Decisión nº IG012013000522 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 18 de Septiembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 18 de Septiembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2013-000216

ASUNTO : IP01-R-2013-000216

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Mediante oficio N° 1CO-2285/2013, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Tucacas, presidido por la Abogada NINOSKA ROSILLO, remitió a esta Sala el recurso de apelación con efectos suspensivos ejercido por la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, representada por el Abogado F.J.P.P., en su condición de Fiscal Provisorio, contra la decisión dictada en audiencia de presentación celebrada en fecha 10 de Septiembre de 2013, que impuso al ciudadano DANNYS J.L.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 12.586.495, Operador de Máquinas Pesadas, domiciliado en la calle El Cementerio, casa S/N°, Boca de mangle, estado Falcón, Medidas de protección y seguridad para la víctima, de conformidad con lo establecido con el artículo 87 numerales: 3, 5, 6 y 7 y cautelar de las contenidas en el artículo 92 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; consistentes en la salida del hogar común del agresor, prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de acosar a la víctima en la escuela, en la casa, etc, por sí o terceras personas, arresto transitorio por 48 horas en el Comando Policial de Tucacas, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, en grado de Tentativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingreso que se dio al asunto en fecha 16 de Septiembre de 2013, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Tal como se evidencia a los folios 52 al 58 del presente asunto, la decisión que fue proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Tucacas, resolvió:

… este Tribunal de Control N° 1, del Circuito Judicial penal Extensión Tucacas Estado Falcón, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide en los siguientes términos: PRIMERO: Visto la forma en que se presentaron los hechos según el Ministerio Público 19° así como lo alegado por la Defensa técnica, se acuerda con lugar la aprehensión en flagrancia de conformidad con el ordinal 1” del artículo 44 de la Constitución y el articulo 93 de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v.. SEGUNDO: Se admite la precalificación de los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 y concatenado con el artículo 80 del Código Penal. TERCERO: Se acuerda la tramitación de la causa por el procedimiento Especial, solicitado por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el Artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.l.d.V. CUARTO: en cuanto a la Medida a imponer este Tribunal acuerda Medida de protección y seguridad para la víctima de conformidad con lo establecido con el artículo 87 numerales: 3, 5, 6 y7 y cautelar de la contenida en el artículo 92 numeral 1 de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v.; que consiste: salida del hogar común del agresor, prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de acosar a la víctima en la escuela, en la casa, etc, por sí o terceras personas, arresto transitorio por 48 horas en el Comando Policial de Tucacas Edo. Falcón al ciudadano DANNYS J.L.A., titular de la C.I.N°: V-4.369.829 por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 concatenado con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana F.M.C.. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 87 numerales 3,5,6 y 7 y 92 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. Regístrese, Publíquese, Diarícese. Remítase el presente asunto a la Fiscalía 19° en su oportunidad legal. Cúmplase…

DE LA FUNDAMENTACIÓN LEGAL DEL RECURSO DE APELACIÓN DE EFECTOS SUSPENSIVOS

El artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012, consagra:

La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación, y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Conforme a esta norma legal, toda decisión dictada por el Juez de Control que acuerde la libertad del imputado en alguno de los delitos o supuestos en ella previstos y sea apelada por el Ministerio Público oralmente en la audiencia, suspenderá la ejecución de la misma hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva el referido recurso, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo de las actuaciones.

En el presente caso, se está ante la decisión que dictó la Jueza Primera del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, en fecha 10 de Septiembre del año en curso y publicada el 11/09/2013, que acordó imponer al imputado de autos las medidas consistente en Medida de protección y seguridad para la víctima de conformidad con lo establecido con el artículo 87 numerales: 3, 5, 6 y7 y cautelar de la contenida en el artículo 92 numeral 1 de la ley orgánica Especial consistentes en: salida del hogar común del agresor, prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de acosar a la víctima en la escuela, en la casa, etc, por sí o terceras personas, arresto transitorio por 48 horas en el Comando Policial de Tucacas, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el artículo 406.1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, cuya pena excede en su límite máximo de los doce (12) años y estar comprendido en los casos previstos por el aludido artículo 374, por tratarse del delito de Homicidio Intencional Calificado en grado de tentativa la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal.

Como se observa, se está en presencia de dos de los supuestos establecidos en el artículo 374 del señalado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para la admisibilidad de la apelación ejercida con efectos suspensivos por la Fiscalía del Ministerio Público, por tratarse uno de los delitos imputados a la procesada de los denominados de lesa humanidad y que excede la pena de doce años en su límite máximo, por lo cual se está ante el supuesto de impugnabilidad objetiva previsto en la Ley para el ejercicio del recurso de apelación de efectos suspensivos.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende del acta levantada en la audiencia de presentación que la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, interpuso el recurso de apelación de efectos suspensivos, inmediatamente después de que la Jueza decidiera sobre la imposición de medidas cautelares al imputado, alegando como fundamentos lo siguiente:

… ejerzo el recurso de efecto Suspensivo de conformidad con los artículos 423, 424, 426, 428 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera el Ministerio Público la violación del numeral 1 del artículo 236 eiusdem, pues el delito que se le imputa merece pena privativa de libertad cuya acción penal no esta prescrita, aunado a la pena que se pudiera llegar a imponer fundados y serios elementos de convicción que el imputado es el autor o partícipe como son: declaración de la propia víctima, quien manifiesta haber tenido una discusión, que le rozó gasolina, y tenía un yesquero en la mano y que con un golpe logro quitarle el yesquero. 2.- Declaración de testigos M.L. quien entre otras cosas manifestó: “... Juvenal puso la manguera y saco la gasolina del camión y dijo que le iba a decir a F.A. que ella iba a quemar el camión, se calmó un rato y volvió a regar gasolina dejando el camión en la calle, y vino y agarro un pote de crema de arroz y zumbó gasolina, luego paso por donde estaba mi mamá le dio un manotazo y le tumbó el yesquero. 3.- Declaración de Yusmairis López, quien entre otras cosas manifestó: “... en ese momento mi mamá estaba recogiendo el patio y vino el abrió el tanque de la gasolina del camión y vino el abrió el tanque de la gasolina del camión y comenzó a echar gasolina, luego discutieron como a las siete de la noche y agarro gasolina y se le lanzo al cuerpo y mamá le dio un manotazo y le tumbó el yesquero. 4.- Acta donde se evidencia lugar, modo y tiempo de la aprehensión del ciudadano D.J.L.A., titular de la C.I.N°: V-12.586.495. 5) Lectura de los derechos del imputado. 6) Cadena de custodia del bidón de color b.t.m.. 7) Inspección técnica practicada por el C.I.C.P.C. Tucacas. 8) Experticia legal, así mismo considera el Ministerio Público la violación del parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el hecho punible aun en grado de tentativa supera los 20 años. Solicita que el presente recurso surta sus efectos por lo cual ha sido fundado. Es todo” .

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por otra parte, se desprende del contenido del Acta levantada en la audiencia de presentación, que la Abogada Ysbelia Robles, en su carácter de Defensora Pública Penal del procesado, dio contestación al recurso de apelación en los términos siguientes: “… en este acto consta que hubo una denuncia y que el acta de denuncia se encuentra viciada, solicitando el Ministerio Público la nulidad de la misma. Se pregunta esta defensa ¿y las demás actas no estarán viciadas? ¿Cómo saberlo? R.- Tendríamos que traer a los funcionarios para determinarlos, pues se evidencia que mi defendido fue voluntariamente a colocarse a derecho, asimismo esta defensa se aparta de lo solicitado por el Ministerio Público por cuanto lo aquí narrado no encuadra en la solicitud de la privativa de libertad. Es todo…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Tal como se estableció en párrafos que preceden, el punto que se somete a la consideración de esta Corte de Apelaciones respecto de la decisión que dictó el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, como controvertido, es meramente resolver si está o no ajustada a derecho la decisión que pronunciara la Jueza al término de la audiencia de presentación, al imponer al imputado varias medidas tendientes a evitar acercarse a la víctima, consistentes en Medidas de Protección a ésta, por lo cual esta Corte de Apelaciones realizará las presentes consideraciones:

Se verifica del auto recurrido que la Jueza estableció las razones por las cuales concurrían en el presente caso los tres extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal así como el primer parágrafo del artículo 237 eiusdem, para el decreto de medidas de coerción personal distintas a la privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, relativos a la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no esté evidentemente prescrita, como es el delito de Homicidio Intencional Calificado en grado de Tentativa; Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de tal hecho, y la existencia en el caso particular del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, al poder influir sobre los testigos por ser el imputado pareja de la víctima.

Así se desprende de la recurrida al establecer:

… De los elementos que hasta ahora obran en autos, se puede presumir que los hechos expuestos pudieran corresponderse con el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATWA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 concatenado con el artículo 80 del Código Penal, sin embargo se hace necesaria la revisión de las actas que conforman la presente causa tales como:

Denuncia de fecha 09-08-2013, suscrita por funcionarios policiales de San Juan de los Cayos rendida por la ciudadana F.M.C., donde expuso: “siendo las 17:00 horas de la tarde tuvo una discusión con J.A., quien jala el camión rego una gasolina en el patio donde yo estaba quemando una basura, y a mi también. Folio 4.

• Orden fiscal de inicio de investigación suscrita por el Fiscal 19° del Ministerio Público, de fecha 09-09-13.

