Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP Nº 5202

Mediante escrito presentado en fecha quince (15) de febrero de dos mil seis (2006), ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, por los abogados J.C.G.C., C.V. MUJICA AÑEZ Y A.A.B.P., inscritos en el Inpreabogado, bajos los números 39.816, 37.020 Y 45.129, actuando con el carácter de apoderados judiciales de ciudadano W.D.G., titular de la cédula de identidad Nº 9.094.557, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 714, de fecha 26 de agosto de 2005, suscrito por el ciudadano J.I.R.D., en su condición de FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa a dictar la sentencia escrita.

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Los apoderados judiciales de la parte querellante señalan que su representado ingresó al Ministerio Público en fecha 01 de junio de 2000, mediante Resolución Nº 289, en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalia con competencia en todo el territorio del Estado Sucre para actuar en materia de Drogas con sede en Carúpano.

Que en fecha 07 de agosto de 2001, fue encargado temporalmente de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, según Oficio Nº DDCUAL- 32975.

Manifiestan los abogados de la parte querellante que en fecha 15 de septiembre de 2001, fue designado –excepcional y provisoriamente- Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio para actuar en la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, según Resolución 517 y Comunicación Nº DSG-38.689, reincorporándose al Despacho Fiscal de origen en fecha 20 de septiembre de 2002. Que el querellante en fecha 05 de noviembre de 2004, fue encargado de la Fiscalía del Ministerio Público para actuar en materia de Drogas con competencia en todo el territorio de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, según oficio Nº DDC-04-3326-80384.

Aducen que en fecha 15 de marzo de 2005, fué designado Fiscal Provisorio en la Fiscalía del Ministerio Público, para actuar en materia de Drogas con competencia en todo lo el territorio de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, según Resolución Nº 178.

Señalan la parte que “No fue sino hasta la fecha en que fue notificado de la ilegal e inconstitucional Resolución que acordó el cese del ejercicio de sus funciones en el Ministerio Público que súbitamente dejó de prestar sus servicios a la Institución” (sic).

Explican los apoderados judiciales del querellante “Por su parte la Resolución Nº 60 contentiva del estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.654 de fecha 4 de marzo de 1999, establece dos categorías de funcionarios a saber: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción” (sic). Que “Este Estatuto define como funcionarios de carrera, aquellos quienes ingresan al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el periodo de prueba de dos años (articulo 8 ejusdem) y desempeñen funciones de libre nombramiento y remoción se encuentran perfectamente definidos en el parágrafo único del artículo 3 de este Instrumento Normativo” (sic).

Que “…es evidente que tanto la Ley Orgánica del Ministerio Público (entrada en vigencia plena en el año 1999) como el Estatuto de Personal del Ministerio Público (también publicado ese mismo año), cuyo objeto consiste en la estricta regulación de todos los aspectos concernientes al régimen laboral aplicable a los funcionarios de la Institución, consagran solo dos categorías a saber: funcionarios de libre nombramiento y remoción y funcionarios de carrera; y en igual sentido e idénticas condiciones la Ley del Estatuto de la Función Pública define claramente y sin ambages tanto a los funcionarios de carrera como, en contraposición, a los funcionarios de libre nombramiento y remoción” (sic).

Explican que “…el ciudadano Fiscal General de la Republica, al dictar el inconstitucional e ilegal acto administrativo que acordó el “cese” en el ejercicio de las funciones como Fiscal del Ministerio Público a nuestro representado, sobre la base de la premisa “que se encuentra ejerciendo provisionalmente el referido cargo, toda vez que no ingresó por Concurso de Oposición” incurre en un verdadero falso supuesto, toda vez que al considerar que nuestro representado se encontraba ejerciendo el cargo de manera interina y provisional por no haber sido sometido –sin serle imputable a él-al régimen de evaluación o de concurso de oposición para ingresar a la carrera, y eso simplemente es torcer al espíritu, interpretación y calificación del legislador para justificar una acción que sencillamente no se corresponde con la verdad verdadera” (sic).

Narran que “…el ciudadano Fiscal General de la Republica incurre en una verdadera vía de hecho, ya que el acto carece de base legal para acordar el cese de empleo del Fiscal del Ministerio Publico…” (sic). Que el Estatuto de Personal del Ministerio Público señala que la provisión de cargos profesionales la podrá hacer el Fiscal General de la Republica al considerarlo pertinente y mediante evaluación de credenciales o concurso de oposición, debiendo dictar la correspondiente normativa, más sin embargo, la designación definitiva para el ejercicio de dichos cargos necesariamente deberá ser producto del concurso de oposición conforme lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio Publico y en el señalado Instrumento Estatutario (articulo 7 ejusdem)” (sic).

