Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 21 de Noviembre de 2012

En fecha 12 de Noviembre de 2012, se da inicio a la presente tramitación en atención a la la Medida Cautelar solicitada conjuntamente con el Recurso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano D.A.V.D., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 9.641.923, debidamente asistido por el Abogado E.P.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 25.244, contra el Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A..

En la misma fecha 12 de Noviembre de 2012, este Tribunal Superior ordenó dar entrada a la causa, y registrar su ingreso en los libros respectivos, quedando signada la causa bajo el N° 11.226

En fecha 14 de Noviembre de 2012, se admitió el recurso acordándose su tramitación conforme a lo previsto en el artículo 96 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En la misma fecha, con vista en la solicitud de medida cautelar innominada presentada con el escrito recursivo, por la parte querellante ut supra identificado; este Tribunal Superior, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó abrir cuaderno separado fijando oportunidad para pronunciarse sobre la medida solicitada.

En fecha 20 de Noviembre de 2012, diligencia el ciudadano D.A.V.D., titular de la Cédula de Identidad N° V.-9.641.923, en su carácter de parte demandante, en la cual expone la ratificación de la solicitud de la medida cautelar ejercitada en el libelo de la demanda; y realiza consideraciones en torno a los hechos y el derecho alegados.

Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la petición cautelar formulada, para lo cual observa lo siguiente:

2. DE LA SOLICITUD CAUTELAR

   El querellante solicitó que sea decretada la Medida Cautelar para la suspensión provisional del Acuerdo de Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., identificado con el N° 026-2012, de fecha 27 de Septiembre de 2012, publicado en la Gaceta N° 6.501 Extraordinario del Municipio antes mencionado.

   Argumenta que, “Omissis…[por] las diversas anomalías y deformaciones en quebrantamiento de una adecuada sustanciación, que acarreó una falsa e infundada valoración que justificó el acto impugnado, y la actitud del C.M. (Cámara Municipal) lo que comportó además, el conculcamiento y manifiesta violación de derechos constitucionalese, negándoseme el derecho a la defensa y al debido proceso; y dado que la sanción pecuniaria de suspensión de sueldo que me fue impuesta incide en la esfera de mis derechos económicos, y dado que además del daño económico y patrimonial se me originan otros de orden moral, de imposible o difícil reparación, ya que el cargo que ostento es de investidura popular,…”

   Que, “Omissis…el presente caso, fumus b.i. se encuentra configurado por la presunción de violación de los derechos y garantías constitucionales violados y amenazados de ser violados; el periculum in mora se encuentra representado por la continuación de violación constitucional al no permitírseme ejercer el cargo para el cual fui electo por votación popular, vulnerándose además, mi derecho político a la participación contemplado en el artículo 62 de nuestra Constitución; y el periculum in damni toda vez que de no decretarse la medida cautelar que solicito de suspensión de los efectos de ese acto administrativo que acordó mi suspensión e inhabilitación en mi función de concejal, durante el tiempo que dure este procedimiento, siendo además la suspensión por seis (06) meses, y estando previsto nuevas elecciones para autoridades municipales (…) para el mes de Abril del año 2013, es obvio que transcurrido este lapso de tiempo, no habría forma alguna de ser incorporado en el ejercicio de mi función legislativa para lo cual fui electo en su oportunidad por votación del p.d.M.M.B.I., y esto configuraría un perjuicio irreparable, que vulneraría además los intereses públicos y colectivos de los electores y electoras (…) al serme imposible desempeñar la función legislativa que me fue encomendada por votación popular…”

   Finalmente solicitó a este Tribunal Superior que la medida cautelar sea acordada de conformidad con los fundamentos legales invocados, previstos en los artículos 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con las normas adjetivas establecidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

3. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Previo al pronunciamiento que corresponde emitir sobre el asunto sometido a consideración, estima necesario este Tribunal Superior indicar que las medidas cautelares se encuentran consagradas en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año), en la cual de conformidad con las disposiciones del artículo 103 y siguientes eiusdem, se estableció un procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares requeridas, a petición de parte, ante los órganos que conforman dicha jurisdicción.