• Acta de entrevista de fecha 08-09-13, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía de San Juan de los Cayds, rendida por la ciudadana M.L., donde expuso: “yo como a las 6:00 para que mi mamá y vi que estaba discutiendo y pregunté a mi mamá no quería hablar con el y ella estaba quemando monte y ella pidió gasolina y el le dijo que no y Juvenal puso una manguera y sacó fa gasolina del camión en el suelo y le dijo que le iba decir a F.A. que ella había quemado el camión, se calmó un rato y llego mi esposo y habló con el y se puso grosero y empezó con mi mamá de nuevo y regó gasolina y nos salimos afuera y el dejo el camión en la calle y mami le decía mete el camión y le decía déjalo ahí y como mi mamá lo ignoraba porque no quería hablar con el y vino buscó un pote de crema de arroz y busco gasolina y ahí paso por donde estábamos y se la echo a mi mamá e intento encender un yesquero y mi mamá se lo tumbo con la mano y entró J.P. y le dio con un palo y le dijo tu vas a ir preso por lo que me hiciste y ahí dijo vamos a explotar toditos y quiso prender el camión y como no prendió se fue a poner la denuncia, y mi amiga llamo a mi tía y dijo que Juvenal la estaba denunciando y ahí mi mamá fue en una moto a denunciar, es todo”

Acta de entrevista de fecha 08-09-13, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía de San Juan de los Cayos, rendida por la ciudadana Yusmairis López, donde expuso: “el señor Juvenal estaba tomando con otro señor y comenzó hablar ... estaba mi mamá recogiendo el patio y vino el y abrió el tanque de la gasolina del camión, y discutimos como a las siete de la noche, el estaba llamando a mi mamá y no le hizo caso y agarro gasolina y se la lanzo en el cuerpo y con un yesquero quiso encender a mi mamá pero no encendió y fue donde mi mamá le dio un manotazo y le tumbo el yesquero, le saque la ropa y no se quiso ir, fue al camión a prenderlo, vino un muchacho y le dio un palazo.

Acta policial: de fecha 08-09-13, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía de San Juan de los Cayos, dejan constancia de la siguiente diligencia: “siendo aprox. Las 9 de la noche el ciudadano Dannys J.L.A. manifestó que había sido agredido por varias persona, en ese momento se presentó la ciudadana F.M.A. que el ciudadano Dannys Lugo la había maltratado verbalmente y le había arrojado en el cuerpo gasolina e intentó prenderla con un yesquero y los vecinos lo ayudaron, se procedió a su aprehensión, es todo”

• Cadena de custodia de fecha 08-09-13, de un bidón de color blanco de tamaño mediano.

• Lectura de sus derechos, de fecha 08-09-13, suscrito por funcionarios del C.I.C.P.C. Tucacas.

• Inspección técnica del sitio del suceso con fijación fotográfica.

En atención a las consideraciones que se desprenden del análisis de las actas que constan en autos mencionadas anteriormente y a la celebración de la Audiencia de Presentación a juicio de este Tribunal, en este asunto se acredita, tal y como lo señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de: 1) un hecho punible que merece Pena Privativa de Libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, Homicidio calificado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 406 concatenado con el art. 80 del Código Penal. 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la ejecución del hecho punible en comento como lo son, la acta policial, Acta de denuncia, actas de entrevistas. 3) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de este caso en particular, de los presupuestos señalados en los numerales 1, 2 y especialmente el 3 del artículo 236 y el parágrafo primero del artículo 237 Ejusdem, en la búsqueda de la verdad respecto de este asunto concreto de investigación, porque puede interferir en la declaración de los testigos por ser pareja de la denunciante. Considera quien aquí decide que en este caso en particular, que puede ser razonablemente satisfecha la Privación de Libertad con la aplicación de una medida de protección y seguridad para la víctima de conformidad con lo establecido con el artículo 87 numerales 3, 5, 6 y 7 y 92 numeral 1 de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v.; que consiste: salida del hogar común del agresor, prohibición de acercarse, prohibición de acosar a la víctima en la escuela, en la casa, etc, por si o tercera persona y el arresto transitorio por 48 horas en la policía de Tucacas. La detención preventiva o el arresto transitorio solamente encuentra justificación, cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1. Asegurar la presencia procesal del imputado.

