Decisión nº 04 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 3 de Septiembre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 04

CAUSA Nº 6165-14

RECURRENTE: Abogado D.R., Fiscal Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito.

IMPUTADO: O.A.Q.R..

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados E.R. AGÜERO ROJAS y CHARLIX J.M.F..

VÍCTIMA: ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN.

MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en fecha 25 de agosto de 2014, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada D.R., en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que calificó la detención en flagrancia del ciudadano O.A.Q.R., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, imponiéndole la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario, negando la incautación de la mercancía hasta tanto se culmine la investigación.

Recibidas las actuaciones en fecha 28 de agosto de 2014, esta Corte de Apelaciones les dio entrada. En fecha 02 de septiembre de 2014, se le dio el curso de ley correspondiente, designándose como ponente a la Jueza de Apelación, Abogada S.R.G.S..

Hecha la anterior aclaratoria, esta Corte para decidir sobre la admisibilidad de los Recursos de Apelación interpuestos, observa lo siguiente:

I

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes trascrito, que la representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimada para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial mediante el cual se le decretó al ciudadano O.A.Q.R. la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ordena la referida norma.

Ante lo previamente acotado, resulta importante destacar, que en cuanto al rango constitucional de la modalidad del recuso de apelación con efecto suspensivo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05/05/2005, dejó asentado lo siguiente:

…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme al principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad,…

Haciéndose evidente de la sentencia citada, que el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento en que lleve a cabo la audiencia oral de presentación de imputados, una vez el Tribunal de Control haya emitido dentro de sus pronunciamientos el decreto de la libertad plena o la imposición de medidas de coerción personal menos gravosas, encontrándose por lo tanto, a partir de ese momento, facultado el Ministerio Público para interponer sobrevenidamente la impugnación con efecto suspensivo, al considerar que la decisión del Tribunal, no aborda en su totalidad los requisitos legales para su procedencia.

Y en cuanto a la recurribilidad del acto impugnable, la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, en fecha 25 de agosto de 2014, es con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a las pautas del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se le decretó al ciudadano O.A.Q.R. la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose que el delito acogido por el juzgador de control consistente en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN tiene asignada una pena que excede de los doce (12) años en su límite máximo.

De modo pues, una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del presente recurso de apelación con efecto suspensivo. Así se decide.-

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 25 de agosto de 2014, el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, celebró la audiencia oral de presentación de imputado, en la que le decretó al ciudadano O.A.Q.R. la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…omissis…

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

El primer THEMA DECIDEMDUM en el presente caso es adecuar la conducta realizada por el imputado al tipo legal que corno responde, en el presente caso la fiscalía del Ministerio Público solicita que los mismos se encuadren en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y la defensa presenta documentos que acreditan la posesión de la mercancía, el quid del contradictorio es si la empresa en donde iba a llegar el material las maquinarias están operativas o no, ya que de esto depende si se presume un desvío o no de mercancía de cemento.

En esta etapa procesal inicial del proceso, la Fiscalia realizó una inspección donde señala que las maquinas donde va a llegar el cemento están inoperativas y la defensa señala que están operativas según documentos presentados en Sala con carta aval del CONSEJO DE CAMPESINOS Y CAMPESINAS SOCIALISTA "A.P." en donde señala que existe un proyecto de construcción de bloques, sin embargo, se trata de documento privado emanados de terceros que requieren su ratificación ante el ente investigador que es la fiscalía del Ministerio Público.

