-II-

-II-

SINTESIS DE LA LITIS

Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha nueve (9) de octubre del año dos mil quince (2015), por la profesional del derecho M.F.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada en fecha diecinueve (19) de octubre del año dos mil quince (2015), por el Tribunal de Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas.

La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil quince (2015).

En fecha ocho (8) de diciembre de dos mil quince (2015), se celebró la misma y la parte recurrente en la audiencia, expuso sus alegatos, tal y como consta en el video grabación y la respectiva acta, en ese sentido, esta Juzgadora estando dentro de la oportunidad dictar el texto íntegro del fallo lo hace conforme a las siguientes consideraciones.

-III-

CONTROVERSIA

En este sentido, señala la partes recurrente durante la celebración de la correspondiente Audiencia Oral y Pública por ante este Tribunal, lo siguiente:

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE y RECURRENTE:

Que apela en primer lugar por no haberse aplicado la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, en virtud que el trabajador fue contratado por el empresa Team 321, C.A., con el cargo de timonel para trabajar en el buque C.E., para transportar combustible y gas entre otras cosas.

Asimismo, señala que si bien es cierto en las resultas de las pruebas de informes fue contratada la empresa Setglobe Consultores de Servicios LDA por PDVSA, como se explica que el actor laboraba en este buque C.E. por otra subcontratista para trasladar combustible y gas, lo cual a consideración del apelante de alguna manera cumple con la tarea establecida en el contrato colectivo de la Industria Petrolera, conforme a la cláusula 2 que señala en lo que respecta al personal de la contratista y subcontratista quien ejerce para la empresa obras inherentes y conexas con las actividades de Pdvsa, le corresponde los beneficios del contrato colectivo, no obstante, no se explica cómo puede vulnerarse los derechos del trabajador, si el actor está laborando bajo estas normas del contrato colectivo y le son aplicables.

Igualmente, manifiesta que no se evidencia en autos existencia de un contrato directo entre la demandada con PDVSA, sin embargo, no existe explicación del por qué el actor trabaja con el buque C.E., que se encargaba de llevar combustible y gas entre otras cosas durante un (1) año, de ser así entonces el actor está en desconocimiento de las condiciones, ya que a él cuando se le contrata se le informa su funciones y estas funciones son inherentes y conexas.

Por otro lado, apela a la falta de aplicación de las consecuencias jurídicas por la indemnización por despido, en razón que le fueron suscrito tres (3) contratos de trabajo, con la intención del patrono de pretender terminarla con la figura de relación a tiempo determinado, lo cual en observancia a la consecuencia jurídica del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, no se cumple en este caso con los supuestos previstos en dicha norma.

Por último, apela de las pruebas desechadas por el Tribunal AQuo relativo al recibo de bono de trincado y destrincado por estar emanada de copia simple y por una tercera empresa y que tuvo participación en la relación de trabajo, es decir, Naviera Star del Caribe, y esta emitió pago de bono de trincado y destrincado, mal puede la demandada hacer este tipo de táctica para evadir las responsabilidades, lo que origina un indicio en búsqueda de la verdad, es que en ese año de relación de trabajo, le fueron canceladas tales conceptos, igualmente con las exhibiciones de los recibos de pago de utilidades, vacaciones, bono vacacional, libros de registro de entrada y salida, que no fueron exhibido en la audiencia, pero por no aportar copia, ni señalar los datos, fueron desechados por el Tribunal AQuo, muchas empresas no otorgan recibos y liberación de estos pagos y queda en estado de indefensión los trabajadores, es por lo que, por lo antes expuesto solicita que la presente apelación sea declarada con lugar.

MOTIVA

Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

Asimismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

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El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia N° 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008) la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en la cual se indica que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual estableció lo siguiente:

El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el

objeto de la apelación. Ello es así en el p.c. ordinario (…).

(…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior

.(Subrayado del Tribunal)”.

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte demandante y recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, 1) Determinar si es procedente la aplicación de la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo con respecto a los recibos de bono de transporte de carga peligrosa, trincado y destrincado de cargas; recibos de pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades; y del Libro de Registro de Entrada y Salida; 2) Analizar la valoración de las documentales referente a los recibos de pago de bono de trincado y destrincado; 3) Verificar si es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo 2011-2013 suscrita entre PDVSA S.A. y la Federación Unitaria de Trabajadores del Petróleo del Gas, sus Similares y Derivados de Venezuela; y 4) Analizar si es procedente el pago de la indemnización por despido injustificado, por cuanto la terminación de la relación de trabajo es por culminación de contrato de trabajo a tiempo indeterminado.

Hechos admitidos

Que el actor comenzó a prestar servicio para la demandada desempeñándose el cargo de timonel en fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012), asimismo, admitió que la relación de trabajo culminó en fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013) por culminación de contrato a tiempo determinado.

Que devengó como último salario básico mensual la cantidad de cinco mil trescientos veintisiete bolívares con cuarenta céntimos (Bs.5.327,40), y por compensación dos mil seiscientos sesenta y tres con setenta céntimos (Bs.2.663,70), resultando un salario mensual de siete mil novecientos noventa y nueve bolívares con diez céntimos (Bs.7.999,10).

Hechos negados

Que sea aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, asimismo, niega rechaza y contradice que la empresa Team 321, C.A., sea propietaria del tanquero de bandera Panameña C.E. y que transporta combustible y gas a los Roques desde el Puerto de la Guaira.

Que se haya suscrito tres (3) contratos de trabajo, por otro lado, niega que la entidad de trabajo demandada haya sido contratada por la empresa Pdvsa Petróleos de Venezuela, S.A., asimismo, rechaza que la empresa demandada ejecute obras inherentes y conexas con las actividades a que se refiere los artículo 49 y 50 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Que se le haya cancelado al trabajador concepto de bono de riesgo por carga peligrosa y bono de trincado y destrincado de carga.

Hechos Controvertidos

De acuerdo a la forma en que dio contestación de la demanda la parte accionada y de acuerdo a los puntos objeto de apelación se encuentra en controversia si es o no aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de Petróleo, igualmente, observa esta Sentenciadora que está controvertido el bono de trincado y destrincado de carga peligrosa, igualmente, se encuentra en controversia si el trabajador efectivamente fue contratado bajo la figura de contrato de trabajo por tiempo indeterminado.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En este particular, en materia laboral la carga de la prueba y su distribución viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, ello por mandato expreso del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que señala textualmente lo siguiente:

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. (Negrillas y subrayado del Tribunal)

Por tanto, con fundamento en el contenido del artículo antes citado y concatenado con el artículo 135 ejusdem, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión y a quien los contradiga invocando un hecho nuevo, teniendo el empleador siempre la carga de la prueba de la causa del despido y el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo.

En tal sentido, el demandado tiene la obligación de expresar con claridad en la contestación de la demanda cuales hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, igualmente, expresar los hechos o fundamentos de su defensa, visto que en caso de omitirse tiene como consecuencia jurídica para el demandado, la admisión de aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales al contestarse la demanda no se hubiere hecho la correspondiente determinación requerida o no aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

En ese orden, la decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Decisión número 419, de fecha once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), que estableció lo siguiente:

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos…” (Subrayado de esta Alzada)

De acuerdo a lo antes explicado en concordancia a los criterios Jurisprudenciales antes citados, infiere esta Sentenciadora que en materia laboral cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral se invierte la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los conceptos inherentes a la relación de trabajo, es decir, éste debe probar la improcedencia de todos los conceptos inherentes a la relación de trabajo, igualmente, cuando sea negada por el demandado la prestación de servicio debe el accionante demostrar la relación que la unió con el patrono, por otro lado, es necesario clarificar que los Jueces deben analizar el motivo por el cual la demandada omitió fundamentar su rechazo, por cuanto, podría tratarse de un hecho negativo absoluto denominado así por nuestro Alto Tribunal, por ser indeterminados en el tiempo y espacio y necesariamente debe ser probado por quien afirma la ocurrencia de tales hecho.

En tal sentido, conforme a lo demandado y las excepciones opuestas, este Tribunal determina que le corresponde a la demandada demostrar los hechos nuevos invocados en el escrito de contestación, es decir, que el trabajador fue contratado bajo a tiempo determinado con fecha de inicio desde el veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012) hasta el veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013), asimismo, a efecto de determinar si es procedente la aplicación o no de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, quien Sentencia en razón que estamos en presencia de un punto de mero derecho que debe ser resuelto de acuerdo a lo previsto en nuestra legislación laboral en concordancia con la Convención Colectiva de Trabajo 2011-2013 suscrita entre PDVSA S.A. y la Federación Unitaria de Trabajadores del Petróleo del Gas, sus Similares y Derivados de Venezuela , por tal motivo, quien Sentencia no le atribuye carga de la prueba a ninguna de las partes respecto solo a este particular, todo ello conforme al Principio de Iuris Novit Curia, del mismo modo, esta Juzgadora le atribuye la carga probatoria a la parte demandante de demostrar que el ciudadano D.R.C. devengaba bono de trincado y destrincado de carga peligrosa. ASI SE ESTABLECE.