2. Permitir el descubrimiento de la verdad. 3. Garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar, yo le agregaría un cuarto fin, como es garantizar la protección de los derechos que le asisten a la victima, previstos en el articulo 3 de la Ley Orgánica Especial, en especial la protección de las mujeres particularmente vulnerables a la violencia de género. De esta conclusión se deriva, que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la privación provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos. Por cuanto se esta en una etapa incipiente del proceso y no se tiene el contradictorio. Motiva la presente decisión el caso de que observa esta Juzgadora que se solicito la nulidad absoluta de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal de la acta de denuncia realizada en la Policía de San Juan de los Cayos por las partes intervinientes en la Audiencia de flagrancia, porque al presentarle la misma a la víctima señaló que ella no había firmado esa denuncia, y del estudio del asunto penal se observa que es el mismo funcionario que suscribió las otras actas de entrevistas de los testigos creando la duda si estas también fueron falseadas por dicho funcionario, además de lo manifestado por la víctima que sus hijos no están de acuerdo con esa relación de pareja entre ella y el precitado imputado, razón por la cual se concluye con esa imposición de medidas de protección y seguridad contenidas en el artículo 87 y Medida cautelar de la contenida en el artículo 92 numeral 1 de la Ley especial para así salvaguardar a la víctima. Se decreta la flagrancia y que se continué con el procedimiento especial establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v.. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Conforme se desprende del texto de la recurrida, la razón fundamental que privó en la Jueza para acordar medidas cautelares al procesado, fue la convicción que alcanzó de que las finalidades del proceso podían verse satisfecha a través de la imposición de tales medidas de protección a la víctima para ser cumplidas por el imputado de autos, antes que la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, amén de la circunstancia de que la víctima había reconocido en Sala que la denuncia que aparecía como efectuada por ésta en la Policía de San Juan de los Cayos no la había firmado, y del estudio que efectuó la Jueza del asunto penal observaba que el mismo funcionario que suscribió las otras actas de entrevistas de los testigos era el mismo que recibió dicha denuncia, por lo cual le creó la duda si esas también pudieron haber sido falseadas por dicho funcionario, motivo por el cual declaró la nulidad de la aludida acta, incluso, por petición también del Ministerio Público, debiendo esta Sala indagar en las actuaciones procesales a fin de verificar lo acontecido en el presente caso y así se observa:

   Que del acta levantada en la audiencia oral de presentación, que corre agregada a los folios 19 al 25 del presente expediente, se desprende que, tanto el ciudadano D.J.L.A. como la ciudadana F.M.C., rindieron declaración ante el Tribunal de Control en los términos siguientes:

   … “Ese día yo estaba desarmando mi carro, limpiando el carburador, llego su hijo me quiso voltear, yo estaba lleno de grasa y gasolina, y se metió ella para separarnos yo nunca quise quemarla, en ese momento se cayo la gasolina y luego dijeron que yo quise quemarla, solo quiero separación, ella por su lado y yo por el mío. Es todo.- ACTO SEGUIDO SE LE OTORGA LA PALABRA A LA VICTIMA LA CIUDADANA F.M.C., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NV-12.031.670., quien manifestó su deseo de querer declarar “Eso fue el día Sábado 07/10/2013, como a las 06:00 de la tarde, Ellos estaban discutiendo, eso sucedió afuera de la casa, y como yo estaba quemando una basura en el patio me puse muy nerviosa por la candela que estaba muy cerca de la gasolina que tenia cerca, y saque a mi mamá, a los nietecitos y estaban mis dos hijas, adentro de la casa no hubo nada, todo sucedió afuera, solo pedí es una carta de alejamiento porque el toma mucho es todo.- seguidamente solicita la palabra la defensa Pública quien Pregunta a la Victima identificada en autos A quien se refiere usted cuando dice ellos estaban discutiendo? Respuesta A mi hijo J.P. es todo.- El fiscal del Ministerio Publico no tiene Preguntas. ACTO…

   De ambas declaraciones obtiene esta Sala que en el caso de autos no llegó a producirse un ataque directo por parte del procesado a la víctima que permita inferir que haya puesto en peligro la vida e integridad física de la misma. Seguidamente se lee del texto del acta de la audiencia de presentación, que le fue concedida la palabra a la Defensa, quien opuso una solicitud de nulidad de de la segunda denuncia efectuada por la víctima y que corría a los autos, a tenor de lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue decidido en un Punto previo por la Juzgadora, estableciendo:

   … Con fundamento en las consideraciones previas, este Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal de estado Falcón, extensión Tucacas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, dicta el siguiente pronunciamiento: PUNTO PREVIO; En cuanto a lo observado por la ciudadana Defensa, riela al folio (5) acta de denuncia suscrita por funcionarios, la cual una vez colocada a la vista de la victima en sala, manifiesta la misma “ que no esta firmada por ella”, en este mismo estado el representante del Ministerio Público solicita la nulidad de la misma de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se acuerda por estar viciada, asimismo se acuerda librar oficio al superior Inmediato para la apertura del procedimiento respectivo…

   Advierte esta Alzada que la señalada acta de denuncia anulada aparece redactada de manera manuscrita a bolígrafo, apreciándose otra acta contentiva de denuncia, en la que la víctima señala:

   … Yo vengo a denunciar a mi pareja D.J.L.A., ya que tuve una discusión con él como a las seis de la tarde de ayer y él como andaba borracho yo me negué hablar con él y después en la noche metió el camión, yo tenia la basura encendida y regó la gasolina del tanque y la del camión en la parte arriba de la casa y empezó a montarse en el camión con ganas de tumbar la casa y yo saque mi familia de la casa uy (sic) luego agarró un yesquero y quería encender la casa y forsege (sic) con él y le quité el yesquero y comenzó a ofenderme y luego el se fue y yo me fui a la policía y mi sorpresa el estaba aya (sic) colocando una denuncia y lo acusé yo lo que había pasado en la casa y el policía lo metió preso. Terminada la versión por parte de la denunciante el funcionario interroga de la manera siguiente: PREGUNTA: Diga usted, lugar, hora y fecha del hecho que narra. CONTESTO: en mi casa en la dirección ante mensionada (sic), comenzó a la seis de la tarde la discusión del día de ayer 07/09/2013. PREGUNTA: Diga usted, alguna otra persona en particular se ha percatado de hecho que usted narra. CONTESTO: estaba mi mama mis hijas, y mi yerno y otro que es como un hijo mío. PREGUNTA: Diga usted, quienes están dispuesto a declarar. CONTESTO: las dos hijas mías MARYURIS LOPEZ Y M.D.C.L., mi mama no puede es diabética y los demás no se encuentran salieron de viaje a trabajar. PREGUNTA: Diga usted, que parentesco tiene usted con el ciudadano que menciona como autor del hecho que narra. CONTESTO: era mi pareja. PREGUNTA: Diga usted, motivo por el cual el ciudadano que menciona en la presente denuncia tomo esa aptitud (sic) agresiva. CONTESTO: porque yo le decía que dejara de tomar…

   Tal declaración coincide con lo apreciado en las actas procesales, cuando se verifica que el imputado de autos fue aprehendido en circunstancias presuntas de delito flagrante en la propia sede de la Policía de la Zona Policial N° 9, el día 08/09/2013, cuando compareció voluntariamente para denunciar la agresión de la que presuntamente había sido objeto, al momento en que la víctima de autos se encontraba en dicho recinto de policía.

   Por otra parte, se constata un acta de entrevista de la ciudadana M.L., hija de la víctima, quien expuso:

   … “yo como a las seis para que mi mama y vi que estaba discutiendo y pregunté y mi mamá me dijo que juvenal estaba hablando como la ponía en la cama y yo le fui y le dije a Juvenal que hablara decentemente pero mi mamá no quería hablar con él y entonces ella estaba quemando monte y ella pidió gasolina y el dijo que no y Juvenal puso una manguera y sacó la gasolina del camión en el suelo y le dijo que le iba decir a Francys Arias que ella había quemado el camión y se calmó un rato y llegó mi esposo y habló con él y se puso grosero y empezó con mi mama de nuevo y regó gasolina y no salimos afuera y el dejo el camión en medio de la calle y mami le decía que metiera el camión y él decía déjalo hay (sic) y como mi mamá lo ignoraba porque no quería hablar con él y vino buscó un pote de crema de arroz y buscó gasolina y hay (sic) pasó por donde estábamos y se la hecho (sic) a mi mama e intento encender un yesquero y mi mamá se lo tumbó con la mano y entró J.P. y le dió con un palo y le dijo tu vas a ir preso por lo que me hiciste y hay dijo vamos a explotar todito y quiso prender el camión y como no prendió se fue a poner la denuncia y hay (sic) mi amiga llamó a mi tía y dijo que Juvenal la estaba denunciando y hay (sic) mi mama fue en una moto a la policía a decir lo que había pasado…

   Asimismo, corre agregada a las actuaciones ACTA DE ENTREVISTA de otra hija de la víctima, ciudadana YUSMARYS LÓPEZ, quien manifestó:

   … que el señor Juvenal estaba sentado tomando con otro señor y comenzó hablar de cómo ponía a mi mama en la cama y a mí no me gustó y discutí con el y de repente (sic) lo corrí de la casa y en ese momento mi mamá estaba recogiendo el patio y vino él y abrió el tanque de la gasolina del camión y comenzó a echar gasolina por la parte del camión y discutimos y como a las siete de la noche comenzó de nuevo a discutir el estaba llamando a mi mama y no le hizo caso y agarro gasolina y se la lanzo gasolina en el cuerpo y con un yesquero quiso encender a mi mama pero no encendió y fue donde mi mama se dio un manotazo y le tumbo el yesquero y le saque la ropa y el no se quiso ir y fue al camión a prender el camión y vino un muchacho y le dio un palazo yo fui para que una señora para llamar al dueño del camión pero no me contestaron y empecé a buscar como ir a la policía pero no encontré quien me llevara y cuando llegue a la casa ya no estaban”..

   Se desprende de las actuaciones ACTA POLICIAL suscrita por el Oficial Agregado J.P., adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales de la Zona N° 9, con sede en Chichiriviche, dejando constancia de la siguiente diligencia policial:

   … “En esta misma fecha sábado 07 de septiembre del 2.013, siendo aproximadamente las 09:00 horas de la noche, se presento a la estación policial San Juan de los Cayos adscrito al centro de Coordinación Policial Nro 09 el ciudadano a quien identifiqué como: D.J.L.A., venezolano, de 42 años de edad, titular de la Cedula de Identidad Nro, V 12.586.495… manifestando que había sido agredido por varias personas y en ese momento se presentó una ciudadana a quien identifiqué como: F.M.C., venezolana, de 41 años de edad, titular de la Gedula de Identidad Nro. V-12.031 .670… manifestando que el ciudadano DANYS J.L.A. (señalado por la ciudadana como victima al encontrárselo en la estación policial) la había maltratado verbalmente y le había arrojado en el cuerpo gasolina e intentó prenderla con un yesquero y fueron los vecinos quienes la ayudaron por eso dice que esta agredida; obtenida esta información de inmediato procedí a la aprehensión del ciudadano…

   Al folio 12 corre agregada Planilla de registro de Cadena de C.d.E.F., donde se asienta la presunta colección de un VIDÓN DE COLOR B.T.M..