Para acreditar en esta etapa inicial el delito imputado se presentan los siguientes elementos de convicción:

A) Con el acta de investigación de fecha 22 de agosto de 2014 suscrita por los ciudadanos R.M. y D.R. en donde se señala: "Que en fecha 22 de agosto de 2014 funcionarios adscritos a la policía del estado Portuguesa realizan la aprehensión de los ciudadanos DODOBUTO WUILKI quien era el conductor del vehículo CAMIÓN DE CARGA, MARCA MACK; MODELO U600 CLASE CHUTO; AÑO 1969, COLOR NEGRO; SERIAL U685LST1871 PLACAS A72AC3N el cual transportaba 720 sacos de cemento marca SUPERCCEM/VENCEMOS/ANDINOS con destino a la población de el playón municipio s.R. específicamente a la bloquera la Corteza C.A., en el mismo vehículo se encontraba un ciudadano quien se identifica como QUERO R.Ó.A. venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 13.227.536, soltero, de 36 años de edad, con fecha de nacimiento 31-08-1978, residenciado en el caserío Micro Sur III sector las casitas Municipio S.R.d.e.P., quien al preguntarle sobre la procedencia de la mercancía este expone de que él lo había comprando en el estado Aragua específicamente en CONSTRUMAT 3000 C.A. el mismo presenta facturación de producto de la fecha 8/8/14 y acta de entrega por el destacamento Nro. 23 de Taguanes San Carlos estado Cojedes por estar retenido por averiguaciones administrativas y constancia del SUNDEE-COJEDES donde especifica la entrega del material, dicha acta no presenta sellos húmedos porque lo que pareció de procedencia dudosa porque siendo un particular esta empresa le vende esa cantidad de productos. Se realiza la verificación de la dirección donde iba a llegar la mercancía y se observa en la misma una construcción hechas de vigas de material de hierro de ambiente abierto techado con material de acerolit con piso de concreto con unas maquinarias y en ella una mezcladora de concreto y una ponedora de bloques ambas de fabricación rudimentaria inoperativas y oxidadas por falta de uso s n personal laborando como trabajadores de la bloqueara."

B) Con el acta de entrevista de ciudadano WUILKI M.D.C. que riela al folio 2,

C) Con el acta de entrevista del ciudadano D.A.H.G. que riela al folio 3;

D) Con la fijación fotográfica del lugar en donde iba a llegar el cargamento de cemento en donde se señala que la maquinarias están inoperativas.

Como se puede observar en esta etapa inicial como se señaló ut supra está en discusión si en el destino donde iba a llegar el cemento están operativas o no las maquinarias, visto los recaudos presentados por la fiscalía, todo ello hace que la acción desplegada por el imputado se ajuste a la conducta de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y así se decide.

Otro aspecto a desarrollar es la flagrancia sobre ello tenemos que decir:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:

♦ Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos;

♦ También es flagrante, aquel delito que "acaba de cometerse", es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.

♦ Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.

♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIERE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso" (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. J.E.C.R.).

De allí que al verificar la comisión policial que presuntamente el destino no es apto ni operativo para el almacenamiento y procesamiento del producto de cemento nace la presunción de desvío de productos de primera necesidad, se acredita la aprehensión en flagrancia en atención a la jurisprudencia citada.

Por ello establecido con los elementos de convicción señalados que la conducta se adecúan en el tipo penal denominado CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos; deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem. Y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido

autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Los elementos que a continuación se transcribe son lo que a juicio de este Juzgador son los elementos que señalan que el imputado es partícipe en el hecho:

a) que el ciudadano Ó.A.Q.R. señala ser el poseedor de la mercancía (cemento);

b) que la documentación la presentó el precitado ciudadano;

c) que el señala el sitio de recepción como una bloquera.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso

particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad

respecto de un acto concreto de investigación.

Motivado a que la solicitud fiscal señala la petición de medida privativa de libertad por la pena a llegar a imputar, se señala:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo, las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo ¿> las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

La norma in comento señala que independientemente de que la pena excede de diez (10) años permite al juzgador de acuerdo a las circunstancias examinar los hechos y rechazar la medida privativa e impone una menos gravosa, en este sentido este juzgador señala lo siguiente:

Consta en la causa los siguientes medios de convicción:

a) que existe las facturas de compra del cemento a la empresa CONSTRUMAT;

b) que existe la guía de la empresa CONSTRUMAT a la BLOQUERA LA CORTEZA C.A;

c) Que el chofer del vehículo resulto, ser WUILKI DOBIBUTO y la fiscalía lo coloca como testigo del hecho, siendo el conductor del camión del producto;

d) Que existe un acta de retención realizada por el destacamento Nro. 23 de la Guardia Nacional Bolivariana Comando regional Nro. 2 en Taguanes de la mercancía 720 SACOS DE CEMENTO GRIS PORTLAND SUPERCEM: y en donde el material quedaba depositado a la orden de la SUNDDE del estado Cojedes;

e) Que se retuvo en taguanes igualmente el vehículo MARCA MACK; MODELO U600; AÑO;: 1969; CLASE: CHUTO; TIPO CAMIÓN; COLOR NEGRO; PLACAS: A72AC3N;

t) Consta igualmente que el ciudadano Ó.A.Q.R. fue citado a la sede de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (sundde) en San Carlos y acudió personalmente;

g) Que existe diligencia de entrega de la mercancía por parte del Coordinador Regional de SUNDDE ESTADO COJEDES donde se hace entrega formal de la mercancía

Todo lo anterior hace establecer que en el presente caso es ajustado a derecho a fin de garantizar la presunción de inocencia del ciudadano sometido a proceso y realizar una investigación completa acreditar el ordinal 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, están llenos los supuestos que motiva una privación de libertad, pero se estima que la misma puede ser razonablemente satisfecha con otra medida cautelar la cual es "ARRESTO DOMICILIARIO" ya que si previamente había sido detenido en la población de Taguanes del estado Cojedes el producto 720 SACOS DE CEMENTO GRIS PORTLAND SUPERCEM; y en donde el material quedaba depositado a la orden de la SUNDDE del estado Cojedes y el camión MARCA MACK; MODELO U600; AÑO;: 1969; CLASE: CHUTO; TIPO CAMIÓN; COLOR NEGRO; PLACAS: A72AC3N; y el ciudadano Ó.A.Q.R., acudió a esos organismo a explicar el trasporte del precitado material está acreditado que puede someterse al proceso todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 1o del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LOS BIENES

Por existir contradicción entre la operatividad o no de las maquinarias en donde iba a llegar el producto no está acreditado el fumus bonis iurís en esta etapa inicial para decretar la medida de incautación del material 720 SACOS DE CEMENTO GRIS PORTLAND SUPERCEM. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano Ó.A.Q.R., venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 13.227.536, soltero, de 36 años de edad, con fecha de nacimiento 31-08-1978, residenciado en el caserío Micro Sur III sector las casitas Municipio S.R.d.e.P., de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en contra del ciudadano Ó.A.Q.R., ya identificado por el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos; TERCERO; SE ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia. CUARTO: No se ordena la incautación de la mercancía incautada por no estar aun en esta etapa inicial acreditado el fumus bonis iurís necesario .ara cualquier medida cautelar real…

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

Por su parte, la Abogada D.R., en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito, de manera verbal ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, dejándose constancia en el Acta levantada de lo siguiente:

"... Ciertamente de conformidad con el lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 430 ejusdem, esta representación fiscal procede a ejerce el recurso de apelación con efecto suspensivo, toda vez que considera que ciertamente se encuentran llenan los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud se configura el delito de Contrabando de Extracción al constatar previa inspección al lugar señalado como el destino del bien de primera necesidad retenido por el órgano policial como lo es 720 sacos de cemento topo porlan 1, el cual es de primera necesidad, no esta apto para el almacenamiento del mismo lo que repercute indefectiblemente en la existencia de un lugar para su resguardo que amerita el control del mismo y su verificación antes las autoridades el cual no esta señalado en la guía de movilización es decir no es posible determinar la certeza del lugar destino y del control que requiere el mismo ante las autoridades competentes, así mismo debe considerarse que la pena aplicable a este delito excede los 14 años de privación de libertad en su limite máximo lo cual hace perfectamente presumible el peligro de fuga en el presento asunto, es por ello que solicito se revoque la decisión dictada en la cual se le otorgue al imputado de autos un medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad y se imponga la medida de privación preventiva de libertad como corresponde, así mismo, es necesario acotar que no obstante la aprehensión flagrante existen suficiente elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano O.Q.r. es el autor del delito imputado, tales como las actas policiales levantada al efecto, a las entrevistas practicadas a los ciudadanos Wilky Dodobuto y D.H. las cuales cursan en actas y la inspección fotográfica practicada al lugar señalado en la guía de movilización como el destino del mismo, y la experticia de reconocimiento técnico practicados a las guías de movilización y facturas y la de reconocimiento técnico al teléfono celular incautado al ciudadano de la cual se encuentra presenta la experticia de mensajes de textos y llamadas entrante y saliente, es todo”.

