Decisión nº XP01-R-2014-000090 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 24 de Noviembre de 2014

Fecha de Resolución24 de Noviembre de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteNinoska Ekaterina Contreras
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2014-002247

ASUNTO : XP01-R-2014-000090

JUEZA PONENTE: NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: D.A.G.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.628.404, de nacionalidad Venezolana, fecha de nacimiento 27/09/1974, de 39 años de edad, natural de la Población la Esmeralda, estado Amazonas, de profesión u oficio obrero de la Gobernación del Estado, ex funcionario Policial, hijo de I.C. y S.G.. Residenciado en el Escondido I, sector el Morichal, casa S/N, de color a.c., detrás de la vivienda del señor margariteño.

RECURRENTE: Abogada YECSI DIOSLEVI R.V., en su condición de Fiscal Auxiliar Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

DEFENSA: ABOGADOS: ANAYIBE R.M. y MAOSTSETUNG L.M.C., titulares de las Cédulas de Identidad números: V-5.679.603 y V-8.949.808, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 34.854 y 198.472 en su orden.

VICTIMA: B.B.B.C..

DELITO: ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44.4 concatenado con el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS CON EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por la Abogada YECSI DIOSLEVI R.V., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalia Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, con competencia en materia para la Defensa de la Mujer del estado Amazonas.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I

ANTECEDENTES

En fecha 05 de noviembre de 2014, se dio por recibido por ante esta Corte de Apelaciones, el asunto XP01-R-2014-000090, contentivo de recurso de apelación interpuesto por la Abogada YECSI DIOSLEVI R.V., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalia Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, con competencia en materia para la Defensa de la Mujer, ejercido en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en audiencia preliminar celebrada en fecha 29 de agosto de 2014, relativa al decreto de la medida cautelar establecida en el artículo 242.1 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, en perjuicio del ciudadano D.A.G.C.; y así mismo en contra de la decisión publicada en el texto integro de la decisión, de fecha 06 de octubre de 2014, en el asunto signado con el numero XP01-P-2014-002247 seguido por ante el Tribunal Aquo, en contra del ciudadano D.A.G.C., previamente identificado, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44.4 concatenado con el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana B.B.B.C., en la que decretó la DESESTIMACION DE LA ACUSACION FISCAL y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA CAUSA. Quedando asignada la presente ponencia a la Jueza NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA, ello en virtud de la Distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000, quien suscribe la presente con tal carácter.

CAPITULO II

MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 13OCT2014, la Abogada YECSI DIOSLEVI R.V., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalia Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, con competencia en materia para la Defensa de la Mujer, presentó Recurso de Apelación, fundado en lo establecido en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del articulo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

“Es el caso que esta representación fiscal, en la referida audiencia preliminar presentó formalmente la acusación fiscal de conformidad a lo establecido en el articulo 308 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano D.A.G.C., titular de la cedula de identidad N° 12.628.404, asunto XP01-P-2014-002247/Ministerio Público-193749-2014, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44.4 concatenado con el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana B.B.B.C..

Ahora bien, ciudadanos (as) Magistrados (as), en la referida audiencia preliminar, la respetable y honorable Jueza Abg. Y.R.R., emite los siguientes pronunciamientos:

…Omissis…PRIMERO: Se desestima la acusación presentada contra el ciudadano D.A.G.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.628.404, a quien se le sigue el presente asunto por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44.4 concatenado con el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana B.B.B.C.; y se decreta SOBRESEIMIENTO POR DEFECTOS EN SU PROMOCIÓN, por cuanto a consideración de quien decide, el informe psiquiátrico practicado a la ciudadana B.B.C., que a juicio de quien decide constituye prueba fundamental con vista en la calificación jurídica otorgada a los hechos, fue realizado en contravención a lo dispuesto en los artículos 224 y 225 del Código orgánico procesal Penal, sin que considere esta decisora la aplicación al caso de facto de la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., asimismo se observan los criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Vinculante Nº 1268, y aclaratoria realizada en Sentencia Nº 1550, de fecha 27NOV2013, de la misma Sala del M.T., no obstante atendiendo el contexto de los hechos, la calificación jurídica y la naturaleza de al evaluación médica, esto es, experticia psiquiátrica para determinar la discapacidad mental; estima quien decide que en compasión con la justicia penal, se debió cumplir con las formas previstas en las normas adjetivas respecto a la designación y juramentación del galeno no forense ante el Tribunal de Control….