   Al folio 13 aparece RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL practicado al imputado de autos, realizado por la Dra. M.S., Experto Profesional II, adscrita al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde asienta:

   … rindo la experticia de reconocimiento médico legal practicada al ciudadano DANNYS J.L.A.… presenta edema en región dorso lumbar media, dolorosa a la palpación.

   Carácter de la lesión: GRAVE.

   Tiempo de Curación: 10 días

   Privación de Ocupación: NO (Salvo complicaciones).

   Consta al folio 30, acta de investigación penal, efectuada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que indican que el imputado de autos no presenta registros ni solicitudes algunas ante el SIIPOL.

   De todo lo anterior se obtiene que, efectivamente, al imputado de autos se le juzga por haber participado presuntamente en una discusión con su pareja, amenazando con prenderla en llamas, luego de rociarla con gasolina, para lo cual portaba un yesquero, acción que fue repelida por la propia víctima y un vecino, dándole con un palo en el brazo y tumbándole el yesquero, lo que explica la lesión que el imputado presentó en la región media dorso lumbar, certificada por la Médico Forense. Eso es lo que emana de las actas de entrevistas, más no de lo denunciado por la víctima ante la Comisión Policial ni ante la Jueza del Tribunal de Control.

   Cabe señalar que el propio legislador ordena que la persona aprehendida en esas circunstancias debe ser conducida ante un juez a fin de que se explique por parte del Ministerio Público las circunstancias en que se produjo su aprehensión, a los fines de que también sea oído el imputado y resolver sobre la necesidad o no de someter a dicha persona a los actos del proceso bajo medida restrictiva de libertad o bajo la más aflictiva de ellas como la privativa de libertad y así resolver el juez si mantiene la medida, la revoca o la sustituye por una menos gravosa, para lo cual deberá indagar si los tres requisitos exigidos en el artículo 236 del texto penal adjetivo concurren para que proceda la imposición de la medida privativa de libertad o sustitutiva de ésta.

   Ello es lo que procede en el procedimiento ordinario. No obstante, en materia de violencia de género, el legislador especial consagra en el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. una serie de medidas de protección y seguridad, las cuales son las siguientes:

   ART. 87.—Medidas de protección y de seguridad. Las medidas de protección y de seguridad son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial, y de toda acción que viole o amenace a los derechos contemplados en esta Ley, evitando así nuevos actos de violencia y serán de aplicación inmediata por los órganos receptores de denuncias. En consecuencia, éstas serán:

1. Referir a las mujeres agredidas que así lo requieran, a los centros especializados para que reciban la respectiva orientación y atención.

2. Tramitar el ingreso de las mujeres víctimas de violencia, así como de sus hijos e hijas que requieran protección a las casas de abrigo de que trata el artículo 32 de esta Ley. En los casos en que la permanencia en su domicilio o residencia, implique amenaza inminente o violación de derechos previstos en esta Ley. La estadía en las casas de abrigo tendrá carácter temporal.

3. Ordenar la salida del presunto agresor de la residencia común, independientemente de su titularidad, si la convivencia implica un riesgo para la seguridad integral: física, psíquica, patrimonial o la libertad sexual de la mujer, impidiéndole que retire los enseres de uso de la familia, autorizándolo a llevar sólo sus efectos personales, instrumentos y herramientas de trabajo. En caso de que el denunciado se negase a cumplir con la medida, el órgano receptor solicitará al Tribunal competente la confirmación y ejecución de la misma, con el auxilio de la fuerza pública.

4. Reintegrar al domicilio a las mujeres víctimas de violencia, disponiendo la salida simultánea del presunto agresor, cuando se trate de una vivienda común, procediendo conforme a lo establecido en el numeral anterior.

5. Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida.

6. Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia.

7. Solicitar al órgano jurisdiccional competente la medida de arresto transitorio.

8. Ordenar el apostamiento policial en el sitio de residencia de la mujer agredida por el tiempo que se considere conveniente.

9. Retener las armas blancas o de fuego y el permiso de porte, independientemente de la profesión u oficio del presunto agresor, procediendo a la remisión inmediata al órgano competente para la práctica de las experticias que correspondan.

10. Solicitar al órgano con competencia en la materia de otorgamiento de porte de armas, la suspensión del permiso de porte cuando exista una amenaza para la integridad de la víctima.