Valoración de las pruebas aportadas al proceso

Una vez delimitado la carga probatoria en el presente caso, procede esta Alzada a analizar las pruebas aportadas por las partes al proceso.

Pruebas Promovidas por la Parte Demandante

1. Documentales

   1.1- Consignó marcado “1” en original Contrato de Trabajo suscrito por la entidad de trabajo demandada y el trabajador accionante de fecha veintitrés (23) de octubre de dos mil doce (2012), cursante del folio cuarenta y seis (46) al cuarenta y nueve (49) de la primera pieza del expediente, se verifica que la parte demandada en la audiencia de juicio la impugnó por cuanto aún cuando tiene sello no fue firmada por la demandada, por su parte la parte demandante al respecto no empleó el mecanismo previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para insistir y hacer valer su autenticidad el contenido de dicho documento, en consecuencia, esta Juzgadora la desestima del acervo probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   1.2- Consignó marcado “2” copia simple de Contrato de Trabajo por tiempo determinado suscrito entre la entidad de trabajo demandada y el trabajador accionante en fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012), cursante del folio cincuenta (50) al cincuenta y tres (53) de la primera pieza del expediente, visto que la parte de demandada en el devenir de la audiencia de juicio no la desconoció, ni la impugnó, esta Sentenciadora le otorga pleno valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende contrato de trabajo suscrito en fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012), entre Team 321, C.A. con el ciudadano D.R.C. a tiempo determinado con duración de doce (12) meses contados a partir de a fecha de embarque, con el cargo de Timonel, con el objeto de prestar servicio de forma exclusiva a bordo del M-N Cristina o e cualquier otro buque propiedad, operado o administrado por el Armador de dicho buque, asimismo, puede apreciar que el salario mensual estipulado a favor del trabajador por el servicio prestado es por la cantidad de cuatro mil noventa y ocho (Bs.4.098,00), mas dos mil cuarenta y nueve bolívares (Bs.2.049,00), por concepto de bono nocturno, compensación por horas extraordinarias, trabajos en días de descansos y feriados, del mismo modo, observa que la demandada cancela por concepto de utilidades 45 días, 15 días de bono vacacional con 30 días de disfrute vacaciones, en este sentido, este Tribunal adminiculará este medio de prueba con el resto del material probatorio a los fines de la resolución de los puntos apelados. ASÍ SE ESTABLECE.

   1.3- Consignó marcada “3” hasta “15” Recibos de Pago de salarios, cursante del folio cincuenta y cuatro (54) al sesenta y dos (62) de la primera pieza del expediente, visto que la parte demandada en el devenir de la audiencia de juicio no la desconoció, ni la impugnó, esta Juzgadora le otorga valor probatorio conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se aprecia que el trabajador se le cancelaba el salario de forma quincenal, asimismo, se evidencia que además del salario básico mensual le era cancelado el conceptos denominado como sueldo a bordo, en este sentido, este Tribunal adminiculará este medio de prueba con el resto del material probatorio a los fines de la resolución de los puntos apelados. ASÍ SE ESTABLECE.

   1.4- Consignó marcada desde el número “16” hasta el número “21”, Constancias de Bono por Trincado y Destrincado de Carga de los meses de septiembre y octubre de dos mil trece (2013), C.d.B.d.R. correspondiente a los meses de septiembre y octubre de dos mil trece (2013), Relación del Personal al Servicio de la Empresa y Hoja Indicativa del Itinerario del Buque C.E., observa esta Juzgadora que la valoración de los presente documentos tratan sobre un punto apelado por la parte demandante y recurrente, en ese sentido, este Tribunal a los fines de resolver si es procedente la valoración de dichas pruebas considera oportuno señalar lo indicado por el Tribunal AQuo respecto a los referidos elementos:

   “…Promovió, marcado “16”, CONSTANCIA DE BONO POR TRINCADO Y DESTRINCADO DE CARGA DEL MES DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL TRECE (2013), cursante a los folios sesenta y tres (63) al sesenta y cuatro (64) del expediente, visto que la misma fue impugnada en su oportunidad procesal correspondiente por la parte demandada por no emanar de su representada. Al respecto, se observa que la misma fue presentada en copia simple con emblema de Naviera Star del Caribe, C.A. sin firma ni sello de quien emana, por tanto se desecha conforme al principio de alteridad de la prueba. Así se decide.

   Promovió, marcado “17”, CONSTANCIA DE BONO POR TRINCADO Y DESTRINCADO DE CARGA DEL MES DE OCTUBRE DE DOS MIL TRECE (2013), cursante al folio sesenta y cinco (65) del expediente y visto que fue impugnada por la parte contraria por no emanar de su representada. Al respecto, se observa que la misma fue presentada en copia simple con emblema de Naviera Star del Caribe, C.A. sin firma ni sello de quien emana, por tanto se desecha conforme al principio de alteridad de la prueba. Así se decide.

   Promovió, marcado “18 y 19”, C.D.B.D.R. CORRESPONDIENTE A LOS MESES DE SEPTIEMBRE Y OCTUBRE DE DOS MIL TRECE (2013), cursantes a los folios sesenta y seis (66) al sesenta y siete (67) del expediente, la misma fue impugnada en su oportunidad procesal correspondiente por la parte. Al respecto, se observa que las mismas fueron presentadas en copias simples con emblema de Naviera Star del Caribe, C.A. sin firma ni sello de quien emana, por tanto se desecha conforme al principio de alteridad de la prueba. Así se decide.

   Promovió, marcado “20”, RELACIÓN DEL PERSONAL AL SERVICIO DE LA EMPRESA, cursante al folio sesenta y ocho (68) del expediente, la cual fue impugnada en su oportunidad procesal correspondiente por la parte demandada. Al respecto se observa, que se presenta en copia simple una relación con la sin firmas ni sellos por parte de quien emanan, en consecuencia, se desechan conforme al principio de alteridad de la prueba. ASI SE DECIDE.

   Promovió, marcado “21”, HOJA INDICATIVA DEL ITINERARIO DEL BUQUE C.E., cursante al folio sesenta y nueve (69) del expediente, visto que la misma fue impugnada en su oportunidad procesal correspondiente por la parte demandada, por no emanar de su representada. Al respecto del la misma se aprecia salida y llegada del Buque C.E., desde el puerto de la Guaira al Puerto de los Roques, suscrita y sellada por el capitán del buque ciudadano Bernis Hidalgo, sin embargo la misma se desecha por emanar de un tercero que no fue llamado a juicio a los fines de ratificar su firma y contenido en conformidad con lo establecido en el articulo 79 eiusdem. ASI SE DECIDE…”

   Se verifica que el Tribunal AQuo, desestimó conforme al Principio de Alteridad de la Prueba las documentales promovidas por la parte actora denominadas; Bono por Trincado y Destrincado de Carga de los meses de septiembre y octubre de dos mil trece (2013); C.d.B.d.R. correspondiente a los meses de septiembre y octubre de dos mil trece (2013); Relación del Personal al Servicio de la Empresa, en razón que las mismas fueron presentadas en copias simples con emblema de Naviera Star del Caribe, C.A. sin firma ni sello de quien emana.

   Al respecto constata esta Sentenciadora del video audiovisual de la audiencia de juicio, específicamente al momento de la evacuación y control de los cuestionados medios probatorios, la parte demandada las impugnó por no ser emitida por la entidad de trabajo Team 321 C.A., en tal sentido, verifica que tales documentos poseen membrete de la empresa Naviera Star del Caribe y por cuanto, la empresa demandada en el presente caso es Team 321, C.A., y las mismas tratan de documentos emanados de terceros que no son partes en el proceso que deben ser ratificados por este tercero a través de la prueba testimonial, conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tal motivo, visto que tales documentos no emanan de la parte demandada y fueron impugnada por esta en la audiencia de juicio, se desestima de todo valor probatorio las mismas, en razón que no contribuye a la resolución de los hechos controvertidos en la presente causa, en consecuencia se declara IMPROCEDENTE este punto apelado por la demandante y recurrente. ASI SE DECLARA.

2. Exhibiciones

   Asimismo, se observa que la parte demandante solicitó la exhibición por parte de la entidad de trabajo, de las siguientes documentales:

   2.1- Todos los recibos de pago de salarios quincenales durante todo el tiempo que perduró la relación de trabajo, se observa que la parte demandada exhibió los recibos de pagos solicitados a excepción de los recibos de pagos de las primeras quincenas de los meses de enero y febrero de dos mil trece (2013), asimismo, constata esta Sentenciadora que la parte demandada no exhibió los recibos de pago de los meses de noviembre y diciembre de dos mil doce (2012), sin embargo, esta Juzgadora no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que no aportó copia, ni señaló los datos que contiene las documentales solicitadas a exhibir. ASI SE ESTABLECE.

