Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 10 de Mayo de 2011

Se inicia el presente juicio mediante escrito presentado en fecha veinte (20) de abril del año dos mil nueve (2009), por ante este Juzgado, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana abogada G.V., inscrita en el inpreabogado N° 120.065, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano D.E.C.S., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-7.260.229, contra el ACTO ADMINISTRATIVO DE REMOCIÓN, de fecha 21 de Enero de 2009, dictado por el CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO ARAGUA.

En fecha veinticuatro (24) de abril del año dos mil nueve (2009), este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual se declaró competente y admitió el recurso interpuesto; posteriormente en fecha veintiocho (28) de abril del año dos mil nueve (2009), se ordenó las notificaciones del ente querellado a los fines de la contestación de la Querella, asimismo se ordenó citar y solicitar los Antecedentes administrativos del caso.

En fecha veintisiete (27) de mayo del año dos mil diez (2010), la ciudadana Juez Provisorio Abg. G.L.B., se aboca al conocimiento de la presente causa.

En fecha doce (12) de julio del año dos mil diez (2010), el ciudadano Alguacil temporal designado en este despacho, dejó constancia mediante diligencia de haber practicado las notificaciones ordenadas, (ver folio 18).

En fecha tres (03) de agosto del año dos mil diez (2010), la parte querellada da contestación a la presente querella.

El cuatro (04) de agosto de dos mil diez (2010), se fijo la celebración de la audiencia preliminar para el quinto día de despacho siguiente, siendo la oportunidad procesal para ello. Se llevó a cabo el día once (11) de agosto de dos mil diez (2010), dejándose constancia en acta la comparecencia de la parte querellante y la parte querellada. (Ver folio 37).

En fecha veinte (20) de septiembre de 2010, la parte querellante mediante diligencia consigno escrito de Promoción de Pruebas.

En fecha veinte (20) de septiembre de 2010, la parte querellada mediante diligencia consigno escrito de Promoción de Pruebas.

En fecha veintiuno (21) de septiembre de 2010, fueron agregados los escritos de promoción de pruebas mediante notas de secretaría.

En fecha veintinueve (29) de septiembre de 2010, por auto dictado se admitieron la pruebas promovidas de ambas partes con excepción del merito favorable de los autos.

En fecha veintiuno (21) de octubre de 2010, se fijo la celebración de la audiencia definitiva para el quinto día de despacho siguiente, siendo la oportunidad procesal para ello. Se llevó a cabo el día veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010), dejándose constancia en acta la comparecencia de la parte querellante y la parte querellada. (Ver folio 586).

En fecha tres 03 de febrero del año 2011, la Dra. M.G.S., en virtud de su traslado concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 10 de diciembre de 2010 y luego de su juramentación y toma de posesión como Juez de este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, se abocó al conocimiento de la causa, en los términos pautados en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil; y dicta decisión mediante la cual repone la causa al estado de fijar nueva oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva ordenado notificar a las partes.

En fecha once (11) de marzo del año 2011, se fijo la celebración de la audiencia definitiva para el quinto (5°) día de despacho siguiente, siendo la oportunidad procesal para ello. Se llevó a cabo el día veintidós (22) de mayo de dos mil once (2011), dejándose constancia de la comparecencia de la parte querellante y la parte querellada. (Ver folio 600).

Por auto de fecha treinta (30) de marzo de 2011, mediante auto el Tribunal Público el Dispositivo del fallo, en el cual entre sus particulares señaló que dictara la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de Despacho siguientes a tenor de lo previsto en los artículo 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Cumplidos los trámites procedímentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Manifestó el hoy recurrente, mediante su apoderada judicial, en escrito presentado en fecha 20 de abril de 2009, que su representado laboró desde el 18 de marzo de 1991, en la condición de funcionario público en la Contraloría General del Estado Aragua, siendo su último grado asistente de analista V, cargo éste que ocupó hasta después de su traslado físico en la Fundación para el Desarrollo de la Gerencia Pública (FUNDACEAR) con el mismo sueldo desde el 26 de noviembre de 2008, según consta de correspondencia de fecha 26 de noviembre de 2008, que le fue dirigida por la ciudadana abogada Editsell Díaz Ostos, Gerente de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Aragua.

Alega que en dicho cargo, según memorándum de fecha 27 noviembre de 2008, firmado por el licenciado J.D., le asignaron las responsabilidades y funciones que desarrollaría las cuales eran:

Recopilar información para la actualización constante de la página web

Mantenimiento y buen funcionamiento de todos los equipos de la fundación

Instalación de los equipos cuando así lo requiera

Diseño de todos los materiales necesarios para las distintas actividades de la fundación. (Trípticos, invitaciones, tarjetas, cronogramas, boletines

Información, presentaciones, etc.)