IV

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado EVERTH AGÜERO, en su condición de Defensor Privado del imputado O.A.Q.R., en su derecho a contestar el recurso de apelación, alegó lo siguiente:

"... visto el recurso con efecto suspensivo esta defensa se opone en sus tres ordinales

del 236 porque considera lo siguiente, en cuanto al hecho punible que merezca una pena privativa de libertad y que no esté evidentemente prescrito, ciudadanos Jueces y Miembros del Corte de Apelaciones se desprende en las catas procesales el modo, el tiempo y el lugar de donde viene el producto, el ciudadano O.Q., duro 7 días preventivamente detenido en averiguaciones a cargo de la Guardia Nacional laguanes estado Cojedes y se demostró con el procedimiento establecido en el mismo el destino del producto y hacia donde se dirigía, el Ministerio Público expone que no hay una guía de movilización del mismo pero la defensa presento en esta sala factura y guía de despacho y del domicilio fiscal a ala (sic) cual iba el destino del producto es por ello que solicito que confirmen la decisión dictada por el tribunal de primera instancia en funciones de control, el ordinal segundo del 236. fundados elementos de convicción para estimar que este muchacho Osear Quero, que esta defensa como lo es el Contrabando por lo que esta defensa considera que no están llenos los elementos para que se configure dicho delito, puesto que el destino del mismo iba en la guía donde iba a reposar los 720 Sacos de cemento consta documento fehaciente con sellos del consejo comunal donde acredita la Compañía Bloquera La Corteza es una empresa para la construcción de materiales, el

Ministerio Público precalifica el delito por la falta de las condiciones del local, esta

defensa se opone porque consta en el expediente el lugar de los hechos como copias a color fotostática que hay maquinaria operativa, y el sitio y el último requisito del peligro de fuga, no considero que existan porque el ciudadano Oscar no tiene ninguna entrada o problemas con la justicia, por lo que debe existir elemento objetivo para tal fin, uno de los principios fundamentales como el ciudadano O.Q. puede una persona someterse a un proceso con una libelad-y una medida de coerción, solicito que se parte de la calificación jurídica del contrabando porque no reúne los supuestos especiales y se le otorgue una medida menos gravosas, es todo. Es todo término.”

En este sentido, el Juez de Control N° 01, Extensión Acarigua, oída la apelación interpuesta por la representante fiscal, mantuvo la privación de libertad del imputado y remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones a los fines de que decida sobre la misma.

V

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto en fecha 25 de agosto de 2014 por la Abogada D.R., en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que calificó la detención en flagrancia del ciudadano O.A.Q.R., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, imponiéndole la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario, negando la incautación de la mercancía hasta tanto se culmine la investigación.

Alega la representante del Ministerio Público, que en el presente caso, se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando se revoque la decisión dictada y se le imponga al imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por su parte la defensa técnica del imputado O.A.Q.R., inicialmente basó su contestación en afirmar que la decisión impugnada estaba ajustada a derecho, para luego indicar que no se encontraba configurado el delito de contrabando, solicitando se le otorgara a su defendido una medida menos gravosa.