Manifiestan que “…nuestro representado ingresó al Ministerio Publico en fecha 1º de junio de 2000, conjuntamente con un nutrido grupo de profesionales del derecho quienes, con ocasión a los parámetros contenidos en las resoluciones Nos 33 y 54, ambas de ese mismo año y fechadas 28 de enero y 14 de febrero, respectivamente accedieron a la Institución del Ministerio Publico para ocupar distintos cargos como Fiscales auxiliares ello sobre la base, precisamente de las Evaluaciones de Credenciales convocadas a tal objeto” (sic)

Señalan que “…que la condición de nuestro representado es la de provisorio toda vez que no ingresó a la carrera del Ministerio Publico por concurso de oposición terminología que-utiliza en su justa medida y correcta acepción-motiva e induce a afirmar y sostener con lógica coherente que, previa a la cesación del ejercicio de sus funciones en el cargo, el Ministerio Publico debió convocar, bien sea a evaluación, o bien sea al respectivo concurso de oposición a los fines, precisamente, de normalizar su determinada situación de provisionalidad” (sic).

Indica la parte querellante que “…el ciudadano fiscal General de la República incurre en un verdadero falso supuesto de derecho, y errónea interpretación de la Ley, al estimar que los Fiscales del Ministerio Publico no gozan de estabilidad por no haber ingresado a la carrera mediante la evaluación correspondiente o el concurso de oposición respectivo, lo cual es una carga exclusiva e intransferible de la Administración y no del administrado” (sic)

En virtud de todos los argumentos explanados anteriormente, la parte querellante solicita sea declara con lugar, la presente querella funcionarial y se ordene al Ministerio Público el pago de salarios caídos dejados de percibir desde el momento de la remoción hasta la efectiva reincorporación al cargo de que venia desempeñando o a uno de igual o superior categoría, así como el pago de los bonos vacacionales, aguinaldos, bonos especiales, bonos de evaluación y demás beneficios laborales tales como: aumento de sueldo, primas de profesionalización y de antigüedad correspondientes, y los correspondientes aportes de la Caja de Ahorros del ministerio Público.

ALEGATOS DEL ORGANISMO QUERELLADO

La representación judicial del organismo querellado, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por la parte querellante en el escrito libelar.

Aduce que “…el querellante ingresó al Ministerio Público en virtud de la designación que hiciera el Fiscal General de la República, para ocupar provisoriamente el cargo de Fiscal del Ministerio Público, sin que mediara concurso de oposición, siendo que la potestad que la Ley que rige las funciones de esta Institución, le otorga al máximo jerarca, para adoptar este tipo de decisiones, cuando de los Fiscales del Ministerio Público se trata” (sic).

Señala que los artículos 1; y 21 numeral 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que sirvieron de fundamento jurídico tanto al acto de designación mediante el cual ingresó el querellante a la Institución que representa, constituyen la potestad que ostenta el Fiscal General de la Republica para designar provisoriamente “…hasta nuevas instrucciones…” a los Fiscales del Ministerio Público, lo cual puede generar dos situaciones distintas, siendo que el Fiscal provisorio de que se trate, pase a otro destino, o que este cese en el ejercicio de las funciones de Fiscal del Ministerio Público, tal como ocurre en el presente caso, que se trata de fiscales provisionales que no ingresaron a la carrera fiscal en los términos establecidos en los artículos 4 y 5 del Estatuto del Ministerio Público, del Estatuto del ministerio Público; y en consecuencia, al no tratarse de un funcionario titular o de carrera, no goza de estabilidad, y que en su virtud, no cuenta con suplentes, lo cual trae como consecuencia, nuevas designaciones en su lugar” (sic).

Explana la representación del ente querellado en cuanto a las denuncias realizadas por la representación judicial del querellante en relación a las violaciones constitucionales, aduce que estos derechos nacen en virtud del ingreso a la carrera de fiscal, mediante el concurso de oposición establecido en la Ley Orgánica que rige sus funciones, así como del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Que alega en nombre de su representada que el querellante no ingresó a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público por concurso de oposición; y en consecuencia, no gozaba de estabilidad, razón por la cual, el Ministerio Público no tenía la carga de instaurar procedimiento administrativo previo alguno, por lo que no pudo operar la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, y en ninguna manera quebrantó el derecho a la estabilidad laboral consagrado en el artículo 93 de la Carta Fundamental.