   En este sentido, cabe señalar que la Ley Orgánica en referencia establece respecto de las medidas cautelares, que el Juez o Jueza contencioso administrativa en ejercicio de sus amplios poderes cautelares (cfr., en igual sentido, el artículo 4 de la comentada Ley), puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.

   En el caso en autos conforme quedó establecido supra la recurrente solicita se decrete medida cautelar, a los fines de que:

   1). “Omissis…se suspendan los efectos de ese acto administrativo que acordó [su] suspensión e inhabilitación en [su] función de Concejal,…”

   A tal efecto el Artículo 104 eiusdem, establece: “(…) A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. […] El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. […] En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante. (…)”

   Por disposición del artículo 131 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo anterior se concatena supletoriamente con lo previsto en los artículos 585 y 588 en su Parágrafo Primero del Código Procesal civil vigente, que disponen:

   Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   .

   Artículo 588. (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (…)

   En este sentido, resulta pertinente para quien decide indicar que, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; está condicionada al cumplimiento coincidente de dos (2) requisitos principales, a saber: i) que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus b.i.), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil.

   Es decir, la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y ii) que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), vale decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante, por el retardo en obtener la sentencia definitiva (vid. Sentencia Número 00925 de fecha 6 de junio de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Municipio Baruta del Estado Miranda, contra las sociedades mercantiles Seguros Bancentro, S.A. y Compañía Anónima de Seguros Ávila).

   En el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en las referidas disposiciones, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho reclamado (fumus b.i.).

   En la solicitud de medida cautelar efectuada, este Tribunal Superior observa que el recurrente alegó lo siguiente: “Omissis… [el] fumus b.i. se encuentra configurado por la presunción de violación de los derechos y garantías constitucionales violados y amenzados de ser violados; el periculum in mora se encuentra representado por la continuación de violación constitucional al no [permitirse el ejercicio del cargo de elección popular]…”. Así mismo, considera el recurrente que el periculum in damni, como un tercer requisito de procedencia del decreto de las medidas cautelares esta configurado según sus señalamientos en “Omissis… de no decretarse la medida cautelar […] de suspensión de los efectos [del] acto administrativo que acordó [la] suspensión e inhabilitación [como Concejal, siendo dicha suspensión por un lapso de seis (06) meses] y, estando previsto nuevas elecciones para autoridades municipales […] para el mes de Abril del año 2013, es obvio que transcurrido este lapso […] no habría forma alguna de ser incorporado en el ejercicio de [su] función legislativa…”

   Este Tribunal Superior, acorde con el caso de marras extrae algunos razonamientos previos contenidos en la sentencia N° 2003-3163, de fecha 18 de Septiembre de 2003, dictada por La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (caso: C.H. contra la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital); mediante la cual señaló lo siguiente:

   (Omissis…) El fumus b.i., o presunción de buen derecho, que constituye la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda, por cuanto toda cautela debe estar fundamentada en una situación de hecho y de derecho que favorezca al que la solicite, requisito éste que encuentra razonabilidad en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares, en la ejecutoriedad de los actos administrativos y en su presunción de legalidad, que impone que sus efectos sólo sean suspendidos previo examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido que dicho examen revele indicios serios de probabilidad de anulación de dichos actos en la decisión definitiva, y de que jurídicamente la posición material del solicitante sea aceptable, sin perjuicio que durante el proceso pueda demostrarse lo contrario.

   (…)

   El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, que consiste en el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito, que se constata cuando la suspensión de efectos se hace indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva

   (…)

   Esta medida típica del contencioso administrativo se caracteriza por su contenido especial, pues sólo está dirigida a la suspensión de los efectos de un acto administrativo, esto es, enerva -como se precisó antes- la eficacia del acto, su ejecutabilidad, pero no su validez que constituye la pretensión deducida en el juicio principal; y, por su revocabilidad especial, […]

   (…)

   En cuanto al establecimiento de la presunción de que el no otorgamiento de la medida pudiera ocasionar daños que resultaren irreparables o de difícil reparación, o que pudiera causar daños colaterales en el decurso del procedimiento de nulidad, esta Corte no puede dejar de advertir que los Concejales son elegidos para ejercer sus funciones por el período de cuatro años, los cuales, transcurridos inexorablemente, imposibilitaría la materialización del restablecimiento de la situación jurídica que eventualmente pudiera calificarse como lesionada por la ejecución del acto administrativo impugnado. Lo que, con vista en el presente caso, de resultar con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, tal situación jurídica devendría, probablemente en irreparable, haciendo ilusoria la ejecución del fallo, circunstancia que permite a este Órgano Jurisdiccional dar por constatado el perículum in mora. Así se decide…”

   Así las cosas, con respecto al requisito concerniente al riesgo de imposibilidad o dificultad de ejecución de la sentencia definitiva ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera, existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso.