Ante la solicitud realizada por la representante del Ministerio Público, la cual se limita a indicar que en el caso de marras se encuentran llenos los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte observa, que únicamente su inconformidad se circunscribe al análisis del periculum in mora, contenido en el ordinal 3º del referido artículo, encontrándose conforme con el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º ibídem.

De modo, que conforme al aforismo tantum apellatum quantum devollutum contenido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, la competencia de esta Alzada se circunscribirá única y exclusivamente al punto impugnado de la decisión. Así se decide.-

Con base en lo anterior, y partiendo de que el Juez de Control dio por acreditado el fumus bonis iuris, consistente en la existencia de un hecho punible que merecía pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encontraba evidentemente prescrita, haciendo mención a cada uno de los actos de investigación cursantes en el expedientes, acogiendo la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, consistente en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, atribuyéndoselo al imputado O.A.Q.R., en razón de considerar que efectivamente existían suficientes elementos de convicción que lo señalaban como partícipe en el hecho, se procederá entonces, a verificar la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación.

Al respecto, el Juez de Control ante este requisito (Art. 236 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal), indicó lo siguiente:

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso

particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad

respecto de un acto concreto de investigación.

Motivado a que la solicitud fiscal señala la petición de medida privativa de libertad por la pena a llegar a imputar, se señala:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1 Arraigo en el país, determinado por el domicilia, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo / las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2 La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3 La magnitud del daño causado;

4 El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5 La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

La norma in comento señala que independientemente de que la pena excede de diez (10) años permite al juzgador de acuerdo a las circunstancias examinar los hechos y rechazar la medida privativa e impone una menos gravosa, en este sentido este juzgador señala lo siguiente:

Consta en la causa los siguientes medios de convicción:

a) que existe las facturas de compra del cemento a la empresa CONSTRUMAT;

b) que existe la guía de la empresa CONSTRUMAT a la BLOQUERA LA CORTEZA C.A;

c) Que el chofer del vehículo resulto, ser WUILKI DOBIBUTO y la fiscalía lo coloca como testigo del hecho, siendo el conductor del camión del producto;

d) Que existe un acta de retención realizada por el destacamento Nro. 23 de la Guardia Nacional Bolivariana Comando regional Nro. 2 en Taguanes de la mercancía 720 SACOS DE CEMENTO GRIS PORTLAND SUPERCEM: y en donde el material quedaba depositado a la orden de la SUNDDE del estado Cojedes;

e) Que se retuvo en taguanes igualmente el vehículo MARCA MACK; MODELO U600; AÑO;: 1969; CLASE: CHUTO; TIPO CAMIÓN; COLOR NEGRO; PLACAS: A72AC3N;

t) Consta igualmente que el ciudadano Ó.A.Q.R. fue citado a la sede de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (sundde) en San Carlos y acudió personalmente;

g) Que existe diligencia de entrega de la mercancía por parte del Coordinador Regional de SUNDDE ESTADO COJEDES donde se hace entrega formal de la mercancía

Todo lo anterior hace establecer que en el presente caso es ajustado a derecho a fin de garantizar la presunción de inocencia del ciudadano sometido a proceso y realizar una investigación completa acreditar el ordinal 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, están llenos los supuestos que motiva una privación de libertad, pero se estima que la misma puede ser razonablemente satisfecha con otra medida cautelar la cual es "ARRESTO DOMICILIARIO" ya que si previamente había sido detenido en la población de Taguanes del estado Cojedes el producto 720 SACOS DE CEMENTO GRIS PORTLAND SUPERCEM; y en donde el material quedaba depositado a la orden de la SUNDDE del estado Cojedes y el camión MARCA MACK; MODELO U600; AÑO: 1969; CLASE: CHUTO; TIPO CAMIÓN; COLOR NEGRO; PLACAS: A72AC3N; y el ciudadano Ó.A.Q.R., acudió a esos organismo a explicar el trasporte del precitado material está acreditado que puede someterse al proceso todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 1o del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que puede sintetizarse, en que el Juez de Control para decretarle al imputado O.A.Q.R. la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, se fundamentó en que existió previamente una retención de la mercancía por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana destacados en el Comando Regional Nº 02 de Taguanes, Estado Cojedes (folio 83), siendo posteriormente entregado el vehículo y la mercancía por el Coordinador Regional de SUNDEE Estado Cojedes (folio 87), además de la existencia de facturas de compra del cemento y la correspondiente guía de movilización, razón por la que no acordó la incautación de la mercancía (sacos de cemento), al existir contradicción entre la operatividad o no de la máquina a donde iba a llegar el producto.