11. Imponer al presunto agresor la obligación de proporcionar a la mujer víctima de violencia el sustento necesario para garantizar su subsistencia, en caso de que ésta no disponga de medios económicos para ello y exista una relación de dependencia con el presunto agresor. Esta obligación no debe confundirse con la obligación alimentaria que corresponde a los niños, niñas y adolescentes, y cuyo conocimiento compete al Tribunal de Protección.

12. Solicitar ante el juez o la jueza competente la suspensión del régimen de visitas al presunto agresor a la residencia donde la mujer víctima esté albergada junto con sus hijos o hijas.

13. Cualquier otra medida necesaria para la protección de todos los derechos de las mujeres víctimas de violencia y cualquiera de los integrantes de la familia. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

    De tales medidas aplicó la Jueza de Control las correspondientes a los cardinales 3, 5, 6 y 7, siendo pertinente señalar que es tajante el legislador cuando en su artículo 89 consagra la aplicación preferente de las medidas de protección y seguridad establecidas en dicha Ley, al disponer:

    ART. 89.—Aplicación preferente de las medidas de seguridad y protección y de las medidas cautelares. Las medidas de seguridad y protección y las medidas cautelares establecidas en la presente Ley, serán de aplicación preferente a las establecidas en otras disposiciones legales, sin perjuicio que el juez o la jueza competente, de oficio, a petición fiscal o a solicitud de la víctima, estime la necesidad de imponer alguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal con la finalidad de garantizar el sometimiento del imputado o acusado al proceso seguido en su contra.

    Asimismo, en el artículo 90 eiusdem se establece que las medidas de protección subsistirán durante el proceso y podrán ser sustituidas, modificadas, confirmadas o revocadas por el órgano jurisdiccional competente, bien de oficio o a solicitud de parte.

    Dentro de este contexto, el Juez entonces, ante los casos de comisión de delitos, deberá verificar si se encuentra efectivamente en presencia o comisión de uno de los hechos punibles establecidos en la aludida ley o en otra Ley Sustantiva Penal, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; que el Ministerio Público haya acreditado fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el delito y además deberá constatar si en el caso concreto existe el riesgo de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Por supuesto que este último extremo, requiere la verificación de los presupuestos exigidos, bien en el artículo 237 del texto penal adjetivo, o bien en el artículo 238, los cuales establecen unos parámetros que deberá ponderar el Juez a los fines de determinar la existencia del peligro de fuga o de obstaculización.

    En tal sentido, si se parte del hecho que el Ministerio Público ejerció el presente recurso de apelación por considerar que en el presente caso el Tribunal de Control vulneró el contenido del cardinal 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que el delito que se le imputa merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, advierte esta Corte de Apelaciones que la calificación que el Fiscal apelante dio a los hechos fue la de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, calificación que en todo caso es provisional, pues puede ser objeto de modificaciones durante la investigación y en fases posteriores del proceso; no obstante, de los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público encontró la Jueza de Control materializado tal delito, siendo pertinente señalar que el artículo 405 del Código Penal tipifica el HOMICIDIO INTENCIONAL así: “El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce años a dieciocho años”, delito que pasa a ser calificado en los siguientes casos:

    ART. 406.—En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.

2. Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede.

3. De veintiocho años a treinta años de prisión para los que lo perpetren:

   1. En la persona de su ascendiente o descendiente o en la de su cónyuge.

   2. En la persona del Presidente de la República o de quien ejerciere interinamente las funciones de dicho cargo.

   Ahora bien, observa esta Sala que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. contiene un parágrafo único en su artículo 65, conforme el cual:

   PARÁGRAFO ÚNICO.—En los casos de homicidio intencional en todas sus calificaciones, tipificados en el Código Penal, cuando el autor sea el cónyuge, ex cónyuge, concubino, ex concubino, persona con quien la víctima mantuvo vida marital, unión estable de hecho o relación de afectividad, con o sin convivencia, la pena a imponer será de veintiocho a treinta años de presidio.

   La calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en la fase incipiente del proceso, vale decir, homicidio calificado en grado de tentativa, encuentra serios problemas a evaluar durante la investigación para la presentación del acto conclusivo, ya que debe determinarse la intención de matar o causar la muerte a la víctima por parte del imputado, o si su intención fue lesionarla o amenazarla o ejercer violencia física o psicológica en su contra. Ello es así, pues la señalada Ley define qué debe entenderse por violencia y las formas de violencia en sus artículos 14 y 15.

   Así, por violencia define todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado, destacando, entre las formas de violencia de género en contra de las mujeres, aquellas contenidas en los cardinales 3 y 5 del artículo 15 de la señala Ley especial, que disponen:

3. Amenaza: Es el anuncio verbal o con actos de la ejecución de un daño físico, psicológico, sexual, laboral o patrimonial con el fin de intimidar a la mujer, tanto en el contexto doméstico como fuera de él.

   (…)

5. Violencia doméstica: Es toda conducta activa u omisiva, constante o no, de empleo de fuerza física o violencia psicológica, intimidación, persecución o amenaza contra la mujer por parte del cónyuge, el concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, ascendientes, descendientes, parientes colaterales, consanguíneos y afines.