   2.2¬- Recibos de pago de bono por Trincado y Destrincado de Carga, durante toda la relación de trabajo.

   2.3- Recibos de pago de Bono de Riesgo por carga Peligrosa durante toda la relación de trabajo.

   2.4- Recibos de pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades desde que inició la relación de trabajo.

   2.5- Diario de Navegación y Puerto de la M.M.V. desde el veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012), al veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013), se verifica que la parte demandada en el devenir de la audiencia no aportó la exhibición solicitada, en consecuencia, este Tribunal de Alzada es del criterio que la parte quien promueva la exhibición de un documento emanado de su adversario deberá indicar al Tribunal la afirmación o datos del contenido de la prueba documental que desea exhibir ó en su defecto consignar una copia del mismo; por lo que de no haberse consignado en autos documento alguno del cual se pueda verificar su existencia; o en su defecto señalar los datos que conozca del documento no puede tenerse como cierto, ni válido que tal documento existe y menos aún que la misma se encuentra en manos del adversario; por lo que en el presente caso es improcedente la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; toda vez que la norma establece que para tener por admitidos los hechos promovidos mediante la exhibición de documentos deberá por lo menos consignar en copia el documento objeto de exhibición o en su defecto señalar pormenorizadamente el contenido del mismo, y por cuanto la solicitud de exhibición formulada por el actor es imprecisa, con lo cual no cumple con los extremos previstos en la norma antes mencionada, no se aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ASÍ SE ESTABLECE.

   2.6- El Registro de entrada y salida de los Trabajadores, Control de Tiempo o cualquier otra forma de control de tiempo llevado por la empresa desde el veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012) hasta el veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013).

   2.7- Los Contratos de Trabajo suscritos por la empresa demandada desde la fecha de ingreso a la entidad de trabajo, se verifica que la demandada aportó contrato de trabajo original de fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012), cursante del folio noventa y tres (93) al noventa y seis (96), debidamente firmado por el trabajador demandante, se deja expresa constancia que la parte demandante dentro de las pruebas documentales promovidas aportó el contrato de trabajo por tiempo determinado que es el mismo que pretende que sea exhibido, en consecuencia, visto que fue valorada por esta Alzada y no fue desconocida, ni impugnada por la demandada, esta Sentenciadora ratifica la valoración realizada a dicha documental en el párrafo 1.2. ASI SE ESTABLECE.

   Con respecto a la falta de exhibición de las documentales de los particulares 2.2, 2.3, 2.4 y 2.6, observa esta Juzgadora que los mismos son objeto de apelación, en tal sentido, serán resueltos luego de valorar el resto del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

3. Informes

   3.1- De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó al Tribunal oficiar a la Capitanía de Puerto del Puerto La Guaira ubicada en el Terminal de pasajeros de La Guaira, órgano ejecutor del Instituto Nacional de Espacios Acuáticos (INEA), Municipio Vargas, Estado Vargas, a los fines de que informe sí en sus archivos cursan datos y registros sobre los siguientes particulares:

   1) Si el ciudadano D.R.C., titular de la cédula de identidad Nº 14.389.643, es portador de cédula para los titulares y permisados de la M.M.N.;

   2) De las fecha de embarque y desembarque del ciudadano D.R.C., titular de la cédula de identidad número 14.389.643, entre el veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012) y el veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013);

   3) El nombre de la empresa marítima a cargo de los buques en los cuales el ciudadano D.R.C., titular de la cédula de identidad número V-14.389.643 desde el veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012) y el veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013).

   Se verifica que cursan las resulta al folio ciento cincuenta y cinco (155) de la primera (1) pieza del expediente, del mismo se desprende que el ciudadano D.R.C., titular de la cédula de identidad número V-14.389.643, posee forma Q1, N° 97 de fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012), emitida en la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, que se encuentra asentada en el libro de Registro de Cedulación del Personal de la M.M.G.d.P. y Recreo, 01, folio 01, Línea 16, asimismo, expresaron que en sus archivos reposa sólo un desembarco de la M/N C.E.M. N°ARSH-5194 del día siete (7) de noviembre de dos mil trece (2013) y no tiene registros de las empresas donde el ciudadano D.R.C. ha prestado servicio, sin embargo, los mismos no aportan nada a la resolución de la presente controversia. ASI SE ESTABLECE.

   3.2- Asimismo, solicitó oficiar a la empresa PDVSA, Petróleos De Venezuela, S.A., ubicada en la Avenida Libertador, La Campiña, Caracas, Distrito Capital, a los fines de que informe sí en sus archivos cursan datos y registros sobre los siguientes particulares:

   1) Si contrató con la empresa Team 321, C.A., propietaria del Tanquero de bandera panameña C.E., para transportar combustible y gas hacia Los Roques desde el Puerto de la Guaira;

   2) De ser positivo el primer particular, que informe las fechas desde la cual mantienen contrato con la empresa TEAM 321, C.A.;

   Se verifica que las resultas cursan a los autos en el folio ciento cuarenta y nueve (149) de la primera (1) pieza del expediente, del mismo puede apreciar esta Alzada que en relación al particular 1 señaló que el primer contrato para el buque C.E., con la empresa Setglobe Consultores e Servicios Lda, fue realizado en fecha veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012), clarificando que la modalidad de ese contrato es Time Charter, por lo que el armador es responsable de la tripulación del buque, asimismo, con relación al segundo punto indicó que hasta la actualidad se han realizado tres (3) contratos con este Armador para este buque el cual se mantiene hasta la fecha, en este sentido, este Tribunal adminiculará este medio de prueba con el resto del material probatorio a los fines de la resolución de los puntos apelados. ASÍ SE ESTABLECE.

   Pruebas Promovidas por la Parte Demandada

1. Documentales

   1.1 Consignó marcado B copias simples de Estatuto Sociales y Actas Constitutivas de la empresa demandada Team 321 C.A., marcada B cursante al folio setenta y ocho (78) al noventa y dos (92) de la primera (1) pieza del expediente, visto que la parte demandante no la desconoció, ni la impugnó en el devenir de la audiencia de Juicio, esta Juzgadora le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencia Estatutos Sociales registrado en fecha veintidós (22) de febrero de dos mil cinco (2005), ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, de la empresa Constructora 321 C.A., la cual tiene por objeto social la construcción civil y electrónica, mantenimiento civil, electromecánico e industrial, el alquiler, compra y venta de todo tipo de maquinaria y equipo requeridos en el ramo industrial así como también cualquier otra actividad de lícito comercio relacionada o no con el objeto principal, asimismo, se desprende que en fecha ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008), que la misma empresa modificó sus Estatutos respecto al nombre de la compañía y objeto social, quedando entonces denominada con el nombre de Team 321 C.A., teniendo como objeto social de la compañía; contratación de cualquier profesional y cargo que desempeñe el personal marítimo tanto Nacional como Extranjero, para laborar en buques tanto de bandera Nacional como de bandera Extranjera, así como podrá dedicarse al transporte de mercancía tanto por medio acuático como terrestre y aéreo; igualmente podrá comprar y abastecer de mercancías, alimentos y cualquier otra logística que requieran los buques; así como todo lo relacionado con el cabotaje de cualquier tipo de mercancías entre el puerto y otro de un mismo estado Ribereño y de las mercancías surtas en puerto, supervisar labores de embarque de mercancías y surtir logísticamente a cualquier buque que así lo requiera y en general realizar cualquier operación de lícito comercio relacionado con el área marítima y sus actividades conexas, en este sentido, este Tribunal adminiculará este medio de prueba con el resto del material probatorio a los fines de la resolución de los puntos apelados. ASÍ SE ESTABLECE

   1.2- Consignó original marcada D Contrato de Trabajo a tiempo determinado de fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012), suscrito en el ciudadano D.R.C. y la empresa Team 321, C.A., se deja expresa constancia que la parte demandada dentro de las pruebas documentales promovidas aportó copia simple del contrato de trabajo por tiempo determinado que es el mismo que promoviendo dentro de sus pruebas documentales, en consecuencia, visto que esta documental fue valorada por esta Alzada y por cuanto no fue desconocida, ni impugnada por la demandada, esta Sentenciadora ratifica la valoración realizada a dicha documental en el párrafo 1.2. ASI SE ESTABLECE.

   1.3- Consignó marcadas E, E1 y E2, copia simple de Liquidación Final de Prestaciones Sociales, Cheque número 00019396 del Banco Provincial y Recibo de Liquidación de Préstamo, cursantes del folio noventa y siete (97) al noventa y nueve (99) de la primera (1) pieza del expediente, visto que la parte demandante no la impugnó, ni desconoció, en la audiencia de juicio, esta Juzgadora le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismos se evidencia cancelación del beneficio de antigüedad, diferencia de prestaciones sociales, intereses de prestaciones sociales, vacaciones pendientes, bono vacacional pendiente, utilidades arrojando un monto total de cuarenta y dos mil doscientos bolívares con veintisiete céntimos (Bs.42.200,27), asimismo, que posterior a las deducciones efectuadas por la demandada canceló mediante Cheque número 00019396 de fecha dos (2) de diciembre de dos mil trece (2013), del Banco Provincial la cantidad de veintiocho mil novecientos cincuenta y nueve bolívares con noventa y siete céntimos (Bs.28.959,97), en este sentido, este Tribunal la desestima dicha documental por cuanto nada aporta a la resolución de los puntos apelados. ASÍ SE ESTABLECE.