Manifiesta que “…el nombramiento del querellante en el Ministerio Público fue provisional, dado que para adquirir el derecho a la estabilidad en el cargo, consagrado en el artículo 146 de la Carta Magna, deberá celebrarse el concurso de oposición previsto en el artículo 146 de la Carta Magna, deberá celebrarse el concurso de oposición previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, lo cual supone que los aspirantes, deben superar la evaluación de sus credenciales, las pruebas psicológicas y sus conocimientos jurídicos, con un jurado designado al efecto y que tendrá por función exclusiva evaluarlos”. (sic).

Finalmente y en virtud de expuesto anteriormente, la representación judicial del Ministerio Público solicita se declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por el ciudadano W.D.G.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes y las actas contenidas en el expediente, éste Juzgado previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

La presente causa consiste en un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N°.714, de fecha 26 de agosto de 2005, suscrito por el ciudadano J.I.R., en su condición de Fiscal General de la República, mediante la cual se resolvió el cese de sus funciones en el cargo que venía desempeñando en el Ministerio Público.

Para referirnos directamente al fondo de la querella, pasa este Tribunal a analizar el contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, el cual sirvió de fundamento a la Administración para la remoción del querellante, el cual reza:

Articulo 100: Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición.

A su vez y en concordancia con el artículo antes señalado, los artículos 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen lo siguiente:

Articulo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

Artículo 286. La ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento del Ministerio Público en los ámbitos municipal, estadal y nacional, proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los fiscales o las fiscales del Ministerio Público. Asimismo establecerá las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de su función.

De los artículos antes expresados este Juzgado observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146 que la estabilidad en los cargos de carrera en la administración pública se obtiene mediante concurso público, y el artículo 286 eiusdem, prevé la necesidad de regular por Ley la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público; ahora bien, a.e.a.1. de la Ley Orgánica del Ministerio Público se vislumbra la necesidad de celebrar un concurso a los fines de satisfacer la carrera de los fiscales.

A su vez, el mismo artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que quien haya cumplido 10 años de servicios en el Ministerio Público será objeto de una evaluación especial, lo cual otorgaría la estabilidad de la carrera sin el requisito del concurso, y este Juzgador deduce de lo antes transcrito que el aludido artículo, lejos de perjudicar a los Fiscales del Ministerio Público que hayan ejercido el cargo como titulares antes de la entrada en vigencia de la Ley, y que no hayan permanecido en él por 10 años o más, les favorece al concederles el beneficio de la estabilidad hasta tanto se realice el concurso público que los ratificaría en sus cargos, no pudiendo la Administración atribuirle la responsabilidad al funcionario de la no realización del mencionado concurso en el tiempo indicado en la ley, y mucho menos que estos funcionarios corran con las consecuencias de las omisiones incurridas por la Administración.

En el mismo orden de ideas, y a.l.s.d. la querellante se puede evidenciar de los autos que conforman el presente expediente, notificación de fecha 26 de agosto de 2005, suscrita por el ciudadano Fiscal General de la República, recibida en fecha 29 de agosto de 2005, mediante la cual se le informa al ciudadano W.D.G., de que por Resolución Nº.714, de fecha 26 de agosto de 2005, se resolvió el cese en el ejercicio de sus funciones como Fiscal Provisorio en la Fiscalía del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, para actuar en la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, con sede en Carúpano..

Pues bien, por su parte señala la representación judicial de la Fiscalía General de la República que aquellos fiscales que ingresaron sin haber cumplido previamente con el respectivo concurso no ostentan estabilidad alguna en el cargo, siendo que por el contrario deben ser considerados como provisorios o interinos, tal y como era el caso del querellante. Así pues, la única manera de ostentar los derechos inherentes a los fiscales de carrera, entre los cuales se cuenta la estabilidad en el cargo, es justamente a través del ingreso en la misma, lo cual no puede producirse sino previo cumplimiento del requisito reseñado.

Corresponde a este Juzgador comenzar por señalar que para el momento en que el querellante comenzó a prestar sus servicios en el cargo de Fiscal Provisorio, la normativa que regulaba la relación funcionarial de los Fiscales del Ministerio Público disponía la temporalidad de dicha designación y por ende ostentaban de estabilidad aquellos fiscales con más de diez (10) años de servicio que ingresaron por un determinado período constitucional bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público.

Ahora bien, cabe señalar que con el nuevo régimen de carrera impuesto por la hoy vigente Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N°.5.262, de fecha once (11) de septiembre del año 1998, la normativa referente a la designación de los fiscales por un período constitucional quedó suprimida, estableciendo la creación de la carrera para dichos funcionarios, y a la cual según dispone su artículo 79 sólo se puede ingresar previa selección a través de un concurso de oposición. Así las cosas, en aquellos supuestos en los cuales los fiscales hayan sido designados bajo el régimen anterior, culminado dicho período constitucional pierden cualquier estabilidad previamente ostentada.

Por lo que para obtener estabilidad en el cargo de fiscal bajo la vigencia del nuevo régimen debe producirse su nombramiento previo cumplimiento de los requisitos prescritos en la Ley y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues bien, en aquellos casos en los cuales sin cumplimiento de los requisitos necesarios para proveer dichos cargos conforme al modelo de carrera señalado en la Ley, no por ello puede considerarse que aquellos fiscales que permanecieron en el cargo vencido el régimen anterior tienen derecho a estabilidad alguna, ni mucho menos que se produjo tácitamente su nombramiento definitivo en el mismo, debiendo entenderse que efectivamente su condición reviste de carácter provisorio, y en consecuencia podrá ser removido discrecionalmente por el Fiscal General de la República.

En ese orden de ideas, vale la pena traer a colación que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado criterio vinculante en la materia (Vid. Sentencia de fecha treinta (30) de marzo del año 2006), ello al declarar la inconstitucionalidad del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por cuanto prevé una forma de ingreso a la carrera funcionarial para el caso de los Fiscales del Ministerio Público, distinta al concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la única posible es haber quedado seleccionado mediante el cumplimiento del respectivo concurso.

Expuesto lo anterior, es necesario señalar que el querellante señala que fue designado en el cargo de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, en junio del año 2000, fecha para la cual ya se encontraba vigente la normativa que disponía la provisión de los cargos de fiscales previa selección a través de los concursos de oposición. Así pues, una vez producido ello, en virtud de las consideraciones expuestas precedentemente, no puede pretender el querellante ostentar estabilidad alguna en el referido cargo, siendo por el contrario que se encontraba en el desempeño con carácter provisorio del cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas en la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, con sede en Carúpano. Así se decide.

Arguye además la representación judicial de la parte querellante que la Administración a los fines de sustituir a su representado debía cumplir en todo caso con el procedimiento administrativo sancionatorio correspondiente, lo cual no realizó, razón por la cual considera que se evidencia la existencia del vicio previsto en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relacionado con la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Por su parte, la representación judicial del Ministerio Público señaló que no tenía porque iniciar procedimiento administrativo sancionatorio alguno.

En ese sentido, este Juzgador debe indicar que el poder ejercido a través del acto administrativo impugnado se constituye en el ejercicio de una facultad del ciudadano Fiscal General de la República, de designar funcionarios de manera temporal, mientras se celebran los concursos para el ingreso a la carrera fiscal, lo cual conlleva a la remoción del querellante en el cargo, que desempeñaba, se insiste, de manera temporal. Ello así, tal actuación no reviste carácter sancionatorio y por lo tanto no debía iniciarse procedimiento alguno de ese tipo, así mismo, vale la pena destacar que por cuanto el hoy querellante no gozaba de estabilidad no se requería de algún procedimiento administrativo para que se produjera su retiro del Ministerio Público, en consecuencia, debe indicarse que además de no producirse el vicio señalado, tampoco existe trasgresión alguna al debido proceso, y por lo tanto se desechan tales alegatos. Así se decide.

Realizado este pronunciamiento se hace inoficioso para este Juzgado revisar los restantes vicios alegados, y en consecuencia concluye quien aquí decide que en virtud de todo lo anteriormente expuesto se debe declarar SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo, interpuesto por los abogados ciudadano W.D.G., titular de la cédula de identidad N°. 9.094.557, debidamente asistido por los abogados J.C.G.C., C.V. MUJICA AÑEZ Y A.A.B.P., inscritos en el Inpreabogado, bajos los números 39.816, 37.020 y 45.129, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 714, de fecha 26 de agosto de 2005, suscrito por el ciudadano J.I.R.D., en su condición de FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los catorce ( 14 ) días del mes de octubre de dos mil ocho ( 2008 ). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

Msc. E.M.M.

ABOGADO

LA SECRETARIA,

M.G.J.

En la misma fecha, siendo las 11:45 a.m., se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

M.G.J.

Exp. 5202/EMM