Ahora bien, al respecto esta Representación Fiscal considera necesario acotar que la Juez en la decisión recurrida, debió considerar tanto el informe Psicológico y Psiquiátrico, suscritos por la Lic. Yohanny Mendoza, adscrita al equipo multidisciplinario del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas y Lic. M.H., adscrita al Departamento de Psicología del Hospital Dr. J.G.H., respectivamente, practicada a la ciudadana B.B.C., toda vez que el mismo es un medio de prueba obtenido de manera LEGAL Y LICITO, considerándose pertinente Y NECESARIO en el caso que nos ocupa y tomando en cuenta que nuestro sistema penal está regido por el principio de libertad de prueba establecido en el articulo 80 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en el cual señala lo siguiente:

“…omissis… “

…. En este sentido, no podemos ciudadanos magistrados, obviar la realidad que golpea nuestro sistema de administración de justicia en nuestro estado Amazonas, ya que no contamos con las unidades de atención y tratamiento de hechos de violencia contra la mujer, así como los expertos con las bien sabidas consecuencias procesales, situación que acicala la impunidad en muchos casos, e impiden en otros el establecimiento de la verdad que nos debe guiar como miembros de este sistema de justicia penal, por lo tanto la decisión recurrida ocasiona un daño irreparable, ya que no es acreditable a la victima el hecho que en el estado Amazonas, no se cuente con las unidades especializadas para la practica de dicha evaluación, pudiendo ser valorado por el juez el informe psicológico, suscrito por un experto o especialista de la salud tanto del área publica como privada, tal como ocurrió en el caso bajo examen, y al no tomarse en consideración por parte de los jueces de control las evaluaciones realizadas por los profesionales no adscritos al departamento de Ciencias Forense, los casos de Violencia contra la Mujer donde se requiera de este tipo de evaluaciones, quedarían impune, por cuanto en el estado amazonas, no contamos con expertos en el área de psicología ni psiquiatría que practiquen las evaluaciones psicológicas y/o psiquiatritas, según corresponda y siento (sic) que nuestro sistema esta regido por la libertad de prueba, el cual permite a las parte (sic) que aporten distintos medios de prueba sin limitación alguna, con la finalidad de obtener la verdad de los hechos, plasmados en cada una de sus pretensiones, permitiendo de esta manera la constatación o verificación de un hecho punible a través de cualquier prueba.

Esta representación fiscal no precisa la razón por la cual la recurrida impuso una medida de coerción personal menos gravosa, toda vez que a su consideración la acusación fiscal no llenaba los extremos del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia decreto el sobreseimiento de la causa, el cual tiene como efecto a tenor de lo dispuesto en el articulo 301 de la norma adjetiva penal el cese de todas las medidas de coerción personal que hubieren sido dictadas, ya que al decretar dicha medida otorga la razón a esta vindicta publica en cuanto a que existen fundados y serios elementos para el enjuiciamiento del acusado y un pronostico de sentencia condenatoria.

Ciudadanos Jueces, en virtud de las razones de hecho y de derecho expuestas anteriormente, esta representación fiscal, solicita respetuosamente a este honorable tribunal de alzada, se declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia la admisión total de la acusación fiscal, por considerarlo lo más ajustado a derecho en este caso.“

CAPITULO III

DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en audiencia preliminar celebrada en fecha 29 de agosto de 2014, y en la publicación del texto integro de la decisión de fecha 06 de octubre de 2014, expuso:

PRIMERO

Se desestima la acusación presentada contra el ciudadano D.A.G.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.628.404, a quien se le sigue el presente asunto por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44.4 concatenado con el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana B.B.B.C.; y se decreta SOBRESEIMIENTO POR DEFECTOS EN SU PROMOCIÓN, por cuanto a consideración de quien decide, el informe psiquiátrico practicado a la ciudadana B.B.C., que a juicio de quien decide constituye prueba fundamental con vista en la calificación jurídica otorgada a los hechos, fue realizado en contravención a lo dispuesto en los artículos 224 y 225 del Código orgánico procesal Penal, sin que considere esta decisora la aplicación al caso de facto de la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., asimismo se observan los criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Vinculante N° 1268, y aclaratoria realizada en Sentencia N° 1550, de fecha 27NOV2013, de la misma Sala del M.T., no obstante atendiendo el contexto de los hechos, la calificación jurídica y la naturaleza de al evaluación médica, esto es, experticia psiquiátrica para determinar la discapacidad mental; estima quien decide que en compasión con la justicia penal, se debió cumplir con las formas previstas en las normas adjetivas respecto a la designación y juramentación del galeno no forense ante el Tribunal de Control.