   1.4- Consignó marcada F al F19 Recibo de Pago quincenales expedidos por la empresa demandada, se deja expresa constancia que la parte demandante solicito la exhibición de estos mismos documentos, las cuales fueron exhibidas por la parte demandada, de los mismos se observa que ya fue valorada por este Tribunal por lo que se ratifica la valoración realizada a dichas documentales en el párrafo 2.1. ASI SE ESTABLECE.

4. Declaración de Parte

   Se verifica que la ciudadana Juez del Tribunal de Juicio hizo uso de la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomó la declaración de parte sólo del apoderado judicial de la parte demandada

   Quien en síntesis señaló lo siguiente:

   Que contrató al trabajador demandante para que este cumpliera las funciones de timonel en el Buque C.E., el cual tiene su propio itinerario, sin embargo, dicho buque necesitaba un profesional y es donde fue referido por la empresa Naviera Star del Caribe. Asimismo, indicó que el fletador del C.E. es la empresa Setglobe Consultores Servicios Lda y que el contrato de trabajo celebrado con el demandante efectivamente si se formalizó ante la Capitanía de Puerto donde se verifica la credencial para trabajar como marino en el buque C.E., por último manifiesta que desconoce que tipo de mercancía transportaba dicho buque.

   Este Tribunal de Alzada, le reconoce valor probatorio a la declaración de parte por la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la adminiculará con el acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   Se verifica que el Tribunal Aquo en el devenir de la audiencia ordenó la evacuación de una prueba adicional conforme al artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y ofició al Presidente de Petróleos de Venezuela S.A., a fin de que informe sobre lo siguientes particulares

1. Si la Empresa P.D.V.S.A Petróleos de Venezuela S.A., ha celebrado Contrato de Fletamento sobre el buque o nave C.E.d.b.P., con las siguientes Sociedades Mercantiles: Team 321, C.A., Naviera Star del Caribe, C.A. y Setglobe Consultores de Servicios LDA. De ser afirmativa su respuesta, si quien fungía como Fletador y Fletante durante el período comprendido desde el mes de noviembre de 2012 hasta el mes de noviembre 2013, específicamente para transportar combustible hacia los Roques-Venezuela.

2. Si la Empresa PDVSA Petróleos S.A. ha celebrado contrato de Transporte de Mercancías con la Sociedad Mercantil Team 321, C.A., con la Naviera Star del Caribe, C.A. y con Setglobe Consultores de Servicios LDA. De ser afirmativa su respuesta, informara el tipo de mercancía transportada, durante el período comprendido desde el mes de noviembre de 2012 hasta el mes de noviembre 2013 en el Buque C.E.d.B.P., para transportarla hacia los Roques-Venezuela.

3. Que informe el nombre del Propietario, Armador y/o Fletante del Buque C.E.d.B.P..

   Se verifica que cursan las resultas a los folios ciento sesenta y seis (166) y ciento sesenta y siete (167), de la primera pieza del expediente quien señaló que la empresa Petróleos de Venezuela S.A., ha celebrado contrato de Fletamento sobre el buque C.E.d.b.P. con la Sociedad Mercantil Setglobe Consultores de Servicios LDA, Petróleos de Venezuela S.A. fungía como Fletador y Setglobe Consultores de Servicios LDA como fletante durante el período comprendido desde el mes de noviembre de dos mil doce (2012) hasta noviembre de dos mil trece (2013),para transportar no solo combustible sino también agua y mercancía en general a los Roques Venezuela, igualmente, en las resultas informan que la empresa Petróleos de Venezuela S.A., celebró contrato de transporte de mercancía con la Sociedad Mercantil Setglobe Consultores de Servicios LDA, durante el período comprendido desde el mes de noviembre de dos mil doce (2012) hasta noviembre de dos mil trece (2013), con el fin de transportar combustible Gasolina 91, Diesel Oíl, agua fresca y carga general sobre cubierta hacia Los Roques, por otro lado, señaló que el nombre del fletante del buque C.E.d.b.P. Setglobe Consultores de Servicios LDA, en ese sentido, esta Juzgadora lo adminiculará con el resto del acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

2. Una vez valorados todos los elementos probatorios ofrecidos por las partes pasa esta Juzgadora, a pronunciarse con respecto al punto apelado relacionado a la aplicación de la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con relación a la exhibición de los Recibos de Bono de Transporte de Carga Peligrosa, Trincado y Destrincado de Cargas; Recibos de pago de Vacaciones y Utilidades; y del Libro de Registro de Entrada y Salida.

   Para decidir este Tribunal de Alzada observa:

   Que en el escrito de promoción de pruebas la parte actora solicitó de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la exhibición:

   1. Originales de todos los recibos de pago de bono por Trincado y Destrincado de Carga, durante toda la relación de trabajo; b) Originales de todos los recibos de pago de Bono de Riesgo por carga Peligrosa durante toda la relación de trabajo; c) Todos los recibos de pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades desde que inició la relación de trabajo y d) Del libro de registro de entrada y salida de los Trabajadores, Control de Tiempo o cualquier otra forma de control de tiempo llevado por la empresa desde el veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012) hasta el veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013).

   Se verifica que en el devenir de la audiencia de juicio la parte demandada no exhibió los documentos antes señalados, en ese sentido, esta Juzgadora determinará si el promovente cumplió con los extremos previstos en el artículo 82 de La Ley Orgánica Procesal del Trabajo para declarar la procedencia de la consecuencia jurídica de la referida normal procesal.

   Dicho lo anterior, verifica esta Alzada que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

   Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halla en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se hallado en poder de su adversario.

   Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador. El Tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

   Si el documento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrá como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

   (Negrilla y subrayado de este Tribunal Superior)

   Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 1211 de fecha seis (6) de noviembre de dos mil doce (2012), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, explicó con respecto al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

   Para decidir, la Sala observa:

   Establece el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo que “la parte que debe servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno (…)”.

   Es así como, en atención a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, salvo que se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador, la parte promovente de exhibición debe acompañar un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   (Subrayado del Tribunal Superior)

   De acuerdo a la decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la parte que necesite servirse de un documento que se halla en poder del adversario puede este pedir su exhibición acompañando dicha solicitud de una copia del documento a exhibir o en su defecto afirmar los datos que conozca sobre el contenido del documento, asimismo, observa que es necesario que además de aportar copia o afirmar los datos que conozca, debe aportar prueba que constituya por lo menos presunción grave que tal documento esta o estuvo en poder del adversario, a excepción de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, sin embargo, en ese supuesto es necesario que el trabajador siempre afirme los datos que conoce del instrumento ya que de no ser exhibido en el plazo indicado, y no hubiere en autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto en principio el contenido del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante, a falta de este, se tendrá como ciertos los datos afirmados por el solicitante.

   Ahora bien, teniendo una clara ilustración con respecto al propósito razón y espíritu del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observa que la parte actora ciertamente solicitó tempestivamente la exhibición de: a) Originales de todos los recibos de pago de bono por Trincado y Destrincado de Carga, durante toda la relación de trabajo; b) Originales de todos los recibos de pago de Bono de Riesgo por carga Peligrosa durante toda la relación de trabajo; c) Todos los recibos de pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades desde que inició la relación de trabajo y d) Del libro de registro de entrada y salida de los Trabajadores, Control de Tiempo o cualquier otra forma de control de tiempo llevado por la empresa desde el veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012) hasta el veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013), los cuales en la oportunidad de la audiencia de juicio la demandada no las exhibió, en consecuencia, este Tribunal de Alzada es del criterio que la parte quien promueva la exhibición de un documento emanado de su adversario deberá indicar al Tribunal la afirmación o datos del contenido de la prueba documental que desea exhibir ó en su defecto consignar una copia del mismo todo ello de conformidad a lo previsto en la Ley; por lo que de no haberse consignado en autos documentos alguno del cual se pueda verificar su existencia; no puede tenerse como cierto, ni válido que tal documento existe y menos aún que la misma se encuentra en manos de su adversario; por lo que en el presente caso es improcedente la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; toda vez, que la norma establece que para tener por admitidos los hechos promovidos mediante la exhibición de documentos deberá por lo menos consignar en copia el documento objeto de exhibición o en su defecto señalar pormenorizadamente el contenido del mismo, y por cuanto, la solicitud de exhibición formulada por el actor es imprecisa, con lo cual no cumple con los extremos previstos en la norma antes mencionada, no se aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tal motivo, se declara IMPROCEDENTE, el presente punto apelado por la parte actora. ASÍ SE ESTABLECE.