Apoyo en todas y cada una de las actividades que desarrolle

FUNDACEAR

Que mediante resolución N° 059, de fecha 21 de enero de 2009, la cual le fuera notificada en la misma fecha, fue removido de su cargo, asistente de analista V, con el argumento de:

(…) Que el ciudadano D.C., venezolano, mayor de edad titular de la Cédula de identidad N° 7.260.229, se desempeña en un cargo de Confianza, cual es el de Asistente de Analista V, adscrito al Despacho de la Gerencia de Organización y Desarrollo, por cuanto cumple entre otras funciones, las de recopilar, verificar, ordenar y clasificar información, realizar trámites relacionados con la administración de personal, planificación, presupuesto, organización y desarrollo, coordinar la realización de tareas del personal de cargos inferiores, realizar estudios preliminares de proyectos a desarrollar, llevar control de la información, recopilarla, clasificarla, llevar control de inventarios operar paquetes y sistemas computarizados, asistir al analista en la realización de actuaciones fiscales y en general realizar todas aquellas actividades inherentes al cargo que le sean asignadas por su superior inmediato.

RESUELVE

PRIMERO: Procédase a la remoción del funcionario D.C., titular de la Cédula de Identidad N° 7.260.229, quien se desempeña como Asistente de Analista V, adscrito a la Gerencia de Organización y Desarrollo, en base a lo contemplado a la Resolución N° 024 de fecha 01 de Abril de 2.005, publicada en Gaceta Oficial del Estado Aragua Número 642 de la misma fecha y el ultimo aparte del Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…)

Alega que, una vez fue trasladado a la Fundación para el Desarrollo de la Gerencia Pública (FUNDACEAR), con el mismo sueldo, se le asignaron nuevas funciones, las cuales –a su decir- distan totalmente de las establecidas en las consideraciones para catalogarlo como personal de confianza.

Señala que las labores desarrolladas por su representado no revisten de manera alguna, alto grado de confiabilidad, pues la única información que recopila, ya fue filtrada y clasificada por otras personas, es para la actualización de la página web; asimismo señala que todas las demás labores como son: mantenimiento y buen funcionamiento de todos los equipos de la fundación, instalación de los equipos cuando así se requiera, diseño de todos los materiales necesarios para las distintas actividades de la fundación (Trípticos, invitaciones, tarjetas, cronogramas, boletines informativos, presentaciones, etc.) no requieren ni pueden ser clasificadas como de alto grado de confidencialidad.

Alega igualmente, que la conducta asumida por el ente administrativo, de fundar el acto por el cual se remueve, configura lo que en derecho se denomina “…Falso Supuesto, toda vez que la suposición de realizar tareas de alto grado de confidencialidad definidas en su perfil de cargo no se ajusta a la realidad de trabajo diario por él realizada, ya que las mismas, tal y como se demuestran en el anexo “c” pueden encuadrar en tal consideración de catalogarlas como de confidencial, ya que las originalmente definidas a realizar en la Contraloría General del Estado Aragua…” -según afirmó- no las realizaba para el momento de su remoción ya que le ordenaron realizar unas muy diferentes a las originales del cargo de asistente.

Por último solicita la nulidad del acto administrativo recurrido y en consecuencia se le reincorpore al cargo de asistente de analista V y se le pague los sueldos dejados de percibir por “…la ilegal…” remoción de la Administración tomando en cuenta los aumentos o vacaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue removido, desde la remoción hasta la efectiva reincorporación, así como también aquellas remuneraciones o bonos conducentes.

ALEGATO DE LA PARTE QUERELLADA

Por su parte arguye la parte querellada, a través de su apoderado judicial, en su escrito de contestación presentado en fecha 03 de agosto de 2010, que el acto administrativo por medio del cual se le remueve del cargo de asistente analista V, adscrito a la Contraloría General del Estado Aragua, no adolece del vicio de falso supuesto pretendido por la accionante en su libelo de demanda, no siendo aplicable al caso concreto en virtud de lo que de manera reiterada ha sostenido la doctrina y jurisprudencia patria al respecto.

De igual forma expone, que el acto administrativo recurrido no adolece del vicio indicado, toda vez que el cargo de asistente analista V, esta claramente definido como un cargo de confianza y por ende, el titular de ese cargo, es funcionario de libre nombramiento y remoción, según el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con la resolución N° 024, de fecha 1° de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Estado Aragua N° 642 de la misma fecha, por lo cual es evidente que el Órgano Contralor en ningún momento fundamentó su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta o en una norma que no es aplicable, todo lo contrario, fundamentó el acto de remoción, en instrumentos normativos, que rigen las relaciones funcionariales entre la Contraloría General del Estado Aragua y sus funcionarios, por lo que mal puede el recurrente alegar el vicio de falso supuesto.

Argumenta que el recurrente al momento de su remoción, ostentaba el cargo de asistente de analista V y que el mismo ejercía un conjunto de funciones inherentes al cargo, entre las cuales se encontraban las de recopilar, controlar y clasificar información que en circunstancias determinadas por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, podía tener algún tipo de carácter reservado y en consecuencia son consideradas como de confidenciales, tales como: Informe de actuaciones fiscales que podían conllevar a investigaciones en ejercicio de la potestad investigativa que de conformidad con el artículo 79 eiusdem tiene carácter reservado, así mismo, información relacionada con los procedimientos administrativos de determinación de responsabilidad que derivan precisamente, entre otros modos de proceder de las mencionadas actuaciones y del ejercicio de la potestad investigativa que como ya ha mencionado tiene carácter reservado, funciones estas propias de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, tal como se desprende del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría General del Estado Aragua, resolución N° 114, de fecha 15 de diciembre de 2008, y de los documentos probatorios.