SEGUNDO

Tomando en cuenta la posibilidad de que se ejerza nueva acusación en contra del imputado, entendiendo la naturaleza provisional y especialísima del sobreseimiento de forma dictado y vista la gravedad del hecho, se decreta la medida cautelar establecida en el artículo 242.1 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso. Líbrese boleta de arresto.

Ahora bien, una vez dictada la decisión el Ministerio Público solicita el derecho de palabra y expone:

…En este acto interpongo formal recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se suspenda la ejecución de la decisión proferida por este honorable tribunal fundamentando el presente recurso en el hecho que nos encontramos antes un delito que amerita pena privativa de libertad pues la pena para imponerse excede del lapso de 15 años, no se encuentra evidentemente preescrita y la pre-calificación realizada por esta representación fiscal se baso en elemento de convicción que nos permites presumir que el imputado de autos es responsable del hecho punible objeto del presente proceso, aunada al hecho que dada a la pre-calificación establecida en la norma sustantiva penal existe un peligro de fuga y un peligro de obstaculización, destacando que el tribunal no tomo en cuenta al momento de emitir su pronunciamiento las sentencias vinculantes de la sala constitucional del tribunal supremo de justicia 1268 y 1550, con ponencia a la Magistrado Carmen Zuleta Merchán así como las disposiciones transitorias segunda la cual establece que hasta tanto no se han creada las unidades de atención y tratamiento de hecho de violencia contra una mujer los jueces podrán considerar los informes emanados de cualquier ente publico o privado de salud, es por lo que solicito que las presentes actuaciones sean remitidas a la corte de apelaciones en el lapso legal correspondiente, es todo….

De seguida la defensa manifiesta:

…me opongo al efecto suspensivo motivado que a una de las atribuciones que la fiscalia del ministerio publico de la ley orgánica sobre el derecho de la mujer libre de violencia establece en el articulo 114 que tendrá el deber de solicitar y aportar prueba y participar en su promoción de conformidad con el articulo 114.3.4 asi también solicitar al equipo interdisciplinario integrado por experto bio-psiquico-legal de forma colegiada y disciplinaria. En el cual esta conformado por expertos de medicina psiquiátrica, educación, psicología de trabajo social, de derecho de criminología y de otras profesión donde emitirán informe experticias correspondiente de forma oportunas y expedita de conformidad con el articulo 123 parágrafo único ejusdn. En cuanto a los elementos promovidos por la parte acusatoria son insuficientes porque no reviste intencionalidad de lesiones motivado que ser un himen complaciente sin verificar y comprobar una penetración del pene a la vagina no produciendo lesiones anatómicas ya que el resultado fue exclusivamente un diagnostico externo y no interno porque ni hubo un hisopado vaginal y seminal tanto en la victima como el agresor, con respecto a la vulnerabilidad de las personas en este sentido el hecho de acto carnal configurado en muestro defendido y la vista no reviste carácter penal toda ves que no existe ni determina clínicamente las condiciones de la vulnerabilidad especial de la victima de conformidad con lo establecido en el articulo 07 de la ley especial para persiga con discapacidad contraríen a la doctrina la ley y jurisprudencia sentencia numero 1268 de fecha 14-08-2012 de la sala constitucional bajo la ponencia de la magistratura C.Z. que establece con carácter vinculante este informe será avalado previa solicitud emitida por ministerio publico por un medico adscrito al servicio nacional de medicina y ciencias forenses para que adquiera el carácter de convicción a los fines que pueda concluirse la investigación y el tal caso pueda ser ofrecido como medio de prueba para la etapa de juicio razón por la cual la experticia que riela el referido expediente no guarda relación con esta sentencia de carácter vinculante a demás el articulo 26 de la constitución de la republica bolivariana cita, que el estado garantiza la imparcialidad idónea, transparente autónomo, independiente, responsable, equitativo y expedita sin relaciones indebidas sin formalismo o reposiciones inútiles correspondientes a la tutele efectiva de los organismos judiciales, aunando el articulo 49 se debe garantizar el debido proceso y a la defensa los cuales son derechos inviolable en todo estado del proceso a demás toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario, por lo tanto se presume si una persona no se le ha probado suficientemente en la autoría en un determinado hecho ilícito el cual sea acusado y no se a logrado desvirtuar una duda razonable que haga suponer que esa persona no es responsable del delito del cual se le atribuye la autoría debe entonces asumirse que esta persona es inocente acogiéndose una máxima del derecho penal llamada in dubio pro reo, que significa la duda favorece al reo, esto es que sino se puede probar la culpabilidad de una persona en una causa se considerara inocente de toda culpa de conformidad con el articulo 49 numeral 2, por lo tanto el articulo 19 del código orgánico procesal penal establece el control de constitucionalidad velera las garantías constitucionales en las cuales su aplicación colinden con la ley de la materia penal y la especial, los tribunales deberá atenerse a la norma constitucional, por lo tanto solicito el desistimiento o que se absuelve con la aplicación del principio procesal in dubio o pro reo, es todo…