2. Resuelto el punto anterior corresponde entonces a esta Sentenciadora pronunciarse con relación al punto apelado a si es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo 2011-2013 suscrita entre PDVSA S.A. y la Federación Unitaria de Trabajadores del Petróleo del Gas, sus Similares y Derivados de Venezuela.

   Para decidir esta Juzgadora observa:

   Que la parte actora en su escrito de demanda señaló que el ciudadano D.R.C. inició una relación de trabajo con la demandada, con el cargo de Timonel para transportar combustible y gas a Los Roques a través del Tanquero de Bandera Panameña C.E. propiedad de la empresa Team 321, C.A.

   Asimismo, afirma la parte actora que la empresa Team 321, C.A., además de ser contratada por la empresa Petróleos de Venezuela, S.A. PDVSA, ejecuta obras inherentes o conexas a esta y a la que se refiere los artículos 49 y 50 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por otro lado, indica que al ejecutar la demandada obra inherentes y conexas a la de la sociedad mercantil Petróleos de Venezuela S.A., y en un volumen que constituye su mayor fuente de lucro le corresponde al accionante los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo 2011-2013, suscrita entre PDVSA S.A. y la Federación Unitaria de Trabajadores del Petróleo del Gas, sus Similares y Derivados de Venezuela.

   Por su parte la demandada en su escrito de contestación negó que la demandada sea propietaria del Tanquero de bandera Panameña C.E., que transporta combustible y gas a Los Roques desde el Puerto de la Guaira, asimismo, rechaza la afirmación de trabajador que la empresa Team 321, C.A., esté contratada por la PDVSA Petróleos de Venezuela S.A.

   Igualmente, niega rechaza y contradice la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo 2011-2013, suscrita entre PDVSA S.A. y la Federación Unitaria de Trabajadores del Petróleo del Gas, sus Similares y Derivados de Venezuela, por cuanto la demandada no ejecuta obras inherentes o conexas a las actividades que se refiere los artículos 49 y 50 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, de la misma manera, argumenta que la demandada haya ostentado la condición de contratista, ni subcontratista, ni mucho menos la condición de beneficiaria del servicio alguno.

   El Tribunal AQuo señaló:

   …Por otra parte, quedó plenamente establecido que el objeto de la empresa demandada TEAM 321, C.A. está dirigido a la contratación de cualquier profesional a cargo que desempeñe el personal marítimo tanta nacional como extranjero, para laborar en buques tanto de bandera nacional como de bandera extranjera, así como podrá dedicarse al transporte de mercancías tanto por medio acuático como terrestre y aéreo; igualmente podrá comprar y abastecer de mercancías, alimentos y cualquier otra logística que requieran los buques; así como todo lo relacionado con el cabotaje de cualquier tipo de mercancías entre un puerto y otro de un mismo Estado ribereño, y de las mercancías surtas en puerto, supervisar labores de embarque de mercancías y surtir logísticamente a cualquier buque que así lo requiera, y en general realizar cualquier operación de lícito comercio relacionada con el área marítima y sus actividades conexas. En el caso bajo estudio, se reitera, la empresa TEAM 321, C.A. no fue contratada por P.D.V.S.A. ni se evidenció que haya sido subcontratada por la empresa Mercantil Setglobe Consultores de Servicios LDA, aunado a ello, la actividad que realiza la hoy accionada no guarda inherencia ni conexidad con la actividad principal de P.D.V. S.A. considerando quien decide que dadas las características de la actividad que desarrolla la Sociedad Mercantil TEAM 321, C.A. asi como las circunstancias de contratación que constan en autos, la misma no forma parte del proceso productivo de PDVSA y por ende no existe la inherencia ni conexidad alegada. En consecuencia, resulta forzoso declarar que la Convención Colectiva suscrita entre P.D.V.S.A. PETROLEO, S.A. y la Federación Unitaria de Trabajadores del Petróleo no le es extensible al ciudadano demandante D.R.C. y en consecuencia improcedente el pago por concepto de diferencias derivadas de las cláusulas de la Convención Colectiva. Así se decide…

   De la consideración tomada por el Tribunal AQuo, observa esta Sentenciadora que declaró improcedente la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de Petróleo de Venezuela, en virtud que la entidad de trabajo Team 321, C.A., no fue contratada por la empresa Pdvsa, ni subcontratada con la empresa Setglobe Consultores de Servicios LDA, asimismo, consideró que el objeto social de la compañía demandada no guarda inherencia, ni conexidad con la activad principal que ejecuta la empresa Pdvsa, concluyendo que la Convención Colectiva de Petróleos de Venezuela no le es extensible al trabajador demandante y declaró improcedente los beneficios contenidos en ella.

   En ese sentido, esta Juzgadora a fin de resolver este punto apelado referido a la aplicación en el presente caso de los beneficios del Contrato Colectivo de Petróleo de Venezuela, observa que el demandante alega en su escrito libelar que existe conexidad e inherencia por el servicio prestado por la entidad de trabajo Team 321, C.A., al respecto, la parte demandada en su escrito de contestación señaló que la actividad que desarrolla la demandada no es conexa o inherente a las actividades que realiza la empresa PDVSA Petróleos de Venezuela S.A., toda vez que el objeto social de la compañía es la contratación de cualquier profesional y cargo que desempeñe el personal marítimo tanto Nacional como Extranjero, para laborar en buques tanto de bandera Nacional como de bandera Extranjera, así como también podrá comprar y abastecer de mercancía, alimentos y cualquier otra logística que requiera los buques y no es la misma actividad que realiza la empresa PDVSA y tratándose de un punto de mero derecho esta Juzgadora entrará a verificar si es extensible los beneficios de la Convención Colectiva.

   A los fines de resolver la materia objeto de apelación, considera pertinente este Tribunal señalar lo que la Convención Colectiva de Trabajo 2011-2013 PDVSA Petróleo S.A. & FUTPV; establece en las Cláusulas 2 y 4, referida al ámbito de aplicación personal de la Convención Colectiva.

   “…Cláusula 2, Parágrafo único: “En lo que respecta al personal de las CONTRATISTAS, o subcontratistas que ejecuten para la EMPRESA obras inherentes o conexas con las actividades a que se refieren los Artículos 49 y 50 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras; la EMPRESA le garantizará el disfrute en las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que le corresponden a su TRABAJADOR, salvo aquél personal de CONTRATISTAS, que desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 37, 41 y 432 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras...”

   …CONTRATISTA: persona jurídica constituida conforme a la Ley, que mediante contrato con la EMPRESA, se encarga de ejecutar obras, trabajos o servicios con sus propios elementos, siendo dichas obras, trabajos o servicios inherentes y conexos con la actividad principal de la EMPRESA, en los términos de los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo…

   (Subrayado del Tribunal Superior)

   Los artículos 49 y 50 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; establecen:

   Artículo 49. Son contratistas las personas naturales o jurídicas que mediante contrato se encarguen de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos o recursos propios, y con trabajadores y trabajadoras bajo su dependencia.

   La contratista no se considerará intermediario o tercerizadora.

   Artículo 50. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del ejecutor o ejecutora de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el o la contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

   Del mismo modo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha veinticuatro (24) días del mes de octubre del año dos mil seis (2.006), con ponencia de la magistrada Dra. C.E.P.D.R.; en el caso L.A.M.B. contra las sociedades mercantiles OILTOOLS DE VENEZUELA, S.A.; se estableció lo siguiente:

   Así las cosas, resulta imperativo para la Sala reproducir la normativa prevista en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo; artículo 22 del Reglamento de la ley sustantiva laboral, y la cláusula 3, parágrafo cuarto del Contrato Colectivo Petrolero, para confrontar la presunción de inherencia y conexidad entre el objeto de las codemandadas.

   (…) Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella. (Subrayado del Tribunal Superior)

   Artículo 22.- Contratistas (Inherencia y conexidad): Se entenderá que las obras o servidos ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

   Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

   1. Estuvieren íntimamente vinculados,

   2. Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

   3. Revistieren carácter permanente.

   Parágrafo Único (Presunción): Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.

   Las normas transcritas contemplan la presunción legal de que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante. Tales presunciones tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario –ex artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Las normas transcritas contemplan la presunción legal de que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante. Tales presunciones tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario –ex artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Para que la presunción opere, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.”

   Igualmente, en sentencia de fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil nueve (2009) en Ponencia del Magistrado Emérito Omar Alfredo Mora Díaz; en el juicio interpuesto por el ciudadano Dilso J.C.R., contra las sociedades mercantiles Constructora Termini, S.A. (COTERSA), se señala que la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la presunción inherencia y conexidad es una presunción iuris tantum, al señalar que las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras o de hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario, en este sentido, tal presunción puede ser desvirtuada por prueba en contrario, al demostrarse que no existe inherencia y conexidad; del mismo modo, señala que “en dos situaciones contempla el legislador la presunción de que la actividad que realiza el contratista, es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante: 1) Las obras o servicios realizadas mediante contratos para empresas mineras o hidrocarburos, 2) Cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro” (…) de allí que el criterio de la Sala es que para que la presunción opere debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.”