Con base en el razonamiento empleado por el a quo, igualmente es de destacar, que en el Acta Policial de fecha 22 de agosto de 2014, los funcionarios del Centro de Coordinación Policial Nº 03, destacados en Turen, Estado Portuguesa, hacen mención que una vez que es detenido el vehículo de carga pesada que transportaba como mercancía la cantidad de 720 sacos de cemento Marca SUPERCEM/VENCEMOS/ANDINO con destino a la población del Playón Municipio S.R., específicamente a la Bloquera la Corteza C.A., mercancía propiedad del ciudadano O.A.Q.R., proceden a dirigirse hasta la dirección indicada en la factura a verificar la existencia de la Bloquera La Corteza C.A., momento en que el ciudadano O.A.Q.R. les indica a los funcionarios que la dirección era en el caserío Micro Sur, específicamente en la Urbanización C.d.M.P., observándose unas construcciones en vigas de hierro ubicadas en la vía principal, con una maquinaria entre ellas una mezcladora de concreto y una ponedora de bloques ambas de fabricación rudimentaria, inoperativas y oxidadas por falta de uso, sin personal laborando como trabajadores de la bloquera en mención, procediendo a entrevistarse con dos ciudadanas habitantes de la comunidad identificadas como V.R. y M.P., quienes indicaron que las viviendas de esta urbanización fueron hechas por otra persona y que en ningún momento fueron beneficiadas por ese ciudadano.

Así mismo, se indica en la referida Acta Policial, que la comisión policial se traslada al caserío San Pablo donde está el domicilio fiscal de la Bloquera mencionada en la factura de compra de la mercancía, actuando el ciudadano O.A.Q.R.d. manera muy nerviosa, señalando un local cercado con paredes de bloques y un portón azul cerrado con candado, verificándose que en el interior no había ninguna maquinaria ni material de construcción, y que se trataba de un club con piscina, con un patio para jugar bolas criollas, una pista de baile y un caney, encontrándose una ciudadana identificada como GÉNESIS quien señaló que era mentira que ahí funcionaba una bloquera, que era un local privado.

Todo lo anterior, lo aprecia esta Alzada, de la fijación fotográfica, efectuada por la comisión policial a la Urbanización C.d.M.P., ubicada en el Caserío Micro Sur del Municipio S.R.d.E.P. y del Club ubicado en el Caserío San Pablo, calle principal del Municipio S.R.d.E.P..

Además, es de resaltar, que en el Acta de Entrevista de fecha 21 de agosto de 2014, tomada al ciudadano WUILKI M.D.C. (folio 02), chofer del camión de carga pesada que transportaba la mercancía detenida, que a pregunta efectuada contestó: “…PREGUNTA NÚMERO 06/ ¿Diga Usted Si conoce el destino de esos 720 sacos de cemento? CONTESTÓ: Según el señor O.Q., nos dijo que era para una bloquera en El Playón de s.R., pero no se donde queda, porque nunca he ido…”.

Por lo que si bien, la mercancía en cuestión fue detenida previamente por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana destacados en el Comando Regional Nº 02 de Taguanes, Estado Cojedes, siendo posteriormente entregado al ciudadano O.A.Q.R. tanto el vehículo como la mercancía por el Coordinador Regional de SUNDEE del Estado Cojedes, no es menos cierto, que el referido ciudadano mostró actitud nerviosa al momento en que la comisión policial lo escoltó hasta el sitio de destino, correspondiente a la Bloquera La Corteza C.A. ubicada en el Caserío San Pablo, vía El Playón del Municipio S.R., Estado Portuguesa.