Asimismo señala que el criterio del órgano rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Contraloría General de la República, referente a la naturaleza de los cargos de las Contralorías Estadales, -según opinión evacuada por la Directora de Control de Estados-, dichos cargos son de confianza y en consecuencia, funcionarios de libre nombramiento y remoción, ya que de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la función principal atribuida a los órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, entre ellos las Contralorías Estadales, es el ejercicio del control externo, el cual comprende la vigilancia, inspección y fiscalización y siendo que del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se desprende que se consideran cargos de confianza aquellas cuyas funciones que comprendan actividades de fiscalización e inspección, por lo que puede afirmarse que los cargos desempeñados por los funcionarios adscritos a las Contralorías Estadales, son de confianza.

De igual manera, señala que en cuanto al argumento del recurrente, según el cual, el ciudadano J.D. le asignó las responsabilidades y funciones que desarrollaría en la Fundación, “…que el ciudadano licenciado J.D., ejercía el cargo de auditor I y que el mismo no ejercía ningún cargo de jefatura ni dentro de la Contraloría ni de la Fundación de Gerencia Pública del Estado Aragua, ni mucho menos es superior inmediato del ciudadano D.C., razón por la cual no pudo haber asignado funciones al recurrente, so pena de viciar cualquier acto dictado por él de nulidad absoluta por incompetencia manifiesta de conformidad con lo previsto en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

De igual manera, alude que el recurrente fue puesto en situación de disponibilidad, tal y como se desprende del acto administrativo recurrido, siendo éste el criterio reiterado de la Jurisprudencia de conformidad con los artículos 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a fin de reubicarlo en un cargo de igual o similar jerarquía “…lo cual se realizó a distintos órganos y entes de la Administración Pública Estadal tal y como son, la Contraloría Municipal de Girardot, mediante oficio N° 0101; Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Girardot, mediante oficio N° 0101; y, la Oficina de Recursos Humanos de las Bibliotecas Virtuales del Estado Aragua, mediante oficio N° 99…” con lo afirma que la Contraloría General cumplió a cabalidad y respeto los derechos que como funcionario ostentaba el recurrente, aduciendo además que al no lograrse la reubicación el órgano contralor procedió a su retiro en fecha 27 de febrero de 2009, fecha en la cual el recurrente recibió la notificación y en razón de todos los argumentos expuestos solicitó se declare sin lugar en la definitiva el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

El Tribunal deja constancia que se cumplieron todas las fases procesales respectivas a la Ley que regula la materia, verificándose los actos establecidos en los artículos 99, 103, 104 y 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en tal sentido, tomando en cuenta todos los elementos aportados a los autos, de seguidas pasa a pronunciarse en los siguientes términos.

PUNTO PREVIO

Es oportuno señalar lo solicitado por la apoderada judicial de la Contraloría General del Estado, en su diligencia estampada el 29 de julio de 2010, la cual riela al folio 21 del presente expediente mediante la cual solicitó se “(…) REPONGA LA CAUSA AL ESTADO DE NOTIFICACIÓN, EN VIRTUD QUE LA NOTIFICACIÓN PRÁCTICADA A LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ARAGUA, FUE PRACTICADA SIN ACOMPAÑAR A LA MISMA, LAS COPIAS DE LOS ANEXOS QUE RIELAN EN AUTOS. ESTA SOLICITUD SE HACE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 99 3°- APARTE DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, (…)”.

De la notificación al Contralor General del Estado Aragua:

Se desprende que la copia de la notificación librada al ciudadano Contralor General del Estado Aragua mediante oficio N° 1.149-09, de fecha 28 de abril de 2009, la cual riela al folio 20 del presente expediente, en su última parte indica “(…) Anexo remítole copia fotostática debidamente certificada del Libelo con sus anexos y del auto dictado por este Despacho en esta misma fecha. (…)” de igual forma al pie de la copia se observa sello húmedo de recibido conforme, correspondiente a la Contraloría General del Estado Aragua-oficina de control de correspondencia, en fecha 12 de julio de 2010.

Observa este Tribunal, que riela a los folios 19 y 20 las notificaciones practicadas al ciudadano Procurador General y Contralor General del Estado Aragua, razón por la cual se garantizaron y cumplieron todos los derechos de las partes, conforme a la normativa legalmente establecida.

Así, si bien la propia Sala Constitucional admite la posibilidad de que las Contralorías de los Estados, asuman su representación en juicio, posibilidad que indudablemente no les está coartada por Ley, sólo que al estar involucrado los intereses del estado y, específicamente lo concerniente al presupuesto o patrimonio de la Entidad Territorial correspondiente, deberá notificarse al Procurador General del Estado, a los fines de que este coadyuve con las defensas que a bien tenga realizar.

De lo anterior se puede afirmar además que el Tribunal en su oportunidad, dio cumplimento a las formalidades previstas en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a saber: “… a la citación el Juez o Jueza deberá acompañar copia certificada de la querella y de todos los anexos de la misma…” Así se decide.