   Del mismo modo, en sentencia N° 1171 de fecha veintiséis (26) de octubre del año dos mil doce (2012), dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Emérito Dr. J.R.P.; establece con relación a la inherencia o conexidad, lo siguiente:

   Artículo 23. Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el o la contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por este, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

   Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el o la contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

   a) Estuvieren íntimamente vinculados,

   b) Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de este; y

   c) Revistieren carácter permanente.

   Parágrafo Único: Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de este, salvo prueba en contrario.

   La norma reglamentaria establece los requisitos que deben estar presentes entre la obra o servicio ejecutados por el contratista y la actividad propia del contratante para considerar que dichas actividades son inherentes o son conexas.

   (Omisis…) “la Sala observa:

   De acuerdo con la ley sustantiva laboral y con el Reglamento, para que opere la intermediación se requiere el cumplimiento de varios extremos como son: 1) que el intermediario actúe en su propio nombre pero en beneficio de otro, siendo el intermediario responsable de los derechos de los trabajadores, extendiéndose dicha responsabilidad al beneficiario, si éste autorizó expresamente al intermediario para que contratara al trabajador o si el beneficiario hubiese recibido la obra ejecutada; 2) que la actividad para el intermediario constituya su mayor fuente de lucro; y 3) que la misma está en intima relación y se produce con ocasión de ella.”

   Conforme, a lo antes señalado se infiere lo siguiente; para que opere la presunción de inherencia y conexidad necesariamente la actividad que desarrolla la contratista debe tener la misma naturaleza que la actividad que desarrolla la empresa beneficiaria; debe coexistir permanencia o continuidad en la realización de obras que efectúa el contratista para el beneficiario, debe haber concurrencia entre los trabajadores del contratista con los trabajadores del beneficiario de la obra; y por último dicha actividad debe representar la mayor fuente de lucro, es decir, los ingresos deben ser regulares y no accidentales y en un volumen que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

   La parte demandante y recurrente en la audiencia de apelación señala que impugna de la decisión de Primera Instancia, por no haberse aplicado la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, en virtud que el trabajador fue contratado por el empresa Team 321, C.A., con el cargo de timonel para trabajar en el buque C.E., para transportar combustible y gas entre otras cosas.

   Asimismo, considera el apelante de alguna manera el trabajador cumple con la tarea establecida en el Contrato Colectivo de la Industria Petrolera, conforme a la cláusula 2 que señala en lo que respecta al personal de la contratista y subcontratista quien ejerce para la empresa obras inherentes y conexas con las actividades de Pdvsa, en consecuencia le son aplicable los beneficios del contrato colectivo.

   Al respecto, observa esta Juzgadora que el presente caso el ciudadano D.R.C. demanda diferencia por prestaciones sociales, toda vez que, consideran que le es extensible los beneficios previstos en la Convención Colectiva de PDVSA, Petróleos de Venezuela, S.A.; por cuanto su patrono es decir Team 321 C.A., celebró un contrato con la empresa Petróleos de Venezuela, para transportar Combustible y Gas para la localidad de los Roques estado Vargas, ahora bien a los fines de determinar si existe inherencia o conexidad para poder declarar extensible los beneficios establecidos en el Contrato Colectivo de PDVSA, tal y como lo dispone la Cláusula 2 Parágrafo único, de dicho contrato colectivo; debe necesariamente verificarse el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. - Que la actividad que desarrolla la contratista debe tener la misma naturaleza que la actividad que desarrolla la empresa beneficiaria; es decir, debe estar íntimamente relacionada; constata este Tribunal de conformidad a la decisión número 1680 de fecha veinticuatro (24) de octubre de dos mil seis (2006), caso L.M.B. contra las Sociedades Mercantiles Oiltools de Venezuela y Pdvsa, señaló “… Así las cosas, la empresa PVDSA Petróleo, S.A., está dedicada a la actividad de explotación y comercio de hidrocarburo...” igualmente, de acuerdo a las máximas experiencias desarrolla una actividad de refinación, relativa a la destilación, purificación, transformación de hidrocarburos naturales; y una actividad de transporte relativa al traslado de productos refinados a través de poliductos, desde refinerías hasta plantas de distribución y desde las plantas de distribución hasta las estaciones de servicios o plantas industriales, mediante vehículos automotores para el transporte terrestre de carga. Asimismo, se encarga de la recepción, almacenamiento y despacho de productos refinados en las plantas de distribución; mientras que el objeto social de la empresa Team 321, C.A., conforme a la modificación de sus Estatutos Sociales de fecha ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008), es la contratación de cualquier profesional y cargo que desempeñe el personal marítimo tanto Nacional como Extranjero, para laborar en buques tanto de bandera Nacional como de bandera Extranjera, así como podrá dedicarse al transporte de mercancía tanto por medio acuático como terrestre y aéreo; igualmente podrá comprar u abastecer de mercancías, alimentos y cualquier otra logística que requieran los buques; así como todo lo relacionado con el cabotaje de cualquier tipo de mercancías entre el puerto y otro de un mismo estado Ribereño y de las mercancías en puerto, supervisar labores de embarque de mercancías y surtir logísticamente a cualquier buque que así lo requiera y en general realizar cualquier operación de lícito comercio relacionado con el área marítima y sus actividades conexas.

2. Debe coexistir permanencia o continuidad en la realización de obras que efectúa el contratista para el beneficiario, al respecto, en este caso no se evidencia contrato alguno entre la empresa Team 321 C.A. y la empresa Petróleo de Venezuela Pdvsa S.A., por el contrario, lo que si puede apreciar esta Juzgadora conforme a las resultas cursante a los folios ciento sesenta y seis (166) y ciento sesenta y siete (167), de la primera (1) pieza del expediente, que la empresa Petróleos de Venezuela S.A., celebró contrato de Fletamento sobre el buque C.E.d.b.P. con la Sociedad Mercantil Setglobe Consultores de Servicios LDA, y que la empresa Petróleos de Venezuela S.A. fungía como Fletador y Setglobe Consultores de Servicios LDA como fletante durante el período comprendido desde el mes de noviembre de dos mil doce (2012) hasta noviembre de dos mil trece (2013),para transportar no solo combustible sino también agua y mercancía en general a los Roques Venezuela, igualmente, de las resultas se desprende que la empresa Petróleos de Venezuela S.A., celebró contrato de transporte de mercancía con la Sociedad Mercantil Setglobe Consultores de Servicios LDA, durante el período comprendido desde el mes de noviembre de dos mil doce (2012) hasta noviembre de dos mil trece (2013), con el fin de transportar combustible Gasolina 91, Diesel Oíl, agua fresca y carga general sobre cubierta hacia Los Roques, por otro lado, señaló que y el nombre del fletante del buque C.E.d.b.P. Setglobe Consultores de Servicios LDA.

3. - Debe haber concurrencia entre los trabajadores del contratista con los trabajadores del beneficiario de la obra; al respecto, se observa el trabajador demandante no suscribió contrato con la empresa contratista de Pdvsa Petróleos de Venezuela S.A., ni con la empresa Setglobe Consultores de Servicios LDA, aunado a ello se observa del contrato de trabajo suscrito por el trabajador y la demandada que el ciudadano desempeñaba el cargo de timonel y que sus funciones son cumplir con todas las tareas asignadas por el capitán o superiores representante de la empresa demandada, y las normas establecidas en el Capítulo A-Organización a Bordo- del Manual de Instrucción de Flota parte integrante del referido contrato de trabajo.

4. La actividad que desarrolla la contratista a favor del beneficiario debe representar la mayor fuente de lucro, es decir, los ingresos deben ser regulares y no accidentales y en un volumen que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales; de las pruebas se desprende que nunca existió un contrato de servicios con la empresa Petróleos de Venezuela Pdvsa S.A., y la demandada Team 321, C.A., asimismo, no se evidencia de autos que la empresa demandada desarrolle una actividad que represente la mayor fuente de lucro para la empresa Petróleos de Venezuela S.A., por lo que mal podría concluirse que existiere inherencia o conexidad entre estas empresas.

   En este sentido, visto que no quedó evidenciado la existencia de la presunción de inherencia o conexidad entre la empresa demandada, ni la empresa Petróleos de Venezuela S.A., requisitos indispensables para determinar la procedencia de la aplicación del Contrato Colectivo de Pdvsa; la Sociedad Mercantil Team 321, C.A., no estaba obligada a cancelarle a los demandantes los beneficios previstos en la Convención Colectiva de PDVSA, Petróleos de Venezuela, S.A.; sino simplemente debía honrar dichos beneficios conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el preste punto apelado, de acuerdo a las consideraciones antes señaladas. ASÍ SE DECIDE.