Más sin embargo, constan insertos en el expediente, las siguientes actuaciones:

-Acta Constitutiva y Estatutaria de la compañía BLOQUERA LA CORTEZA C.A., constituida por los ciudadanos J.E.M.L. y M.M.S.V., cuyo domicilio es en la Av. 52, calle 25, casa Nº 25-3, Barrio Fe y Alegría, Acarigua, Estado Portuguesa, indicándose que puede establecer sucursales o agencias en cualquier parte de Venezuela o del exterior, y que tendrá como objeto principal todo lo relacionado con la fabricación, distribución, importación y exportación de bloques de concreto, arcilla, tabelones, nervados y formas prefabricadas de concreto (folios 108 al 112).

-Autorización de fecha 20 de enero de 2014, suscrita por el ciudadano J.E.M., en representación de la Sociedad Mercantil Bloquera La Corteza C.A., autorizó al ciudadano O.A.Q.R., unas maquinarias, entre ellas una mezcladora de concreto, una ponedora de bloques ambas operativas a la carretera nacional vía El Playón cruce con sector San Pablo, Micro Sur III, a los fines de fabricación de bloques a petición de la comunidad del sector (folio 93).

-Diversas constancias suscritas por los Consejos Comunales de Micro Sur III, La Felicidad, A.P., Comuna La Puerta del Llano y M.d.J. ubicados en el Municipio S.R.d.E.P., en la que le solicitan al representante de la Bloquera La Corteza, la construcción de bloques para la construcción de viviendas en el sector (folios 100, 101, 104 y 105).

Verificados dichos elementos de convicción cursantes en el expediente, oportuno es transcribir lo que establece el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos:

Artículo 59. Contrabando de Extracción. Incurre en delito de contrabando de extracción y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondientes

(Subrayado de Corte).

Así pues, el referido tipo penal excede de diez (10) años de prisión en su límite superior, se da por acreditada la presunción del peligro de fuga de los imputados, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

Más sin embargo, el referido artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente establece que: “A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva”, disposición ésta que fue empleada por el Juez de Control para decretarle al imputado O.A.Q.R. la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

De modo pues, si bien el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, establece que el delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes no puede presentar la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes, esta Alzada aprecia, que ello no ocurrió en el caso de marras, ya que como bien lo señaló el Juez de Control en su decisión, el imputado O.A.Q.R. demostró con la existencia de las facturas de compra del cemento y la correspondiente guía de movilización, que efectivamente tenía la documentación probatoria para el transporte de dicha mercancía, y que el motivo de su detención fue al llegar al sitio de destino, donde los funcionarios policiales consideraron que el sitio indicado por el imputado, no era el que se señalaba en las facturas.

Partiendo de ello y del iter procesal arriba mencionado, esta Alzada considera, que le corresponderá al Ministerio Público como titular de la acción penal y como funcionario de buena fe, seguir investigando a los fines de incorporar elementos que no sólo sirvan para culpar sino también para exculpar al imputado, tomando en consideración los recaudos incorporados por la defensa técnica en la celebración de la audiencia oral, ya que se logró demostrar en esta prima facie, que el imputado O.A.Q.R. cumplió con las disposiciones legales para la movilización y control del cargamento de cemento.

De modo pues, considera esta Corte necesario INSTAR al Ministerio Público para que continúe con la investigación a los fines de determinar lo siguiente:

1. -) Si efectivamente las maquinarias, entre ellas una mezcladora de concreto y una ponedora de bloques ubicadas en la carretera nacional vía El Playón cruce con sector San Pablo, Micro Sur III, del Municipio S.R., Estado Portuguesa, se encuentran operativas requiriéndose de las respectivas inspecciones;

2. -) Si en dicho sector se encuentra una agencia o sucursal de la compañía BLOQUERA LA CORTEZA C.A.;

3. -) Si los Consejos Comunales de Micro Sur III, La Felicidad, A.P., Comuna La Puerta del Llano y M.d.J. ubicados en el Municipio S.R.d.E.P., actualmente han solicitado al representante de la Bloquera La Corteza, la construcción de bloques para la construcción de viviendas en el sector;

4. -) La toma de las declaraciones de las ciudadanas testigos mencionadas en el Acta Policial de fecha 22 de agosto de 2014, suscrita por los funcionarios policiales actuantes SUP/JEFE (CPEP) R.M. y O/A (CPEP) D.R., correspondientes a las ciudadanas identificadas como V.R., titular de la cédula de identidad Nº 18.918.885, M.P., titular de la cédula de identidad Nº 16.860.730, y de la ciudadana identificada como “GÉNESIS”, a los fines de corroborar los hechos indicados en el Acta Policial;

5. -) Las realización de las respectivas inspecciones a los sitios o lugares donde supuestamente era el destino de la mercancía (cemento).

En razón de lo anterior, se considera, que si el objeto de la Ley Orgánica de Precios Justos, es la de asegurar el desarrollo armónico, justo, equitativo, productivo y soberano de la economía nacional, protegiendo a los ciudadanos contra cualquier práctica que afecte su acceso a los bienes o servicios de primera necesidad, en el entendido, de que el cemento es considerado un insumo básico, que se encuentra en los actuales momentos limitado o escaso a nivel nacional, verificándose en el presente caso, que el imputado O.A.Q.R. cumplió con las disposiciones legales para la movilización y control del cargamento de cemento, mal podría imponérsele la medida de privación judicial preventiva de libertad, como la medida de coerción personal más gravosa de todas.

De modo pues, en el presente caso, resulta oportuno aplicar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 1383 de fecha 12/07/2006, en la que se interpretó el contenido y alcance del artículo 250 (ahora 236 del Código Orgánico Procesal Penal):

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso -que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privación de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara

.

A.c.f.l. circunstancias fácticas derivadas de los actos de investigación, lo ajustado a derecho es CONFIRMARLE al imputado O.A.Q.R., la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad establecida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su ARRESTO DOMICILIARIO en el sitio indicado en la C.d.R. cursante al folio 103 de las presentes actuaciones, garantizándose con dicha medida cautelar la sujeción del imputado al proceso, hasta que el Ministerio Público concluya su investigación y presente el respectivo acto conclusivo. Así se decide.-

En cuanto a la negativa por parte del Juez de Control, de incautar la mercancía hasta tanto se culmine la investigación, en virtud de “existir contradicción entre la operatividad o no de las maquinarias en donde iba a llegar el producto”, esta Corte con fundamento en lo arriba explanado, considera que dicha decisión se encuentra ajustada a derecho, por cuanto no quedó acreditado en autos que las maquinarias (mezcladora de concreto y ponedora de bloques) ubicadas en la carretera nacional vía El Playón cruce con sector San Pablo, Micro Sur III, del Municipio S.R.d.E.P., se encuentran operativas, ni se determinó si las mismas pertenecen a la BLOQUERA LA CORTEZA C.A, además de no constar las respectivas inspecciones a los sitios indicados en el Acta Policial. Así se decide.-

Con base en lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada D.R., en su condición de Fiscal Décima del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito; y se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 25 de agosto de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; mediante la cual se le impuso al imputado O.A.Q.R., la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad establecida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario. Así se decide.-

Por último, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, a los fines de que se ejecute la presente decisión. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada D.R., en su condición de Fiscal Décima del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 25 de agosto de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; mediante la cual se le impuso al imputado O.A.Q.R., la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad establecida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario; y se negó la incautación de la mercancía; y CUARTO: Se INSTA al representante del Ministerio Público a seguir con la investigación en los términos indicados en la presente decisión.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítanse inmediatamente las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que ejecute lo aquí ordenado. Líbrese lo conducente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los TRES (03) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

S.R.G.S.

(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp. Nº 6165-14

SRGS/.-