   Esas formas de violencia deben ser estudiadas por el titular de la acción penal, pues podrían coincidir con la actitud asumida presuntamente por el encartado de autos, al momento de escenificar en contra de la víctima y sus familiares, actos de violencia doméstica y de amenazas, cuando con los actos que presuntamente ejecutó, anunció o dejó entrever un daño físico en contra de su pareja. Tales actos, a su vez, pudieran enmarcarse en los tipos penales contenidos en la aludida ley, en sus artículos 41 y 42, que consagran:

   ART. 41. —Amenaza. La persona que mediante expresiones verbales, escritos o mensajes electrónicos amenace a una mujer con causarle un daño grave y probable de carácter físico, psicológico, sexual, laboral o patrimonial, será sancionado con prisión de diez a veintidós meses.

   Si la amenaza o acto de violencia se realizare en el domicilio o residencia de la mujer objeto de violencia, la pena se incrementará de un tercio a la mitad…

   ART. 42.—Violencia física. El que mediante el empleo de la fuerza física cause un daño o sufrimiento físico a una mujer, hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísimo, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses.

   Si en la ejecución del delito, la víctima sufriere lesiones graves o gravísimas, según lo dispuesto en el Código Penal, se aplicará la pena que corresponda por la lesión infringida prevista en dicho Código, más un incremento de un tercio a la mitad.

   Si los actos de violencia a que se refiere el presente artículo ocurren en el ámbito doméstico, siendo el autor el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantenga relación de afectividad, aun sin convivencia, ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima, la pena se incrementará de un tercio a la mitad.

   La competencia para conocer el delito de lesiones conforme lo previsto en este artículo corresponderá a los tribunales de violencia contra la mujer, según el procedimiento especial previsto en esta Ley.

   Tal determinación de la subsunción de los hechos en el derecho será impretermitible verificarla, pues en el caso que se analiza encuentra esta Sala que dicha calificación por parte del Ministerio Público fue en grado de tentativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 80 del Código Penal, que expresa:

   ART. 80.—Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.

   Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.

   Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

   Esta norma legal debe ser concatenada a su vez con el artículo 82 eiusdem, atinente a la rebaja de la pena en la tentativa, el cual dispone: “… en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno u otro caso, disposiciones especiales.

   En consecuencia, atendiendo a las expresas disposiciones normativas contenidas en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., respecto a la aplicación con preferencia de las medidas cautelares en ella definidas en su artículo 87, visto que en el presente caso se juzga al imputado de autos por la presunta comisión de un hecho punible en perjuicio de su pareja, en el ámbito doméstico y en grado de tentativa, lo que comportaría una rebaja sustancial de la pena que pudiera llegarse a imponer, debe concluir esta Alzada con la confirmatoria de la decisión proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Tucacas, pues se acreditó en las actuaciones que el mismo no tiene registros policiales, por lo que ante los efectos criminógenos perversos que produciría su ingreso a un recinto penitenciario por un hecho cuya calificación jurídica debe determinarse al término de la investigación, lo procedente es ratificar el aludido pronunciamiento judicial que le impuso medidas de protección, consistentes en la salida del hogar común del agresor, prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de acosar a la víctima en la escuela, en la casa, etc, por sí o terceras personas, por ser proporcionales con el hecho que se le imputa. Asimismo, por cuanto se observa que el arresto transitorio por 48 horas decretado por el Tribunal de Control para que fuera cumplido por el imputado en el Comando Policial de Tucacas, se ha excedido por motivo del recurso de apelación ejercido y el tiempo transcurrido durante su tramitación, se ordena la libertad inmediata del ciudadano D.J.L.A.. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación con efectos suspensivos ejercido por la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada en audiencia de presentación celebrada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Falcón, Extensión de Tucacas, que impuso Medidas de protección y seguridad para la víctima, de conformidad con lo establecido con el artículo 87 numerales: 3, 5, 6 y 7 y cautelar de las contenidas en el artículo 92 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistentes en la salida del hogar común del agresor, prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de acosar a la víctima en la escuela, en la casa, por sí o terceras personas, por ser proporcionales con el hecho que se le imputa y por cuanto se observa que el arresto transitorio por 48 horas decretado por el Tribunal de Control para que fuera cumplido por el imputado en el Comando Policial de Tucacas, se ha excedido por motivo del recurso de apelación ejercido y el tiempo transcurrido durante su tramitación, se ordena la libertad inmediata del ciudadano D.J.L.A.. Líbrese orden de excarcelación al Jefe del Comando de la Policía de la Coordinación Policial N° 9 de este estado, con sede en Chichiriviche. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 18 días del mes de Septiembre de 2013.

   MORELA F.B.

   JUEZA PRESIDENTE

   G.Z.O.R.

   JUEZA TITULAR Y PONENTE

   CARMEN NATALIA ZABALETA

   JUEZA PROVISORIA

   JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IG012013000522