3. Resuelto el punto anterior corresponde en lo sucesivo para quien decide resolver el punto apelado con relación al pago de la indemnización por despido injustificado, por cuanto la terminación de la relación de trabajo es por culminación de contrato de trabajo a tiempo indeterminado.

   Para decidir este Tribunal de Alzada observa:

   Que la parte actora en su escrito de demanda señala que suscribió tres (3) contratos con duración de tres (3) meses, seis (6) meses y doce (12) meses, en el cual en todos se estableció que comenzaría a entrar en vigencia a partir de la fecha de embarque, siendo la fecha de embarque el día veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012), de igual forma, indica que el primer contrato fue firmado en fecha día veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012) y el último contrato se le hizo firma a comienzos del mes de junio de dos mil doce (2012), pero afirma que la empresa demandada colocó como fecha veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (2013), asimismo, el accionante en la audiencia de apelación reitera y ratifica que la parte demandante manifestó que el actor suscribió tres (3) contratos de trabajo.

   Por su parte la demandada en su escrito de contestación de la demanda, reconoce que la relación de trabajo inició en fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012) hasta el veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013) por culminación de contrato a tiempo determinado, en tal sentido, tal cual como fue señalado anteriormente corresponde a la demandada demostrar que el trabajador fue contrato por tiempo determinado desde el veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012) hasta el veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013),

   El Tribunal AQuo en su parte motiva señaló:

   … Asimismo, el artículo 64 ibidem establece los supuestos de contrato a tiempo determinado el cual podrá celebrarse únicamente en los siguientes casos: a) cuando lo exija la naturaleza del servicio b) cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador o trabajadora c) cuando se trate de trabajadores o trabajadoras de nacionalidad venezolana que prestarán servicios fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad en esta ley d) cuando no haya terminado la labor para la que fue contratado el trabajador o trabajadora y se siga requiriendo de los servicios, bien sea por el mismo trabajador o trabajadora u otro u otra. Señala además que será nulo el contrato de trabajo por tiempo determinado por causas distintas a las antes señaladas, en consecuencia, el trabajador o trabajadora se encontrara investido de la estabilidad prevista en la Ley. En el caso bajo estudio, primeramente la representación judicial no demando la nulidad del contrato suscrito entre el accionante y la entidad de trabajo demandada y en forma genérica indica que el contrato no cumple con ninguna de los supuestos previstos en la norma sin especificar las razones que tiene para tal argumento. Es decir, no indicó las razones por las cuales el contrato no cumple con la naturaleza del servicio, si el objeto del contrato no fue la de sustituir provisionalmente a un trabajador; no especificó si la labor del trabajador (timonel) para la cual fue contratado se seguía requiriendo en el buque C.E.. En virtud de lo anterior, considera quien decide que el contrato de trabajo a tiempo determinado celebrado entre las partes cursante en autos mantiene su validez en los términos convenidos entre las partes observándose que la relación de trabajo culminó al expirar el contrato el 26 de noviembre de 2013, por tanto improcedente la indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Sustantiva Laboral...

   De acuerdo a lo considerado por el Tribunal AQuo observa esta Alzada que declaró improcedente la indemnización por despido injustificado, por cuanto el actor no demandó la nulidad del contrato, tampoco señaló las razones por el cual considera que el contrato de trabajo no cumple con la naturaleza del servicio, si el objeto del contrato no fue la de sustituir provisionalmente a un trabajador, o en su defecto no especificó si la labor para cual fue contratado se seguía requiriendo en el buque C.E., por lo que en ausencia de todo ello declara que el contrato de trabajo celebrado entre el accionante y la demandada mantiene su validez en los términos convenidos y culminó al expirar en fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013).

   En ese sentido, esta Juzgadora considera necesario citar el contendido del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras el cual establece lo siguiente:

   Artículo 64. El contrato de trabajo, podrá celebrarse por tiempo determinado únicamente en los siguientes casos:

   a) Cuando lo exija la naturaleza del servicio.

   b) Cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador o trabajadora.

   c) Cuando se trate de trabajadores o trabajadoras de nacionalidad venezolana que prestarán servicios fuera del territorio del República Bolivariana de Venezuela, d conformidad con lo establecido en esta Ley.

   d) Cuando no haya terminado la labor para la cual fue contrato el trabajador o trabajadora y se siga requiriendo de los servicios, bien sea por el mismo trabajador o trabajadora u otro u otra.

   e) Será nulo el contrato de trabajo por tiempo determinado por causas distintas a las antes señaladas, en consecuencia, el trabajador o trabajadora se encontrara investido de la estabilidad propia prevista en esta Ley.

   En tal sentido, esta Juzgadora puede apreciar que la parte actora afirma que suscribió tres (3) contratos de trabajo, sin embargo, de las actas procesales solo cursan dos (2) contratos, el cual uno de ellos le fue otorgado pleno valor probatorio, en razón que no fue desconocido, ni impugnado en su oportunidad por la demandada, con respecto, al otro contrato de trabajo la parte demandada en su oportunidad desconoció la firma y visto que la parte demandante no insistió en su valor y no empleó el mecanismo legal para comprobar la autenticidad de la presunta firma realizada por un causante de la demandada, razón por la cual esta Sentenciadora la desestima del acervo probatorio, en este sentido, en el presente asunto el ciudadano D.R.C. suscribió contrato de trabajo a tiempo determinado solo con la entidad de trabajo Team 321, C.A., en fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012), cuya duración era de doce (12) meses contados a partir de a fecha de embarque, Para desempeñar el cargo de Timonel, con el objeto de prestar servicio de forma exclusiva a bordo del M-N Cristina o en cualquier otro buque propiedad, operador o administrador por el Armador de dicho buque, por otro lado, aprecia este Tribunal que tal contrato cumplió con el tiempo estipulado por las partes, toda vez que, la relación de trabajo inició en fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012) y culminación el veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013), tal y como señalan ambas partes en su escrito libelar y escrito de contestación de la demanda, de tal modo, que la relación de trabajo que existió entre el actor y la demandada culminó por la expiración del término del contrato a tiempo determinado previamente convenido por las partes, lo cual hace inferir que tal vínculo laboral entre las partes fue por tiempo determinado, más no a tiempo indeterminado como lo señala la parte actora, por lo que se declara IMPROCEDENTE, la indemnización por despido injustificado alegada por la actora. ASI SE DECIDE.

   En virtud de haber quedado resueltos los puntos apelados en la presente decisión, esta Juzgadora, procede a confirmar lo establecido en la parte motiva de la decisión dictada en Primera Instancia, atendiendo a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente transcritos, los cuales han establecido que quedan los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada; en los términos siguientes:

   FIRMES Y EJECUTORIADOS

   Determinado lo anterior, a continuación se pasa a verificar si existen diferencias de pago de acuerdo con lo establecido en la Ley Sustantiva Laboral.

   Demandante: D.R.C. Cargo: TIMONEL DEMANDADO: TEAM 321, C.A. INGRESO: 26-11-2012 EGRESO: 26-11-2013 EGRESO:

   Mes/Año Salario Normal Mensual Salario normal diario Ref. Utilidad Ref. Bono Vacac. Alícuota Utilidades Alícuota Bono Vac. Salario Integral Dias abon. Antig.acr.. Mens. Antigüedad Acumulada

   26-11-2012 a 30-11-2012 1.024,50 34,15 45 15 4,27 1,42 39,84 0

   01-12-2012 A 31-12-2012 7.171,50 239,05 45 15 29,88 9,96 278,89 15 4.183,38 4.183,38

   01-01-2013 A 31-01-2013 6.147,00 204,90 45 15 25,61 8,54 239,05 - 4.183,38

   01-02-2013 A 28-02-2013 6.147,00 204,90 45 15 25,61 8,54 239,05 - 4.183,38

   01-03-2013 A 30-03-2013 5.122,00 170,73 45 15 21,34 7,11 199,19 15 2.987,83 7.171,21

   01-04-2013 A 30-04-2013 5.532,30 184,41 45 15 23,05 7,68 215,15 - 7.171,21

   01-05-2013 A 31-05-2013 7.991,10 266,37 45 15 33,30 11,10 310,77 - 7.171,21

   01-06-2013 A 30-06-2013 6.659,25 221,98 45 15 27,75 9,25 258,97 15 3.884,56 11.055,77

   01-07-2013 A 31-07-2013 5.327,40 177,58 45 15 22,20 7,40 207,18 - 11.055,77

   01-08-2013 A 31-08-2013 7.014,41 233,81 45 15 29,23 9,74 272,78 - 11.055,77

   01-09-2013 A 30-09-2013 8.701,42 290,05 45 15 36,26 12,09 338,39 15 5.075,83 16.131,60

   01-10-2013 A 31-10-2013 6.392,88 213,10 45 15 26,64 8,88 248,61

   01-11-2013 A 26-11-2013 7.991,10 266,37 45 15 33,30 11,10 310,77 16.131,60

   Articulo 142 literal "C" :Bs. 310,77 x 30 días= Bs. 9,322,95 60

   Luego de efectuar las operaciones jurídico-matemáticas observa este Tribunal que la empresa demandada no adeuda monto alguno por concepto de antigüedad, vacaciones, bono vacacional ni utilidades en consecuencia se declara improcedente el pago de diferencias por dichos conceptos, con base a la Ley Sustantiva Laboral, de acuerdo con el siguiente detalle:

   SALARIO PROMEDIO ANUAL /360 DIAS = SALARIO DIARIO PARA UTILIDADES 81.221,86 225,62

   Dias Salario diario Cobrar PAGADO POR LA EMPRESA DIFERENCIA a /favor del trabajador

   ANTIGÜEDAD 142 60 16.131,60 17.580,45 -1.448,85

   Vacaciones pendientes 30 266,37 7.991,10 7.991,10 -

   Bono vacacional pendiente 15 266,37 3.995,55 3.995,55 -

   Utilidades 2013: 45 DIAS /12 MESES X 11M= 41,25 225,62 9.306,83 11.986,65 -2.679,83

   Utilidad 2012: 45/12MESE X 1MES 3,75 225,62 846,08

   TOTAL UTILIDAD Bs. 9.306,83+846,08=10,152,90

   Total 38.271,15 41.553,75 0-0

   Menos pagado x la empresa ANTICIPO s/ps -5.000,00 -5.000,00 -

   33.271,15 36.553,75 -3.282,60

   Por otra parte demandó el pago de TEA (beneficio de alimentación), en el caso de sub iudice es necesario, verificar lo dispuesto en Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.666 el 4 de mayo de 2011 la cual tiene por objeto regular el beneficio de alimentación para proteger y mejorar el estado nutricional de los trabajadores y las trabajadoras, a fin de fortalecer su salud, prevenir las enfermedades ocupacionales y propender a una mayor productividad laboral. En este sentido, establecen los parágrafos segundo y tercero del artículo 2 que los trabajadores y las trabajadoras contemplados en el ámbito de aplicación de la Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (03) salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, y podrá ser concedido, concertada o voluntariamente, por los empleadores y las empleadoras a las trabajadores y las trabajadoras que devenguen una remuneración superior al límite estipulado. Asimismo el Reglamento de la citada Ley establece en el artículo 19 que los trabajadores acreedores del beneficio de alimentación que perciban salarios variables, y que en virtud de las fluctuaciones salariales en determinados periodos superen el límite establecido en el parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley de Alimentación continuaran percibiendo el beneficio hasta tanto su salario normal no supere dicho límite en un periodo de seis (06) meses continuos.

   Establecido lo anterior, seguidamente se detallan los salarios mínimos Decretados por el Ejecutivo Nacional durante la relación de trabajo del accionante:

   Decreto Gaceta Oficial Fecha Salario Minimo Tres (03) Salarios Minimos

   8920 39.908 del 24/04/2012 01/09/2012 2.047,52 6.142,56

   30 41.157 30/04/2013 01/05/2013 2.457,02 7.371,06

   30 41.157 30/04/2013 01/09/2013 2.702,73 8.108,19

   30 41.157 30/04/2013 01/11/2013 2.973,00 8.919,00

   El salario normal devengado por el trabajador durante la relación de trabajo no se excedió del límite establecido por el lapso de seis (06) meses continuos, aun cuando se evidencia el mismo presentaba fluctuaciones, en consecuencia le corresponde por derecho dicho beneficio en los términos siguientes:

   Salario normal mensual devengado:

   Mes/Año Salario Normal Mensual

   26-11-2012 a 30-11-2012 1.024,50

   01-12-2012 A 31-12-2012 7.171,50

   01-01-2013 A 31-01-2013 6.147,00

   01-02-2013 A 28-02-2013 6.147,00

   01-03-2013 A 30-03-2013 5.122,00

   01-04-2013 A 30-04-2013 5.532,30

   01-05-2013 A 31-05-2013 7.991,10

   01-06-2013 A 30-06-2013 6.659,25

   01-07-2013 A 31-07-2013 5.327,40

   01-08-2013 A 31-08-2013 7.014,41

   01-09-2013 A 30-09-2013 8.701,42

   01-10-2013 A 31-10-2013 6.392,88

   01-11-2013 A 26-11-2013 7.991,10

   CUADRO CESTA TICKETS

   Año/ mes dias valor UT Valor por mes A pagar

   26-11-2012 A 30-11-2012 4 150 0,50 300,00

   dic-12 19 150 0,50 1.425,00

   ene-13 22 150 0,50 1.650,00

   feb-13 18 150 0,50 1.350,00

   mar-13 21 150 0,50 1.575,00

   abr-13 21 150 0,50 1.575,00

   may-13 22 150 0,50 1.650,00

   jun-13 19 150 0,50 1.425,00

   jul-13 22 150 0,50 1.650,00

   ago-13 22 150 0,50 1.650,00

   sep-13 20 150 0,50 1.500,00

   oct-13 23 150 0,50 1.725,00

   nov-13 17 150 0,50 1.275,00

   Total 18.750,00

   Por cuanto se evidenció en el dispositivo del fallo del acta de la audiencia oral y pública celebrada el día viernes dos (02) de octubre de 2015, un error en el monto condenado por concepto de beneficio de alimentación, este Tribunal en atención a la norma contenida en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión directa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y conforme a la sentencia R.C. Nº AA60-S-2012-001601 de fecha 13 de noviembre de 2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, salva de oficio, el error cometido en la sumatoria del cálculo del beneficio de alimentación, correspondiéndole por derecho al demandante, la cantidad de DIECIOCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES EXACTOS (Bs. 18.750,00) y no la cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES EXACTOS, (Bs. 5.250,00). Así se decide.

   Habiendo asistido parcialmente la razón al accionante en cuanto a la procedencia de la totalidad de los conceptos demandados, la presente demanda ha de ser declarada parcialmente con lugar en el dispositivo del fallo. Así se decide

   De acuerdo a lo antes señalado, se declarará en el dispositivo del presente fallo, se declara IMPROCEDENTE el punto referido a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo 2011-2013 suscrita entre Pdvsa S.A. y la Federación Unitaria de Trabajadores del Petróleo del Gas, sus Similares y Derivados de Venezuela, IMPROCEDENTE, el pago de la indemnización por despido injustificado, por cuanto la terminación de la relación de trabajo es por culminación de contrato de trabajo a tiempo determinado, se declara IMPROCEDENTE, la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con relación a la exhibición de las siguientes pruebas: recibos de bono de transporte de carga peligrosa, trincado y destrincado de cargas; recibos de pago de vacaciones y utilidades; y del libro de registro de entrada y salida, IMPROCEDENTE, el punto referido a la desestimación de los recibos de pago de trincado y destrincado de carga peligrosa, y se CONFIRMA la decisión del Tribunal AQuo, PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano D.R.C. en contra de la Sociedad Mercantil TEAM 3,2,1, C.A. por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros beneficios, en consecuencia, se condena a la entidad de trabajo TEAM 3,2,1, C.A. a pagarle al demandante D.R.C., la cantidad de DIECIOCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES EXACTOS, (Bs18.750,00). ASI SE DECLARA.

   DISPOSITIVO

   Por los motivos antes expuestos este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho M.F.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora en contra de la sentencia de fecha nueve (9) de octubre de dos mil quince (2015), dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Vargas.

SEGUNDO

Se declara IMPROCEDENTE el punto referido a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo 2011-2013 suscrita entre PDVSA S.A. y la Federación Unitaria de Trabajadores del Petróleo del Gas, sus Similares y Derivados de Venezuela.

TERCERO

Se declara IMPROCEDENTE, el pago de la indemnización por despido injustificado, por cuanto la terminación de la relación de trabajo es por culminación de contrato de trabajo a tiempo determinado.

CUARTO

Se declara IMPROCEDENTE, la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con relación a la exhibición de las siguientes pruebas: Recibos de Bono de Transporte de Carga Peligrosa, Trincado y Destrincado de Cargas; Recibos de pago de Vacaciones y Utilidades; y del Libro de Registro de Entrada y Salida.

QUINTO

Se CONFIRMA la decisión del Tribunal AQuo

SEXTO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano D.R.C. en contra de la Sociedad Mercantil TEAM 3,2,1, C.A. por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros beneficios, en consecuencia, se condena a la entidad de trabajo TEAM 3,2,1, C.A. a pagarle al demandante D.R.C., la cantidad de DIECIOCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES EXACTOS, (Bs18.750,00).

OCTAVO

No hay condenatoria en costas.

A partir del día hábil siguiente a la presente fecha, las partes podrán interponer los recursos legales pertinentes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, a los diez (10) días del mes de diciembre el año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA,

Dra. V.V.

EL SECRETARIO

Abg. MIGUEL SUARSE

En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y treinta horas de la tarde (03:30 p.m.).

EL SECRETARIO

Abg. MIGUEL SUARSE

Exp. WP11-R-2015-000057

VV / miguel suarse.-