   En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia de la Corte de fecha 21 de noviembre de 2007, caso: Instituto Autónomo de la Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Barinas (Iaveb) vs. Servicios Integrales Alpasa, C.A.).

   En Sentencia dictada por la Corte Segunda, (Caso: Y.M.L.V.. Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat. de fecha 01 de Febrero de 2012), señaló que:

   Omissis…la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a las cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (…)

   (…) Siendo ello así, la importancia de la verificación exhaustiva del buen derecho o del riesgo en la mora por parte del órgano jurisdiccional receptor del recurso que es interpuesto con medidas cautelares, debe ser verificado en estricta atención al caso en concreto y no con simples análisis técnico procesales que en nada ayudan al otorgamiento de una verdadera y efectiva protección de la tutela judicial, por el contrario pueden causar daños irreparables o de difícil reparación. (…)

   Establecidos los anteriores lineamientos, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrente, al momento de requerir la medida se limitó a exponer que la decisión contenida en el Acuerdo del Concejo Municipal impugnado, comporta una manifiesta violación de derechos constitucionales, y que la sanción pecuniaria de suspensión de sueldo que le fue impuesta incide en su esfera de derechos económicos y origina daños económicos, patrimonial y de orden moral, de imposible o difícil reparación por tratarse de un cargo de elección popular. Es por lo solicitó “Omissis…la suspensión de los efectos del Acto Administrativo contenido en el ACUERDO de Concejo Municipal (Cámara Municipal) del Municipio M.B.I. N° 026-2012, de fecha 27 de septiembre de 2012, publiocado en Gaceta del Municipio M.B.I.d.E.A. N° 6.501 EXTRAORDINARIO. Solicitando (…) al Tribunal, pondere el riesgo de daño, el interés general recurrente y la apariencia de buen derecho, como factores para decidir la ejecutividad o la suspensión de la sanción…”

   Así mismo, observa quien decide que a los fines de sustentar y demostrar a este Órgano Jurisdiccional la necesidad de la medida cautelar peticionada, la parte recurrente anexó los siguientes documentos:

   1. Acta N° 51 de Sesión Ordinaria Celebrada por la Cámara Municipal de M.B.I.d.E.A., en fecha 17 de Agosto de 2005.

   2. Escrito de Propuesta de Sanción; suscrito por el Ciudadano Concejal J.C., dirigido a la Cámara Municipal de M.B.I.d.E.A..

   3. Notificación de fecha 28 de Agosto de 2012 practicada al Ciudadano D.A.V.D. titular de la Cédula de Identidad N° V.-9.641.923; en relación con el Acuerdo N° 026-2012, mediante el cual se aprueba la sanción de suspensión para el desempeño del cargo de concejal.

   4. Acuerdo N° 026-2012 de fecha 27 de Septiembre de 2012, mediante el cual se aprueba la sanción de suspensión para el desempeño del cargo del Concejal a D.V., titular de la Cédula de Identidad N° V.-9.641.923, por un período de seis (06) meses, sin goce de sueldos, contados a partir de la presente fecha.

   5. Actuaciones del Juzgado Tercero de los Municipios Girardot y M.B.I.d.E.A., relativas a la tramitación de la Inspección Judicial solicitada a ese Órgano Jurisdiccional por el ciudadano D.A.V.D., parte querellante en la presente causa.

   6. Copia Simple de Certificado de Incapacidad a nombre del ciudadano D.V., con indicación de la Cédula de Identidad N° V.-9.641.923.

   7. Copia Simple del Reglamento de Interior y de Debates, de fecha 06 de Julio de 2005, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio M.B.I., N° 4.204 Extraordinario.