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Quedan en consecuencia suspendidos los efectos de la decisión y se acuerda en consecuencia dar el trámite establecido en el artículo 430 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 20OCT2014, se recibió escrito de contestación del recurso de apelación, presentado por los Abogados Anayibe R.M. y Maotsetung L.M.C., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano D.A.G.C., ya identificado en autos.

CAPITULO V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Superior Tribunal, que la presente actividad recursiva, interpuesta por la representación del Ministerio Público, se encuentra fundada en lo previsto en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo el alegato que la sentencia de fecha 06OCT2014, dictada por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, le ocasiona un gravamen irreparable, al decretar la DESESTIMACIÓN de la acusación presentada en contra del ciudadano D.A.G.C., por la presunta comisión del delito de Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el articulo 44.4 concatenado con el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana B.B.B.C., y en consecuencia decreta el SOBRESEIMIENTO POR DEFECTOS EN SU PROMOCIÓN, bajo el alegato esgrimido por la Juez Aquo, relativo a que: “el informe psiquiátrico practicado a la ciudadana B.B.C., constituye prueba fundamental con vista en la calificación jurídica otorgada a los hechos, fue realizado en contravención a lo dispuesto en los artículos 224 y 225 del Código Orgánico procesal Penal, sin que considere esta decidora la aplicación al caso de facto de la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., asimismo se observan los criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Vinculante Nº 1268, y aclaratoria realizada en Sentencia Nº 1550, de fecha 27NOV2013, de la misma Sala del M.T., no obstante atendiendo el contexto de los hechos, la calificación jurídica y la naturaleza de la evaluación médica, esto es, experticia psiquiátrica para determinar la discapacidad mental; estima quien decide que en compasión con la justicia penal, se debió cumplir con las formas previstas en las normas adjetivas respecto a la designación y juramentación del galeno no forense ante el Tribunal de Control….”

Delimitado como se encuentra el presente recurso, esta Alzada pasa a realizar las siguientes consideraciones:

En nuestro Sistema Penal Ordinario, el Sobreseimiento Provisional, es aquella resolución de carácter jurisdiccional que suspende en forma temporal el proceso, condicionada a la no aparición de nuevos elementos de convicción sobre la autoría o participación del imputado en la comisión de un hecho punible, que hagan procedente su continuidad o reapertura. De la misma manera, debemos precisar que este constituye una resolución anticipada de suspensión provisional del procedimiento que adopta el juez de control en la audiencia preliminar al observar el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción y/o falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal siempre que no puedan ser corregidos o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso en estudio, se observa que la presente causa se inicia en virtud de los hechos ocurridos en fecha 30-04-2014, hechos éstos que luego de la investigación correspondiente, el Ministerio Público presentó la acusación fiscal en contra del ciudadano D.A.G.C., por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44.4 concatenado con el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana B.B.B.C., la cual es acompañada con el acervo probatorio, cuyo objeto es demostrar la comisión del ilícito penal y la presunta responsabilidad del imputado de autos, fundado en la presunta discapacidad mental de la victima, a cuyos efectos consigna Informe Médico, realizado a la victima de autos, cursante a los folios 140 y 141 de la pieza I del asunto principal. De la misma manera, se observa que a los folios 194 de la pieza I, riela escrito presentado por la representación fiscal, en el cual promueve como medio de prueba de conformidad con lo establecido en el articulo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, el testimonio en calidad de experto de la Lic. Yhoanny Mendoza, Psicóloga Adscrita al Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas y así mismo ofrece para ser incorporado al Juicio Oral y Público, Informe Psicológico, suscrito por la referida profesional, el cual luego de revisado el presente asunto se evidencia que el mismo no consta en autos.

En el presente caso, a pesar de versar sobre hechos previstos como delitos en la novísima Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., debe aplicarse de conformidad con lo previsto en el articulo 64, la normativa del Código Orgánico Procesal Penal, ello en lo relativo a la experticia, siempre que la referida norma no se oponga a lo allí previsto.

En este orden de ideas, resulta necesario para esta Alzada resaltar, que de acuerdo a lo establecido en el articulo 223 y siguientes de la norma adjetiva penal, la experticia es una actividad probatoria que versa sobre puntos de hecho, que realiza una persona especialmente calificada por su experiencia o sus conocimientos científicos, técnicos o artísticos; en relación a hechos especiales, que requieren una comprobación, una apreciación sobre las causas o consecuencias de un hecho conocido. Esta actividad probatoria es una diligencia en principio, propia de la etapa de investigación penal, que realiza, dirige y ordena el Ministerio Público.

Así tenemos, que el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

Los o las peritos deberán poseer titulo en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminaran, …(..)

Los o las peritos serán designados o designadas y juramentados o juramentadas por el juez o jueza, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos o funcionarias adscritas al órgano de investigación penal ……(..)

En la referida norma se evidencia, que el experto además de los conocimientos especiales sobre el asunto sometido a su conocimiento, se requiere que sea imparcial, y guarde reserva de cuanto conozca con motivo de su actuación, y en el supuesto que el experto sea un particular, requerirá adicionalmente a los requisitos ya expresados, y a la petición del Ministerio Público, su respectiva juramentación ante el tribunal de control, excepto que se trate de un funcionario adscrito a un órgano de investigación penal, para lo cual solo bastará la designación de su superior jerárquico, previo cumplimiento de ciertas formalidades.

En el presente caso, se evidencia de las actas que conforman el presente asunto, que la medico profesional de la psiquiatría Dra. M.H., quien suscribe el Informe Médico realizado a la victima de autos, no fue debidamente juramentada por ante el tribunal de control, tal y como lo exige el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, aquí analizado, y así mismo, nada se evidencia sobre la Lic. Yhoanny Mendoza, Psicóloga Adscrita al Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas.

Es importante destacar, que a pesar de lo expresado por la recurrente de autos, ello a lo referido a que los jueces y juezas para sentenciar podrán, dentro de su libre arbitrio y conforme a la sana critica, considerar los informes emanados de cualquier organismo público o privado de salud, así como los informes y recomendaciones emanados de expertas y expertos de las organizaciones no gubernamentales, especializadas en la atención de los hechos de violencia, de acuerdo con la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., los cuales podrán ser igualmente promovidos por el Ministerio Público, en el caso de que interponga la respectiva acusación, hasta tanto las referidas unidades sean instauradas por el ejecutivo nacional con la coordinación de los órganos estadales y municipales; y así mismo, a pesar de la realidad de nuestro estado Amazonas, y en virtud que aún la generalidad de las instituciones que ordena crear la ley especial, no han sido instauradas a tales efectos, ello no obsta para que se obvie la obligación establecida por ley, de la designación y juramentación, ante el juez de control, de los expertos que han de intervenir en los procesos donde se ventile la comisión de algún ilícito previsto en la referida ley, ello a los fines de que se le otorgue pleno valor jurídico, en el proceso penal, lo cual de no preverse, generaría una consecuencia procesal como es la nulidad, de las referidas actuaciones.

Ahora bien, corresponde a este Órgano Colegiado, revisar el alegato presentado por la recurrente, en lo relativo al presunto gravamen irreparable que le ocasionó la Desestimación de la Acusación Penal, presentada en contra del ciudadano D.A.G.C., por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44.4 concatenado con el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana B.B.B.C., lo cual devino en el decreto de Sobreseimiento por Defectos en su Promoción.

Esta Corte de Apelaciones en diversas resoluciones, ha expuesto que la figura del gravamen irreparable en un proceso debe entenderse como aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso.

Como bien lo afirma Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981: “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

En relación al gravamen irreparable indicado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causó gravamen irreparable a la recurrente y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

Por lo tanto las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

En el presente caso, esta Alzada considera que la sentencia de fecha 06 de octubre de 2014, en la que se decretó el sobreseimiento en el asunto seguido al ciudadano D.A.G.C., por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44.4 concatenado con el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana B.B.B.C.; no causó gravamen alguno de condición irreparable a la parte recurrente, toda vez que el mencionado decreto en el que se Desestima la acusación fiscal por defecto en su promoción, y como consecuencia de ello, el Sobreseimiento Provisional, no pone término al procedimiento, no tiene autoridad de cosa juzgada en sentido material, ni impide por el mismo hecho el ejercicio de nueva persecución penal contra el imputado, a favor de quien se hubiese declarado, tal como lo establece excepcionalmente el numeral 2 del articulo 20, esto es que será admisible una nueva persecución penal por más de una vez, por el mismo hecho, cuando la primera fuere desestimada por defectos en su promoción o ejercicio, y que como consecuencia de ello, las actuaciones investigativas cumplidas , se mantienen incólumes, por lo que deberán ser remitidas al Ministerio Público, a los fines de la presentación de una nueva acusación que cumpla con las exigencias del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cabe citar la doctrina dictada por nuestro Alto Tribunal, en Sala de Casación Penal, en fecha 11 de noviembre de 2003, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo en la que dejó sentado:

Omissis…Es de advertir que el sobreseimiento decretado con fundamento en algunas de las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, no ponen fin al juicio ni impiden su continuación. Se trata de un llamado sobreseimiento provisional, pues, los motivos que lo originaron pueden ser subsanados, pudiéndose, entonces, intentarse nuevamente la acusación…Omissis…

En el caso en estudio, evidenció esta Alzada que el Informe Medico, suscrito por la Psiquiatra Dra. M.H., el cual fue ofrecido como medio de prueba, por el Ministerio Público, para ser evacuado en el Juicio Oral y Público, a los fines de demostrar la presunta responsabilidad penal del acusado de autos, en la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44.4 concatenado con el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana B.B.B.C., carece de uno de los requisitos exigidos en el articulo 224, de la norma adjetiva penal, esto es en lo referido a la juramentación por ante el juez de control de la experta mencionada a los fines de que la misma sea incorporada de manera licita al proceso; por lo que se configura un obstáculo al ejercicio de la acción penal, previsto en el articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4 literales “e” e “i”, esto es en lo referido a literal “e”, incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción y literal “i” falta de los requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal,( … ) siempre y cuando estos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 ejusdem, lo que trajo como consecuencia la DESESTIMACIÓN de la Acusación Fiscal en contra del ciudadano D.A.G.C., por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44.4 concatenado con el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana B.B.B.C., por defectos en su promoción, y el así mismo, el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL, cuyo efecto procesal, radica en contemplar la posibilidad de presentar una nueva acusación fiscal por los mismos hechos, en contra del ciudadano imputado D.A.G.C., por lo que considera esta Alzada, basado en lo expuesto y en los criterios jurisprudenciales aquí invocados, que no le asiste la razón a la Representación Fiscal y parte recurrente, al denunciar en su escrito recursivo, que la decisión referida le causó, un presunto gravamen de carácter irreparable.

En consecuencia, resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por Abogada YECSI DIOSLEVI R.V., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalia Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, con competencia en materia para la Defensa de la Mujer, por lo que se CONFIRMA la decisión de fecha 06 de octubre de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la que decretó la DESESTIMACIÓN de la acusación presentada en contra del ciudadano D.A.G.C., por la presunta comisión del delito de Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el articulo 44.4 concatenado con el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana B.B.B.C., y en consecuencia decreta el SOBRESEIMIENTO POR DEFECTOS EN SU PROMOCIÓN. Así se decide.

CAPITULO V

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en sede penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada YECSI DIOSLEVI R.V., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalia Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, con competencia en materia para la Defensa de la Mujer, en contra de la decisión de fecha 06 de octubre de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la que decreto el Sobreseimiento Provisional por defectos en su promoción, en el asunto seguido al ciudadano D.A.G.C., por la presunta comisión del delito de Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44.4 concatenado con el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana B.B.B.C.. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión aquí impugnada. TERCERO: En virtud que el presente recurso fue interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se insta al Tribunal A quo, a los fines de ejecutar la medida cautelar acordada. Así decide.-

Publíquese, Regístrese, y Bájese el Expediente. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Veinticuatro (24) días del mes de Noviembre del año dos mil Catorce (2014). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza Presidenta

L.Y.M.P.

La Jueza La Jueza y Ponente

MARILYN DE JESUS COLMENARES NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Secretaria,

M.A.M.

En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma.

La Secretaria,

ABG. M.A.M.

LMP/MJC/NCE/MAM/nce

EXP. XP01-R-2014-000090

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