Adicionalmente a ello, se observa del examen de los autos que conforman el presente expediente que se cumplieron los lapsos procesales correspondientes al procedimiento y la Procuraduría General del Estado, actuando en nombre y representación del estado Aragua dio contestación y acudió a la audiencia preliminar, promovió pruebas y se presentó a la audiencia definitiva.

Siendo ello así, este Tribunal tomando en cuenta la función del juez como rector del proceso, quien debe procurar la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal y, como quiera que la reposición ha sido entendida como una institución procesal creada con el fin de corregir los errores de procedimientos que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso, teniendo en cuenta que la misma debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios o cuando menos útiles y nunca causa de demora y perjuicios a las partes.

En virtud de lo anterior, se observa que se cumplieron todos los actos esenciales para el ejercicio de la defensa y debido proceso de cada una de las partes, lo que a todo evento, permite concluir que no se menoscabó ni violó el derecho a la defensa y debido proceso, máxime cuando se alcanzó el fin para lo cual fueron librados los oficios de citación y solicitud de antecedentes, por lo que pretender reponer la causa al estado que se notifique nuevamente del procedimiento, sería contrariar el principio de economía procesal, teniendo en cuenta incluso que para el inicio de la etapa de sentencia, se otorgó más tiempo que el correspondiente para ello y, como quiera que se alcanzó el fin útil de dichas actuaciones procesales, este Tribunal considera que en aras de los principios fundamentales de economía y celeridad procesal en atención a los cuales ha de ser excepcional la nulidad de los actos procesales por razones de forma, para lo cual en ningún caso se declarará si el acto ha alcanzado el fin para el cual estaba destinado. Así se decide.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR EL FONDO DEL ASUNTO DEBATIDO

El tema a decidir lo constituye la solicitud a través del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo de remoción N° 059, de fecha 21 de enero de 2009, dictado por el ciudadano Contralor General del Estado Aragua, Licenciado Cesar A. Otero Duno, mediante la cual se remueve al ciudadano D.E.C.S. del cargo de Asistente de Analista V adscrito a la Contraloría General del Estado Aragua, quedando trabada la litis respecto a la procedencia o no de la remoción del querellante con base al también contradicho fundamento de ser un funcionario público de carrera y no de libre nombramiento y remoción.

De los documentos que acompañan el libelo y contestación y los promovidos en el lapso probatorio por las partes, se observa:

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La parte querellante en la oportunidad probatoria, alegó el mérito que se desprende de los documentos que fueron acompañados al escrito libelar; los cuales corresponden a:

.-Comunicación de fecha 26 de noviembre de 2008 mediante la cual la Gerente de Recursos Humanos de la Fundación para el Desarrollo de la Gerencia Pública (FUNDACEAR) le notifica al querellante que a partir de esa misma fecha sería trasladado físicamente a la Fundación.

.-Copia de memorandum de fecha 27 de noviembre de 2008 dirigido al querellante mediante el cual se le informa de las funciones que desarrollara en dicha fundación.

La parte querellante, mediante escrito presentado en fecha 20 de septiembre de 2010, por la ciudadana abogada E.L.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 55.246, en su condición de Apoderada Judicial del Estado Aragua, consignó en copia certificada

.-Los antecedentes administrativos solicitados por el Tribunal marcado (B).

.-Copia certificada de la Resolución N° 024, de fecha 1° de abril de 2005, marcado (C)

.-Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría General del Estado Aragua, Resolución 114, de fecha 15 de diciembre de 2008.

Asimismo, se deja constancia que las partes no hicieron oposición a las pruebas promovidas en el referido lapso probatorio.

En este orden, respecto a los alegatos y elementos probatorios siendo que en este caso en cuestión la Administración en el acto que removió al recurrente lo califica como de Libre Nombramiento y Remoción a tenor del artículo 19, 20, 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de conformidad con la Resolución N° 024 de fecha 01 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Estado Aragua N° 642 de la misma fecha mediante la cual se definen los cargos de Alto Nivel y de Confianza de ese ente contralor, para fundamentar su acto de remoción al aseverar que el “…Cargo de Asistente de Analista V adscrito a la Gerencia de Organización y Desarrollo en virtud de que maneja información que requiere un alto grado de confidenciabilidad...” este Tribunal Superior, considera pertinente y oportuno pronunciarse sobre los siguientes aspectos:

El requisito indispensable para optar a ser funcionario público de carrera:

En cuanto a la condición de funcionario de carrera, ha interpretado la jurisprudencia patria que en principio todos los cargos en la Administración Pública son de carrera, salvo los exceptuados en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Así mismo y en armonía con dicha interpretación así como lo establecido en la Ley especial que rige la materia, se puede afirmar que para el ingreso a cargos de carrera en la administración pública se requiere Impermitiblemente, la realización de un concurso público, por ello, el dispositivo 40 señalado arriba dispone la nulidad absoluta de los nombramientos de los funcionarios de carrera, si no se hubiese realizado el concurso público señalado.

Esta situación viene sostenida por la idea concreta de evitar lo que imperó por largo tiempo en Venezuela, mediante la cual permitía que los contratados pasaran a transformarse en Funcionarios de Carrera constituyendo una vía ilegal de ingreso a la Administración Pública, razón por la cual la Ley del Estatuto de la Función Publica consagra las disposiciones establecidas en los artículos 37, 38 y 39, estableciendo entre otras cosas la procedencia de contratación para ejercer las funciones correspondientes a los cargos previstos en la referida Ley y precisando que en ningún caso ninguna forma de ingreso que no esté precedida de concurso público, podrá constituirse en una vía de ingreso a la administración pública, ya que dicha situación daría paso a una situación contraria a Ley con respecto a las personas que ingresan a la Administración Publica y que permanecen tiempo en la misma ocupando funciones sin que haya mediado concurso público alguno.

De lo supra señalado y de la revisión exhaustiva realizada anteriormente al expediente administrativo consignado en fecha 20 de septiembre de 2010, por la parte querellada en el lapso de promoción de pruebas, si bien no se desprende que la parte actora haya presentado concurso público alguno para optar a los cargos desempeñados en la administración municipal tal como lo establece nuestra Carta Magna en su artículo 146, es necesario a la luz de los hechos correspondientes a la fecha de ingreso a la Contraloría Municipal y a las funciones que ejercía como analista V, la condición ostentada por el querellante tanto al momento de su ingreso como al de su egreso y, dado que no es suficiente para calificar un cargo como de carrera la simple imputación de tal fin o lo califique como tal una norma sub-legal, de seguidas pasamos a analizar la condición del ciudadano D.C..

Ahora bien, es necesario acotar, en cuanto a la condición de funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, ha sostenido la jurisprudencia que en principio todos los cargos en la administración pública son de carrera, salvo los exceptuados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y siendo criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que para calificar de libre nombramiento y remoción un cargo especifico y no previsto en la Ley como tal, debe presumirse en principio que el cargo es de carrera, quedando la carga del que alega lo contrario, vale decir el Organismo Estadal, de comprobar la procedencia de la excepción y en tal sentido, presentar los elementos probatorios de tal hecho.

En estos términos, observa quien decide que de los elementos probatorios aportados por las partes y muy especialmente los aportados por la parte querellada específicamente la copia certificada y no impugnada del Manual Descriptivo y Valorativo de Cargos contenido a los folios cincuenta y uno (51) al ciento quince (115) ambos inclusive del presente expediente, siendo que constituye el instrumento en principio necesario para determinar el tipo de funciones desempeñadas se observa del folio ochenta y uno (81), cuando hace referencia al Cargo de Asistente de Analista V que cumple las funciones de “… asistiendo al analista en la realización de algunas fases de desarrollo de programas sobre planificación, personal, presupuesto, organización, desarrollo y realiza trabajos en el análisis y diseño de sistemas orientados hacia el procedimiento de datos, maneja información confidencial y realiza tareas afines según sea necesario, y tiene como tareas típicas, 1-Recopila, verifica, ordena y clasifica información de acuerdo a la naturaleza de la actividad encomendada, 2-Realiza trámites diversos relacionados con la administración de personal, presupuesto, planificación, organización y desarrollo, 3-Coordina la realización de tareas del personal de cargos inferiores, 4-Elaborar el proyecto del plan operativo anual de la gerencia y participa en su ejecución, 5-Realiza estudios preliminares de proyectos a desarrollar, 6-Lleva el control de la información recopilada y clasificada, 7- Lleva el control del inventario cuando le es requerido, 8- Elaborar informes sobre actividades realizadas, 9- Opera paquetes y sistemas computarizados, 10- Apoya en la elaboración del proyecto de plan operativo de la Gerencia, 11- Todas aquellas inherentes al cargo que le sean asignadas por su superior inmediato; además de algunas de estas mismas funciones se encuentran tipificadas de acuerdo a los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las cuales son del tenor siguiente “… Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas control de extranjeros y fronteras, sin perjuicios de lo establecido en la ley. …”, concluyendo de a cuerdo a que existen elementos de confidencialidad, entre otras las de: 1-Recopila, verifica, ordena y clasifica información de acuerdo a la naturaleza de la actividad encomendada, 2-Realiza trámites diversos relacionados con la administración de personal, presupuesto, planificación, organización y desarrollo, 3-Coordina la realización de tareas del personal de cargos inferiores, 4-Elaborar el proyecto del plan operativo anual de la gerencia y participa en su ejecución, 5-Realiza estudios preliminares de proyectos a desarrollar, 6-Lleva el control de la información recopilada y clasificada, 7- Lleva el control del inventario cuando le es requerido, 8- Elaborar informes sobre actividades realizadas, 9- Opera paquetes y sistemas computarizados, 10- Apoya en la elaboración del proyecto de plan operativo de la Gerencia, consideradas como funciones de confianza. Así se decide.

En razón de lo anterior, se concluye que dado los elementos probatorios traídos a los autos y vistos que los mismos no fueron opuestos ni impugnados por la pare querellada y, siendo los mismos valorados como documentos administrativos, se concluye que para la fecha de remoción del querellante, el mismo ejercía de acuerdo a las funciones, un cargo catalogado de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza. Y así se decide.

Con respecto a lo alegado por la parte actora, “… Mi representado laboró desde el 18 de Marzo de 1991, con el carácter de funcionario, en la Contraloría General del Estado Aragua…”, ver folio uno (01), por su parte el ente demandado expone que “…el recurrente fue puesto en situación de disponibilidad, tal y como se desprende del acto administrativo recorrido …”, “… de conformidad con los artículos 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a los fines de reubicarlo en un cargo de igual o similar jerarquía …” tal afirmación se desprende del escrito de contestación ver folio treinta y uno (31), y hecho controvertido en la presente causa.

Para decidir, este Tribunal observa que se desprende de los antecedentes administrativos lo siguiente: contrato a tiempo determinado de trabajo entre el querellante y la Contraloría General del Estado Aragua, de fecha 01/05/1991, folio quinientos cuarenta (540), contrato a tiempo determinado de trabajo entre el querellante y la Contraloría General del Estado Aragua, de fecha 02/07/1991, folio quinientos treinta y ocho (538), contrato a tiempo determinado de trabajo entre el querellante y la Contraloría General del Estado Aragua, de fecha 05/09/1991, folio quinientos treinta y cinco (535), certificación de cargo de analista de procesamiento de datos I, adscrito a la Contraloría General del Estado Aragua, en la cual se plasma que la fecha de ingreso del recurrente es 01/05/91, de fecha 21/10/1992, folio quinientos treinta y dos (532), nombramiento del querellante como operador de equipo de computación IV, de fecha 01/01/1993, folio quinientos veinte y nueve (529), designación del querellante como operador de equipo de computación IV, en la Dirección Técnica de ese Organismo Contralor, de fecha 03/01/1994, folio quinientos veinte y ocho (528), designación del recurrente como programador III, en el Departamento de Informática en la Dirección de Sistema, de fecha 01/01/1996, folio quinientos veinte y seis (526), resolución mediante la cual nombran al recurrente asistente procesamiento de datos VIII, adscrito al Departamento de Informática- División de Sistemas y Procesamiento-Dirección de Organización Sistema, de fecha 02/01/1997, folio quinientos veinte y cinco (525), Ratificación de cargos, mediante la cual se ratifica en el cargo de Asistente de Procesamientos de datos VIII, de fecha 02/01/2003, folio quinientos tres (503) al quinientos siete (507) ambos inclusive, resolución DE FECHA 02/01/2004, mediante la cual se “… resuelve nombrar a partir del Primero (01) de Enero del año Dos Mil Cuatro (2004) en el cargo de ASISTENTE DE ANALISTA V, adscrito (a) a la GERENCIA DE ORGANIZACIÓN Y DESARROLLO …” folio quinientos quince (515), resolución de fecha 04/01/2007, mediante la cual se nombra al recurrente en le cargo de “…ASISTENTE DE ANALISTA V, adscrito a la GERENCIA DE ORGANIZACIÓN Y DESARROLLO, cargo que de acuerdo a lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es de confianza y por ende de Libre Nombramiento y remoción en concordancia con la Resolución N° 024, emanada de esta Contraloría de Estado de fecha 01 de Abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Estado Aragua N° 642 de la misma fecha…”, de fecha 04/01/2007, folio quinientos trece (513) y quinientos catorce (514), oficio sin numero de fecha 04/01/2007, mediante la cual la Gerente de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Aragua, le notifica al querellante que “…el cargo de ASISTENTE ANALISTA V del cual fue ratificado a partir del 01-01—07, está considerado como de Confianza por la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Resolución dictada por esta Controlaría, …”, folio quinientos once (511) y oficio sin número de fecha 26/11/2008, mediante la cual la Gerente de Recursos Humanos del Órgano Contralor, le notifica al querellante que “… a partir del 26 de Noviembre de 2008, ha sido trasladado físicamente para la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA GERENCIA PUBLICA (FUNDACEAR), con el mismo cargo y sueldo. …”.

Al respeto, en casos análogos denominados por la doctrina y jurisprudencia “ingresos irregulares”, entendidos como aquellos ingresos a la función pública por vías distintas al concurso, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo hizo mención en sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, caso: M.L.A. vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables que:

(...) Desde hace buen tiempo la jurisprudencia de esta Corte y la del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa reconocieron la posibilidad de ingreso a la función pública por vías distintas al concurso y la designación, o a la elección popular. Estas vías distintas eran los llamados ingresos irregulares

Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues, a su entender, constituían una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exigía -para el ingreso a la carrera administrativa- un acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial: el concurso (artículos 3 y 35 de la Ley de Carrera). No obstante, el anterior criterio siempre se dejó de lado, en el entendido de que la Ley preveía el nombramiento y el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningún momento, ni la Ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso. A lo que se unía el firme propósito de evitar que se concretara y prevaleciese una práctica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera.

Sin embargo, la situación del derecho positivo vigente cambió tal como se estableció con lo supra señalado a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ese cambio se acentuó de modo rotundo con la entrada en vigencia de la mencionada tesis de que los ingresos irregulares debe ser objeto de una revisión y ajustes a la luz de la nueva realidad normativa.

Establecido esto, se evidencia que en la fecha 01 de febrero de 1992, ingresa como funcionario el querellado, lo cual se desprende de la copia certificada de la certificación de cargo la cual riela al folio quinientos treinta y dos (532), del presente expediente, para dicha fecha, aún no se encontraba vigente la Constitución de 1999 y tampoco se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, para esa fecha era lícito –según lo reconocía la jurisprudencia de modo pacífico-, que se produjese un ingreso a la carrera administrativa por vías distintas al concurso.

Ahora bien, tal como se menciona líneas arriba, se desprende de las actas y el Organismo querellado, reconoce que el querellante era funcionario de carrera, así las cosas, el “ingreso” a la administración pública ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, establece quien decide que el querellante goza del derecho a la estabilidad puesto que tal acto administrativo de naturaleza funcionarial se consolidó bajo la aplicación de la derogada Constitución de la República de 1961 y la Ley de Carrera Administrativa, las cual permitían tales consecuencias.

En este sentido se observa también, que el querellante mediante resolución número 027 de fecha 02 de enero de 2004, folio (515), fue nombrado en el cargo de Asistente de analista V, adscrito a la Gerencia de Organización y Desarrollo de la Contraloría General del Estado Aragua, asimismo, mediante resolución número 205 de fecha 04 de enero de 2007, en la cual se nombra al recurrente en el cargo de “…ASISTENTE DE ANALISTA V, adscrito a la GERENCIA DE ORGANIZACIÓN Y DESARROLLO, cargo que de acuerdo a lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es de confianza y por ende de Libre Nombramiento y remoción en concordancia con la Resolución N° 024, emanada de esta Contraloría de Estado de fecha 01 de Abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Estado Aragua N° 642 de la misma fecha…”, folio quinientos trece (513) y quinientos catorce (514) y posteriormente el querellante mediante oficio sin número de fecha 26 de noviembre de 2008 emanado de la Gerente de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Aragua, folio quinientos diez (510) fue trasladado físicamente a la Fundación para el Desarrollo de la Gerencia Pública (FUNDACEAR) ejerciendo este mismo cargo, en este sentido, es importante destacar que al respecto, observa este Tribunal Superior que, tal como lo establece el ARTICULO 73 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PUBLICA, se considera el traslado como el cambio de un funcionario de un cargo a otro de la misma clase o similar clase y remuneración, sin que se disminuya su condición. El traslado de un funcionario se produce, bien en la misma localidad o de una localidad a otra; en el primer supuesto, las condiciones para efectuarlo es que existan razones de servicio, que el cargo sea de la misma clase y que no se disminuya la remuneración devengada por el afectado; y, en el segundo supuesto, se requiere el consentimiento del traslado, aceptación ésta que debe constar por escrito, salvo que se trate de razones de servicio.

De igual manera, se entiende como cambio de localidad aquél que haga necesario el cambio de domicilio del funcionario de conformidad con lo previsto en el artículo 78 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Ahora bien, este Tribunal Superior estima necesario recalcar que en el caso de autos, la Fundación para el Desarrollo de la Gerencia Publica del Estado Aragua, (FUNDACEAR), adscrita A LA Contraloría General del Estado Aragua recurrida mediante memorandum de fecha 27 de noviembre de 2008, le notificó al T.S.U. D.C., la cual es del tenor siguiente: “… Me dirijo a usted, en la oportunidad de informarle acerca de las responsabilidades y funciones que desarrollará, entre otras, en FUNDACEAR (sic) Agradeciéndole de antemano todo el apoyo y colaboración para con el equipo de trabajo y la fundación para el desarrollo de la gerencia pública del estado Aragua…”; no obstante, se evidencia que dicho ciudadano acepto y acato el traslado.

Al respecto, debe este Tribunal Superior aclarar que, tal como expresamente lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 78, el traslado de un funcionario sólo requiere de su consentimiento o aprobación en aquellos casos en los que el traslado sea a otra localidad, es decir, cuando se haga necesario el cambio del domicilio del funcionario a trasladar; situación que no se presenta en el presente caso, ya que los Institutos indicados en el acto administrativo de traslado no se encuentran fuera de la ciudad de Maracay del Estado Aragua donde reside el recurrente, razón por la cual resulta ajustado a derecho el proceder de la Administración al ordenar el traslado del recurrente.

Dicho esto, se advierte que expresamente está previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública como un deber del funcionario público, cumplir o ejecutar las órdenes impartidas por su superior inmediato pues el desacato a dicho deber, configura el supuesto de insubordinación. En consecuencia, se puede afirmar, que una conducta insubordinada por parte de un funcionario público implica en esencia el incumplimiento conciente y deliberado del subalterno a una orden legítimamente emanada.

En tal sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional que cualquier funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción pude ser trasladado siempre y cuando se cumpla con las normas supra señaladas. Así se declara.

De seguidas pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el Manual Descriptivo de Cargos; se observar que se desprende del Manual Descriptivo y Valorativo de Cargos, el cual se aprobó mediante resolución número 114 de fecha 15 de diciembre de 2008, en el folio ochenta y uno (81), página veinte y dos (22) del manual descriptivo y valorativo de cargos, lo cual consta en copias certificadas a los folios cincuenta y uno (51) al ciento quince (115) ambos inclusive del presente expediente, los cuales no fueron impugnados por la parte actora, expresamente se cataloga como de libre nombramiento y remoción de los clasificados de confianza el cargo de Asistente de Analista V, cargo que ostentaba el recurrente.

Ahora bien, esta juzgadora pasa ha establecer el porque se aplica el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría General del Estado Aragua; es un instrumento de la administración de los sistemas de recursos humanos: reclutamiento, selección, adiestramiento, clasificación, remuneración, desarrollo de carrera, donde se indican las tareas, obligaciones responsabilidades y requisitos exigidos que sirven para identificar y describir los diferentes cargos de la organización administrativa de los organismos públicos, aunado ha que es criterio reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que el Manual Descriptivo de Cargos; constituye el instrumento en principio necesario para determinar el tipo de funciones desempeñadas, por los funcionarios.

En razón de lo expuesto este Tribunal considera de acuerdo a lo consignado en autos y conforme al mandato constitucional y su desarrollo legal que el último cargo desempeñado por el ciudadano D.E.C.S., es de los considerados cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción en la Contraloría General del Estado Aragua, sin embargo, se verifica que visto su ingreso a la administración pública como funcionario de carrera en la Contraloría General del Estado Aragua, anterior a la Constitución vigente debe considerarse que ostenta la condición de funcionario de carrera y, que se desempeño posterior en un cargo de libre nombramiento y remoción –Asistente de Analista V- en el mencionado órgano estadal del cual fue removido en fecha 21 de Enero de 2009.

Por lo supra señalado, se concluye que: está demostrado en autos que el recurrente previamente ocupó un cargo de carrera, pero no obstante a lo anterior señalado se evidencia del contenido de las actas procesales, que el ente querellado consideró la condición del querellante de ser un funcionario de carrera en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción y por cuanto se desprende de los autos (acto de remoción N° 059 de fecha 21 de enero de 20009), folios ciento treinta y nueve (139) al (142) ambos inclusive, que el recurrente fue puesto en situación de disponibilidad, siendo este el criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, y se observa que en los autos consta la gestión reubicatoria por parte del órgano administrativo, a fin de reubicarlo en un cargo de igual o similar jerarquía, lo que se evidencia de las copias certificadas que corren insertas a los autos de los oficio N° 099, de fecha 27-01-09, dirigido ha la licenciada Nurys Coronel, Gerente de Recursos Humanos Bibliotecas Virtuales de Aragua, folio ciento treinta y uno (131), oficio N° 0100, de fecha 27-01-09, dirigido al abogado J.R., Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, folio ciento treinta (130), oficio N° 0101, de fecha 27-01-09, dirigido al licenciado Zoraida Mejlis, Director de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal de Girardot , folio ciento veinte y nueve (129), asimismo, constan a los autos los oficios de respuesta de los anteriores oficios informándole al ciudadano Contralor General del Estado Aragua, que no contaban con disponibilidad de lo solicitado, copias certificadas que fueron traídas a los autos en el lapso de promoción de pruebas y las cuales no fueron impugnadas por la parte actora, folios del ciento veinte y ocho (128) al ciento veinte y seis (126) ambos inclusive, de igual manera consta copia certificada de la resolución N° 0278, de fecha 26 de febrero de 2009, mediante la cual el licenciado César Augusto Otero Duna, Contralor General del Estado Aragua, le informa al ciudadano D.C., que se le retira y se ordena incorporar al ciudadano antes identificado, al Registro de Elegibles con los requisitos que reúna, la cual fue recibida por el querellante en fecha 27-02-09, a las 10:01 am, copia certificada que se trajo a los autos en el lapso de promoción de pruebas por la parte querellada y que no fue impugnado por la parte actora, folios ciento treinta y dos (132) al ciento treinta y cinco (135) ambos inclusive, por lo que para esta Juzgadora, se cumplió el contenido del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la función Pública, en concordancia con lo establecido en la Sección Sexta, del Capítulo Primer del Título III del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, especialmente lo contenido en los artículos 84, 84, 86, 87, procedimiento legal establecido por el legislador para remover a los funcionarios de carrera que ostentan para el momento, cargos de libre nombramiento y remoción, y así se decide.

Ahora bien, en cuanto al argumento de la parte actora “… Como puede bien deducirse, formalmente mi representado ostenta un cargo de confianza, cuando materialmente desempeña otro cuyas funciones que no puede ser clasificadas como de confianza…” “… Tal conducta del ente administrativo, de fundar el acto por el cual se remueve a mi representado, configura lo que en derecho se denomina Falso supuesto…”, esta Juzgadora considera que determinado lo anterior y aclarado que el recurrente realizaba funciones catalogadas como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción se deja claro que no se configuro el vicio de falso supuesto, alegado por el actor. Así se decide.

DECISION:

Por todas las razones expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara, SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por el Ciudadano: D.E.C.S., titular de la cédula de identidad N° V-7.260.229, mediante su Apoderada Judicial, contra el Acto Administrativo de Remoción, de fecha 21 de enero de 2009, dictado por el ciudadano Contralor General del Estado Aragua, Licenciado Cesar A. Otero Duno.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G..-

LA SECRETARIA, (T)

ABOG. SLEYDIN REYES.

En esta misma fecha, siendo las 11:00 pm, se público y registro la anterior decisión y se libro la notificación ordenada.

LA SECRETARIA.

Materia: Contencioso Administrativa

Exp. Nº 9741.

Mecanografiado por: Reggie Gutierrez.