   8. Escrito de Valoración Jurídica emanado de la Sindicatura del Municipio M.B.I., suscrita por la Abg. A.J.T.B., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 6.308.256, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 85.704.

   Expuestos las razones y argumentos que anteceden, este Tribunal Superior procede a delimitar que el ciudadano D.A.V.D., titular de la Cédula de Identidad N° V.-9.641.923, formula la medida cautelar frente al Acuerdo N° 026-2012, de fecha 27 de Septiembre de 2012, emanado del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A.; mediante el cual es suspendido del cargo de Concejal por un período de seis (06) meses, sin goce de sueldos (dieta). En el texto del Acuerdo, aun cuando el Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A. invoca atribuciones legales y sublegales contenidas en el artículo 95, ordinales 12 y 16 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y en el artículo 40, ordinales 12 y 16 del Reglamento de Interior y de Debates respectivo, para imponer sanciones de suspensión e inhabilitación para el desempeño del cargo de concejal o concejala, no así aparece una determinada fundamentación legal en la cual este presuntamente tipificada la sanción impuesta al recurrente, por lo que no es posible evidenciar si el referido Acuerdo se trata o no de una cautela extralitem propia de vía administrativa. Así mismo, este Tribunal Superior reitera que la incidencia de las medidas cautelares por disposición de la Ley se caracteriza por tener una tramitación, sustanciación y pronunciamiento independiente y accesorio respecto de la causa principal. En consecuencia, para su procedencia debe verificarse la existencia en autos de elementos a partir de los cuales sea posible llegar a la presunción de que el recurrente se encuentre asistido por el derecho reclamado, como lo es el derecho a la defensa y al debido proceso por supuesta o aparente tipicidad y proporcionalidad de la sanción, lo cual esta supeditado a la decisión de fondo que confirme o que demuestre lo contrario; y por otra parte, de la oportunidad de enervar provisionalmente los efectos del acto administrativo que estableció la sanción de suspensión para el desempeño del cargo de Concejal por un período de seis (06) meses, sin goce de sueldos, y así evitarse algún supuesto perjuicio o agravio irreparable que incidiera sobre el normal desempeño del cargo de elección popular de régimen municipal.

   Por los fundamentos que anteceden, éste Tribunal debe concluir que en el caso de marras escasamente ha sido demostrado el Fumus B.I. que es la presunción grave del derecho que se reclama, alegado en términos genéricos por el recurrente y que acredita con base en los instrumentos que acompañan la solicitud de medida cautelar innominada. Mientras que se evidencia de autos que el recurrente indicó la especial salvedad de que invoca la concurrencia del interés general por ser miembro depositario de una función pública o cargo de elección popular, considerando además que es un hecho público las gestiones adelantadas por el C.N.E. (CNE) para la convocatoria de los próximos comicios municipales, por tratarse de un cargo representativo circunscrito a un período de cuatro (4) años, la irreparabilidad del daño viene dada por la discontinuidad temporal de su ejercicio como miembro principal del Concejo Municipal; siendo este un requisito concurrente (Periculum In Mora), para que sea procedente el Decreto de la medida cautelar, supuestos de procedencia señalados por el legislador en el artículo 104 eiusdem, norma transcrita; ya que, las medidas cautelares tienen la intención de garantizar la ejecución del fallo que en definitiva sea dictada en la causa, pero en ninguna manera pueden por ésta vía constituirse situaciones nuevas a favor de alguna de las partes o de terceros.

   Al encontrarse cumplidos en consecuencia los extremos de Ley, los cuales son requisitos concurrentes para decretar la medida solicitada, por cuanto el Juez debe velar por un pronunciamiento ajustado a derecho, en cuanto a la suspensión de los efectos del Acuerdo emanado del Concejo Municipal que afectó el ejercicio del cargo de Concejal y el goce de sueldos a raíz de la sanción impuesta al hoy recurrente. Sin que esto constituya un adelanto de opinión al fondo de la causa principal; resulta forzoso para quien aquí decide, declarar PROCEDENTE la medida cautelar. y así se decide.

4. DECISIÓN

   Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de resuelve: