Decisión nº IG012012000421 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 7 de Agosto de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 7 de Agosto de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-S-2013-000714

ASUNTO : IP01-R-2013-000149

JUEZA SUPERIOR PONENTE: C.N.Z.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por los abogados Nadeska Torrealba, M.E.H. y C.L., inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo los números 16.865, 178.837 con domicilio procesal en la Urbanización Andara, calle N02, Quinta “ Johann” S.A.d.C., Estado Falcón, en su condición de defensores privados del ciudadano DANGER D.P.Z., nacionalidad venezolano, titular de la cedula de identidad Nº v-17.518.998 en el Asunto principal Nº IP01-S-2013-000714, por la presunta comisión del delito VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica; contra decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medida de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, sede S.A.d.C., en fecha 07 de Junio de 2013 con ocasión a la audiencia de presentación y publicado 07 de Junio de 2013, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, medida de coerción personal impuesta conforme a lo establecido en el artículo 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 03 de Julio de 2013, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 10 de Julio de 2013 el recurso de apelación fue declarado admisible por esta Corte de Apelaciones

Se deja constancia que los días 12, 18, 19, 22, 23, 25, 26, 29, 30 y 31 del mes de Julio de 2013 y 06 de Agosto del presente año , no hubo despacho por motivos justificados

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Alegan que el Tribunal A QUO les violentó la garantía de la afirmación de libertad, manifiestan que no comparten de la decisión de esa jurisdicente en virtud de que no observó el contenido de las actas de investigación, por cuanto establecen que se evidencia que no están llenos los requisitos exigidos por el legislador, en su artículo 236, para que proceda la privación de libertad, es decir en contra de su defendido no existen fundados elementos de convicción para estimar que ha sido autor, o participe en la comisión del hecho.

Indican que el legislador es muy claro al establecer en el contenido del articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente “… el legislador hace mención a fundados elementos de convicción, lo que significa que ha tratarse de pluralidad de los mismos, el caso que les ocupa, la jurisdicente dio por lleno tal requisito con la declaración de la víctima, el juez quo debió observar, en este caso, que existen dos deposiciones de la presunta víctima, en las cuales es evidente las contradicciones existentes, que llevan a la duda a cualquier persona, y ello debe favorecer al ciudadano DANGER PALENCIA, ello se evidencia al hacer un somero análisis de las dos declaraciones rendidas por la presunta víctima, enmarcadas en el acta de entrevista de fecha 03 de junio de 2013 y acta de ampliación de denuncia de fecha 04 de junio de 2013…”

Destacan que “…al hacer un breve análisis de ambas declaraciones indicando que el acta de entrevista de fecha 3 de junio señala que el señor agarró la variante de manera rápida, como si fuera para los médanos, pero en la del día 4 de junio señala que de repente se va hacia la vía que conduce a la PTJ hemos de señalar que la PTJ no está ubicada en la variante, la misma está ubicada en avenida Roosevelt, hoy Avenida A.P., de la Capital Falconiana “ Señala que en fecha 3 de junio que si no se deja luego la busca y la mata señala la defensa que difiere ya que en fecha 4 de junio cuando es interrogada acerca si la amenazó de muerte, indicó que le decía que ya él la había detallado bien la cara, que donde la volviera a ver, la volvía agarrar. Evidenciándose que de igual manera es contradictoria. De igual forma debe observarse que en fecha 3 de Junio señala que saltó del vehículo y cayó de rodillas, que se levantó y gritaba pidiendo auxilio. Pero el día 4 de junio señala que como pudo abrió la puerta y se tiró del carro, cayendo sentada, y empezó a parar los carros que venían. También en fecha 3 de junio señaló que él se fue despacio, y comenzó a pegarle, que le halo el pelo, que ella forcejeaba con él pero como él tenía más fuerza le dejó unos morados en el pecho, que él la quería violar, que ella intentaba quitárselo pero el tenía mayor fuerza.

Arguye la defensa técnica, que para el momento en que el juez A Quo realiza el estudio de las actas debió aplicar la lógica, para que así se diera cuenta que es imposible que un chofer haga todo lo que indica esta ciudadana sin perder el control del vehículo, ella señalo que iba despacio, pero lo que indica es imposible que haya sucedido. Pero después en la declaración que realiza el día 4 de junio, dice que paró el carro a un lado de la carretera.

Alegan que realmente la verdad no esta en ninguna de estas a declaraciones por contradictorias, y si el juez A Quo las hubiera analizado, hubiese observado que lo que arrojan ambas es duda, y la duda favorece al imputado.

Insisten que continúan las contradicciones por cuanto en la declaración rendida en fecha 3 de junio cuando fue interrogada indicó que se trataba de un vehículo Sparck, de color gris, y en la declaración rendida el día 4 de junio indicó que el color del vehículo era negro, el color del vehículo es gris, pero no oscuro, que tienda a confundirse con el color negro, y dicho color se puede apreciar perfectamente en la Inspección Técnica practicado al mismo.

Expresaron, que de igual manera debió observar la jurisdicente que cuando su defendido declara en forma voluntaria y sin juramento ante él, manifestó que cuando lo llevaron al Comando, entró normalmente y la señorita delante de los funcionarios se arrojó sobre él para rasguñarlo y que trató de esquivarla para que no le hiciera nada, sin embargo le llegó a trozarlo; que después de eso lo llevaron al CDI para que lo viera el médico, y luego al médico forense y que le explicó que la señorita lo había rasguñado después que ellos lo llevaron. Por esta razón es comprensible las lesiones que fueron detectadas, pero obsérvese que tales reconocimientos fueron practicados el día 4, el fue detenido el día 3, y las lesiones le fueron ocasionadas en el comando, no antes.

Esgrimieron, que en cuanto a la acotación que realiza el Tribuna A QUO, del derecho hace mención que está en presencia de un delito flagrante, y para ello se apoya en el artículo 93 de la Ley Especial, por lo que difieren por cuanto consideran que la Jueza no analizó las actuaciones que conforman la presente causa.

Denuncian que de los elementos de convicción que aparecen en la causa como la denuncia de la victima y su ampliación a pesar de que son contradictorias, el reconocimiento médico legal practicado a la victima de donde se evidencia que es falso que la misma se cayera de rodillas cuando se lanzó del vehículo, los cuales no configuran elementos de convicción

La defensa se apoya en decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según sentencia Nº 3242, dictada en fecha 12-12-02, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ establece que no puede entenderse ni presumirse que en todos los casos de denuncia de violencia de género se acepte, de entrada (que) hay flagrancia, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante, lo cual consideran que no fue cumplido por el Tribunal A QUO al quedar evidenciado con el respectivo análisis que realizó anteriormente

Como petitorio, solicitan que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y ordenando la LIBERTAD del ciudadano DANGER D.P.Z..

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada Z.I.G.d.S., en su condición de Fiscal provisoria Vigésima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial, dio contestación al recurso de apelación argumentando que los alegatos de la defensa para sustentar el recurso, en donde señala el recurrente en el escrito que dirigen al Juzgador A quo y a través del cual anexa el recurso in comento, fundamentan su pretensión en lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 439 del texto penal adjetivo la Apelación, mas sin embargo, el recurrente en su escrito de apelación no lo hizo debidamente fundado y ataca la decisión in comento por cuanto de las actas de investigación se evidencian que no están llenos los requisitos exigidos por el legislador en su articulo 236, para que proceda la privación de libertad, es decir, en contra de su defendido no existen fundados elementos de convicción para estimar que ha sido autor o participe en la comisión del hecho.

Expresó, que quedó acreditado que en el recurso interpuesto se ofrece fundamentar en el numeral 4 del artículo 439 del texto penal adjetivo la Apelación, mas sin embargo, en cuanto al numeral 4 eiusdem, el recurrente en su escrito de apelación no lo hizo debidamente fundado, ataca la decisión in comento por supuestamente haber quebrantado el mandato dispuesto en el artículo 236, numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena que se acredite la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible

Considera la representante fiscal, que la decisión del tribunal A Quo cumplió con los requisitos exigidos en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que motivo la decisión, en cuanto a la Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra del imputado DANGER D.P.Z., plenamente identificado en autos, haciendo un análisis comparativo de cada uno de los elementos de convicción presentados en la Audiencia de Presentación por la Representación Fiscal y garantizándoles todos los derechos legales y constitucionales, efectuándose la audiencia oral y en la cual la represente fiscal explanó oralmente cada uno de los elementos de convicción que llevaron a la Juez A quo al convencimiento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, consistentes en la denuncia de la victima donde se explana las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, así como la ampliación de la misma, donde especifica entre otras cosas que el imputado intento abusar sexualmente de ella, en contra de su voluntad, habiendo entre ellos un forcejeo para que el imputado no consumara el hecho delictivo como era el de la Violencia Sexual, ya que ella se lanzo del vehiculo en el cual se encontraban los dos, es decir, el imputado hizo todo lo que fue necesario, para intentando abusar sexualmente de ella a través de la violencia o amenaza, no logrando su cometido ya que la victima forcejeó con el, para evitar que fuese abusada por el imputado de autos.

Señala la Vindicta Publica que en el acta policial de fecha 03/06/2013 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional donde especifican las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practicó la detención del imputado, según el Informe de Experticia Médico Legal practicado a la victima en fecha 04/06/2013 a la ciudadana G.D.C.N.S., por el Dr. E.J. donde se especifica que la misma presenta: “Adulta femenina en condiciones estables, presenta: contusiones equimoticas recientes e irregularidades en la región antero-superior de tórax 10 x 6cm., 2,5 cm., x 2 cm., y hombro izquierdo 2,5 x 2,5 cm. Excoriaciones curvas recientes en cara interna del brazo derecho en numero de cuatro en forma de estigmas ungueales que miden entre 3 y 5 mm., contusión reciente en pliegue ante-braquial derecho. Refiere dolor en cuero cabelludo, brazos y piernas. Conclusión: estado general estable, tiempo de curación 10 días, asistencia medica si, carácter leve”; Acta de investigación Penal de fecha 04/06/2013 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas en la cual dejan constancia de haber recibido en calidad de detenido al ciudadano DANGER D.P.Z.; igualmente fue presentado como elemento de convicción el Acta de investigación Penal de fecha 04/06/2013 donde se deja constancia que funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas practicaron inspección técnica del vehiculo, fijación fotográfica, siendo estos elementos conjugados unos con otros los que fundamentaron el decreto de la medida acordad por el Tribunal, aunado al cumplimiento de todos los supuestos que deben cumplirse para el decreto de dicha medida acordada, garantizándole en todo momento todos los derechos constitucionales, teniendo la oportunidad legal para que su defensor ejerciera su derecho, así como el derecho de ser escuchado cumpliendo con los requisitos de Ley; elementos estos que concatenados lo llevo al convencimiento de acuerdo a lo establecido en el articulo 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, de la presunta participación penal del imputado, en el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTACION, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.v., en perjuicio de la ciudadana G.D.C.N.S..

Arguye que esta en presencia de la comisión de un hecho punible que merecen pena privativa de Libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que existían fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor o participe de los hechos que le fueron imputados y existe peligro de fuga por la pena que llegase a imponer y que encontrándose la causa en una fase donde es probable la practica de diligencias por la representación fiscal, pudiera constituirse igualmente el peligro de obstaculización que se establece en el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera que los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran satisfechos, siendo esas razones fundadas y abundantemente motivadas en el fallo de fecha 07 de junio de 2013, por el cual el tribunal para garantizar las resultas del proceso le impuso de la Medida Privativa Preventiva de Libertad.

Señala que estamos en una etapa incipiente del proceso penal, que el procedimiento a seguir fue el especial establecido en la Ley orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida de la Violencia, además no hubo ningún tipo de violación de derechos constitucionales, ni del debido proceso, todo ello adminiculado con todos los elementos de convicción que concatenado unos entre si determinaron que existían fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor o participe, inclusive ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en decisión de fecha 08/07/08, exp. 08-0526, sentencia No.1072, que la privación cautelar de libertad nace de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y como garante del mandato constitucional de garantizar por parte del Estado, el goce y ejercicio irrenunciable e independiente de los derechos humanos, de las victimas, sin ningún tipo de limitaciones, el Estado esta obligado a brindar protección frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la integridad de la sociedad.

Indica que la Decisión dictada por el Tribunal A QUO, se encuentra suficientemente fundamentada, por lo que señala la misma, no debe ser declarada nula, por lo que solicita sea declarado inadmisible, al no encontrarse llenas las formalidades exigidas en el articulo 439 ibidem.

Considera la representación de Ministerio Publico que la decisión que se pretende impugnar se encuentra ajustada a derecho, ya que se tomó en cuenta para decretarla los referidos artículos, que en todo caso son los que sirven de fundamento para proferir o no la medida apelada y en lo atinente a la motivación de las medidas acordadas en primera instancia y a la actitud de obstaculización, peligro de fuga y posible pena por parte del imputado, excede de tres años, todo ello como ejercicio de la autonomía de la que goza el juez de mérito para valorar los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Concluye la Fiscal y pide a esta Corte de Apelaciones, desestime el recurso de apelaciones interpuesto por la defensa, por las razones de hecho y de derecho arriba explanadas pide se confirme la decisión dictada en fecha 05 de junio del presente año, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 07/06/2013 por el Tribunal Segundo de Control Audiencia y Medida de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Flacón, en consecuencia se declare Sin Lugar, y se mantenga la medida preventiva privativa de libertad que actualmente pesa en contra del imputado DANGER D.P.Z..

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión de fecha 07 de Junio de 2013, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control Audiencias y Medidas del Circuito Judicial del Estado Falcón con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, decretó medida judicial preventiva de libertad al imputado DANGER D.P., por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual en Grado de Frustración, previsto y sancionado en los artículos 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres en concordancia con el último aparte del artículo 80 del Código Penal en perjuicio de la victima ciudadana G.D.C.S., conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; porque no existen suficientes elementos de convicción que demuestren la responsabilidad de su defendido de los hechos que le imputa la representación fiscal.

De lo anterior se establece que el caso sometido al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, se trata de un recurso de apelación de los previstos en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal que dispone: “las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad”

En tal sentido el artículo 432 de la norma adjetiva penal, el cual faculta a las Corte de Apelaciones para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 104 de fecha 20 de Febrero de 2008, con ponencia del MAGISTRADO PEDRO RONDON HAZZ en la cual, entre otras cosas, dejó sentado lo siguiente:

Por su parte el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna.

Ahora bien en cuanto la primera denuncia alegada por la defensa que en la decisión objeto del recurso de apelación no se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238, es decir que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de su defendido en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, al tomar solo en cuenta el dicho de la victima y al existir dos deposiciones contradictorias en las cuales la duda favorece a su representado.

En el caso que nos ocupa estamos en presencia de uno de los delitos de género previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cuyo procedimiento se encuentra establecido en el artículo 94 al disponer lo siguiente:

El juzgamiento de los delitos de que trata esta Ley se seguirá por el procedimiento especial aquí estipulado, aun en los casos supuestos de flagrancia previstos en el artículo anterior; con la salvedad consagrada en el parágrafo único del artículo 79, para el supuesto en que haya sido decretada medida privativa de libertad en contra del presunto agresor. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

Asimismo la Ley especial en su artículo 90 establece lo siguiente:

Trámite en caso de necesidad y urgencia.

Artículo 90. El órgano receptor, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, la respectiva orden de arresto. La resolución que ordena el arresto será siempre fundada. El Tribunal deberá decidir dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud.

Igualmente, el artículo 64 eiusdem dispone:

Supletoriedad y complementariedad de normas.

Artículo 64. Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las aquí previstas…”

En este orden de ideas, de lo dicho por el legislador en materia de Violencia de Genero se aplica el procedimiento especial establecido en la Ley Orgánica contra la Mujer a una V.L.d.V. y las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal de manera supletoria, a los fines de dar respuesta a la denuncia invocada se destaca que en nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal tal como se verificó esta Alzada que en fecha 05 de Junio de 2013, se realizó la audiencia de presentación en contra del imputado DANGER D.P., por estar incurso presuntamente en la comisión del delito de violencia sexual en grado de frustración previsto y sancionado en el artículo 43 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en concordancia con el último con el último aparte del artículo 80 del Código Penal por lo que solicito al Tribunal A QUO, medida judicial preventiva de libertad todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal

En cuanto a la solicitud de una medida de coerción personal , el Tribunal de Control podrá decretar medida judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone:

Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Esta norma legal le atribuye al Ministerio Público el deber de acreditar ante el Juez de Control la concurrencia de los tres requisitos dispuestos en los numerales 1, 2 y 3 del aludido artículo, y en el caso del supuesto del peligro de fuga, si el delito imputado establece una pena privativa de libertad que sea igual o superior a diez años en su límite máximo, rige su presunción legal, sobre la base de la norma adjetiva penal el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control, audiencias y medidas de este Circuito Judicial Penal con Competencia en Violencia de Contra la Mujer, en fecha 07 de Junio de 2013, dictó medida judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos sobre los siguientes argumentos:

   Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior; observa esta Instancia, que en el caso bajo examen, la acreditación de los supuestos contenidos en el artículo 236 el Código Orgánico Procesal Penal, han sido satisfechos en la Solicitud Fiscal, toda vez que del contenido de las actuaciones que integran el presente Asunto Penal, se observa que la Fiscalía Décima del Ministerio Publico del Estado Falcón, en relación al ciudadano DANGER D.P.Z., titular de la cédula de identidad Nº 17.518.998 se ha acreditado la existencia de:

   * Un hecho punible que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   En el presente asunto nos encontramos ante la presencia de un presunto hecho punible, como lo es el delito VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTACION, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en concordancia con el ultimo aparte del artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la Ciudadana G.D.C.N.S., que efectivamente por su reciente data no se encuentra prescrito, y que merece pena privativa de libertad y cuya materialidad se verifica de los elementos de convicción obtenidos de las diligencias preliminares de la investigación, llevada al Ministerio Público y aportadas en su solicitud.

   *Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   Los cuales se obtienen del análisis de las siguientes actas de investigación tales como la son:

   1.- ACTA DE PROCEDIMIENTO PENAL NRO. 285, de fecha 3/6/2013, suscrita por los funcionarios J.P.R., R.V.P., J.R.T. y J.R.C. adscritos al Comando Regional N°4 Destacamento de Seguridad U.F.d. la Guardia Nacional Bolivariana quienes dejan constancia de lo siguiente: “… El día de hoy 03 de junio del 2013, siendo aproximadamente las 21:00 horas, se apersonó una ciudadana de 20 años de edad, a quien se le notaba fácilmente que tenía unos hematomas en el pecho, la misma manifestó que como a las 8:00 horas de la noche, se encontraba en las Velitas esperando un taxi para ir a su casa (…) cuando se estaciona un taxi de un spark gris perteneciente a línea de taxi flash, conducido por un ciudadano moreno de camisa negra, (…) ella se subió al vehículo y el conductor arrancó, cuando iban saliendo de la velita, le dijo que si le podía dar un minuto para echarle gasolina al carro, ella dijo que si, que estaba bien, y el conductor agarró la variante de manera rápida como si fuera para los médanos y ella le dijo que para donde iba y él le dijo cállate la boca maldita y por la variante se fue despacio y comenzó a pegarle, le jaló el cabello y le decía maldita si no te dejas te busco y te mato, ella forcejeaba con él, pero como él tenía más fuerza, le pegó, manoseó y la beso a la fuerza dejándole unos morados en el pecho, él quería violarla y por más que la ciudadana intentaba quitárselo el tenía mayor fuerza y fue cuando se le cayó algo y el vehículo iba más suave y ella pudo abrir la puerta del carro y saltó en ese momento, cayó de rodillas (…) ella gritaba pidiendo auxilio y una ciudadana se detuvo en su carro (…) y el hombre arrancó velozmente el vehículo y la ciudadana le brindó ayuda y la trajo hasta el comando (…) se constituyó una comisión (…) hasta la sede principal de la línea Taxi Flash ya que fue la línea identificada por la misma (…) fuimos atendidos por el encargado (…) permitiéndonos observar el organifoto de los conductores pertenecientes a esa línea, siendo objeto la presunta agraviada de que identificara mediante el referido organifoto al presunto agresor, reconociendo efectivamente al ciudadano (…) le solicitó la dirección residencial al presunto agresor siendo aportada, procediendo la comisión a retirarse y dirigirse hasta (…) procedió a identificar al ciudadano quien resultó ser y llamarse PALENCIA ZAVALA DANGER DANIEL (…) al frente de la casa se encontraba un vehículo que concordaba con la descripción aportada por la presunta agraviada (…) UN VEHÍCULO MARCA CHEVROLET, MODELO SPARK, AÑO 2009, COLOR PLATA (….).

   2.-ACTA DE ENTREVISTA DEL DENUNCIANTE, de fecha de fecha 3/6/2013, efectuada en el Comando Regional N°4 Destacamento de Seguridad U.F.d. la Guardia Nacional Bolivariana, en la que expone: “…El día de hoy como a las 8:00 horas de la noche, me encontraba en las Velitas esperando un taxi para ir a mi casa (…) cuando se estaciona un taxi de un spark de color gris perteneciente a línea de taxi flash, conducido por un ciudadano moreno de camisa negra, (…) me subí al vehículo y el ciudadano arrancó, cuando íbamos saliendo de las velitas, me dijo que si le podía dar un minuto para echarle gasolina al carro, yo le dije que estaba bien, y el señor agarró la variante de manera rápida como si fuera para los médanos y yo le dije si yo no le había dicho que fuera hacia allá y él me dijo cállate la boca maldita y por la variante se fue despacio y comenzó a pegarme, me jaló del cabello y me decía maldita si no te dejas te busco y te mato, yo forcejeaba con él, pero como él tenía más fuerza, me pegó, me manoseó y me beso a la fuerza dejándome unos morados en el pecho, él me quería violarla y por más que yo intentaba quitármelo él tenía mayor fuerza y fue cuando se le cayó algo que el vehículo iba más suave y yo pudo abrir la puerta del carro y salté en ese momento, caí de rodillas (…) yo gritaba pidiendo auxilio y una ciudadana se detuvo en su carro (…) y el hombre arrancó velozmente el vehículo y la ciudadana me brindó ayuda y me trajo hasta el comando de la guardia con el fin de colocar la denuncia en contra del taxista (…)”

3. - REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 3/6/2013, suscrita por Valero P.R.A. adscrito al Comando Regional N°4 Destacamento de Seguridad U.F.d. la Guardia Nacional Bolivariana y Chirinos José, adscritos al CICPC, donde dejan constancia quien entrega y quien recibe Vehículo Marca Chevrolet, Modelo Spark, Año 2009, Color Plata (….)

4. - INFORME DE EXPERTICIA MÉDICO LEGAL efectuado en la Medicatura Forense donde el Dr. E.J. señala que la ciudadana G.D.C.N.S. presenta Contusiones equimóticas recientes e irregulares en región antero-superior de tórax de 10 x 6. 2.5 x 2 cm y hombro izquierdo 2.5 x 2.5 cm. Excoriaciones curvas recientes en cara interna del brazo derecho en numero de cuatro en forma de estigmas ungueales que miden 3 y 5 mm. Contusión reciente en pliegue ante braquial derecho. Refiere dolor en cuero cabelludo, brazos y piernas. Tiempo de curación 10 días. Carácter leve.

5. - INFORME DE EXPERTICIA MÉDICO LEGAL efectuado en la Medicatura Forense donde el Dr. E.J. señala al ciudadano DANGER D.P.Z. presenta Excoriaciones lineales paralelas en número de dos en hombro derecho de 6.5 cm cada una. Excoriaciones recientes en dorso de hemitorax derecho 4 cm de longitud 3 mm de grosos y 2,5 cm de longitud 5 mm de grosor. Tiempo de curación 4 días. Carácter leve.

6. - AMPLIACIÓN DE LA DENUNCIA, de fecha de fecha 4/6/2013, efectuada en la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en la que expone entre otras cosas: “…yo trataba de aruñarlo, me decía déjame que te agarre maldita porque lo que te quiero es coger…

7. - DICTAMEN PERICIAL practicado por J.C. adscrito al CICPC realizado a vehículo Marca Chevrolet, Modelo Spark, Año 2009, Color Plata…

8. - CONSTANCIAS DE TRABAJO consignada por la Defensa suscrita por el ciudadano J.G.G. de la empresa Taxi Móvil Flash donde deja constancia que el ciudadano DANGER D.P.Z. es conductor de la unidad 575 con las siguientes características Marca Chevrolet, Modelo Spark, Año 2009, Color Plata.

9. - COMANDAS consignadas por la Defensa sin firma ni sello, las cuales refieren horas y señalado el Nro. 575.

   En este punto debe este Tribunal considerar que si bien la defensa alega, quien que no pone en duda lo que le haya pasado a la señorita Génesis en este caso pero sí podía asegurar que el conductor que ella dice que tuvo el problema que no es Danger Palencia ya que el mismo se encontraba en su casa y que pueden dar fe tanto como sus vecinos y el señor que lo llevo hasta su casa , no es menos cierto que los funcionarios que le tomaron la declaración a la Víctima manifestaron que la misma indicó que se trataba de la línea Flash y reconoció al ciudadano como su presunto agresor.

   Los hechos que se le atribuyen al ciudadano Danger Palencia se soportan en los medios de convicción, descritos anteriormente como lo son la denuncia, el acta de procedimiento penal, los exámenes médico legal practicado a la denunciante y al denunciado, el informe pericial y la constancia de trabajo del hoy imputado. Por lo que del análisis de las actas realizadas por esta Juzgadora surgen elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado DANGER D.P.Z., ha sido el presunto autor o participe de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTACION, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en concordancia con el ultimo aparte del artículo 80 del Código Penal; siendo que se le atribuye haber sido la persona que el día 3 de junio de 2013, se encontraba en labores de servicio en la Compañía de taxis Flash, cuando la ciudadana G.N. en la Urbanización La Velita le solicitó un servicio y es cuando ya en el carro según relato de la victima éste empieza a pegarle, le jaló el cabello y le decía maldita si no te dejas te busco y te mato, ella forcejeaba con él, pero como él tenía más fuerza, le pegó, la manoseó y la beso a la fuerza dejándole unos morados en el pecho, diciéndole lo que te quiero es coger.

   Todas estas diligencias y actuaciones racionales, coherentes y suficientes, concatenados entre sí, llevan al convencimiento de esta Juzgadora a que efectivamente existen fundados elementos de convicción para estimar la presunta participación del ciudadano DANGER D.P.Z., antes identificado, referida a la solicitud de Privación de Libertad conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTACION, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en concordancia con el ultimo aparte del artículo 80 del Código Penal en perjuicio de G.N..

   Finalmente también está acreditado la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este tribunal estima que en el presente caso, nos encontramos en presencia de un delito grave, que trasciende la agresión física, estando en presencia de un hecho delictivo, cometido en razón del género, situación que constituyen un problema de S.P., que encuentra sus raíces profundas, en la característica patriarcal de nuestras sociedades, en las que prevalecen esquemas de subordinación y discriminación hacia la mujer.

   Situación ésta, que al ser ponderada con lo elevado de la posible pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso, permiten evidenciar un probable peligro de fuga que nace, precisamente de la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño que causa el delito imputado, conforme a los previsto en los numerales 2 y 3, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

   Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   Omissis...

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. la magnitud del daño causado.

   Omissis...

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   Omissis...

   En este sentido el Dr. A.A.S., con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:

   “... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Pág. 40 y 41).

   Asimismo, dada la condición del delito tan grave y agresivo, igualmente existe un peligro de obstaculización ya que podrían influir en la victima, dada la afectividad que la misma ha manifestado hacia el agresor, lo que pudiese influir en la investigación del Ministerio Público; todo a fin de que en un momento dado, declare o se comporte de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   En este sentido, el artículo 238.2 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

   Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

   …Omissis…

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   En este orden, el Dra. M.T.S., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

   … En este sentido, resulta pertinente referirnos a la precisión que hace el legislador en el ordinal 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal cuando establece “peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

   Si procedemos a interpretar que fue lo que quiso decir el legislador cuando al enumerar los requisitos que deben cumplirse para imponer una medida de coerción, estableció que la obstaculización en la búsqueda de la verdad de parte del imputado a quien se le pretenda aplicar dicha medida, tiene que darse respecto a un acto concreto de la investigación, debe entenderse no solo que en la solicitud que el acusador hace ante el juez debe precisar cuál es el acto o actos de la investigación que en su criterio, el imputado pretende obstaculizar sino igualmente, que realizados esos actos o concluida la investigación consecuencialmente, cesa la razón que sustentaba la medida coercitiva.

   Ello quiere decir, que el solicitante no puede de manera general indicarle al juez que existe el temor de que el sospechoso obstaculice la búsqueda de la verdal, sino que es menester que señale cuales son los actos concretos de la investigación que se corre temor de perder por obra de la acción del imputado.

   Igualmente, como ya se refirió, si esos actos que fueron señalados como motivo para imponer una medida restrictiva a la libertad, fueron realizados si concluida la fase de investigación el Ministerio Público no los realizó, ¿da entonces entenderse que ha cesado la causa o motivo para mantener la medida por lo tanto esta debe cesar.

   Sin embargo, es necesario hacer una precisión relativa al caso en que al temor a la obstaculización persista, ello puede ocurrir cuando lo que se pretende impedir con la medida es que el imputado amedrente o amenace a la víctima o a los testigos y con ello pretenda impedir que se arribe al conocimiento del verdad del hecho objeto del proceso, en ese caso el peligro puede subsistir hasta el momento en que estos depongan en calidad de órganos de prueba, ante al tribunal de juicio en la oportunidad del debate

   En cuanto a la posibilidad de dictar medida de coerción personal desde la fase preparatoria a los fines de asegurar las finalidades del proceso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según sentencia Nº 673 de fecha 07 de Abril de 2003 dispuso lo siguiente:

   El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

   En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal

   Por otra parte la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado con ocasión a la motivación que deben dar los jueces al término de la audiencia de presentación lo siguiente:

   “En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo Nº 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

   ……Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.

   (Sentencia No. 499, 14-04-2005)

   En tal sentido cuando el auto que impone la medida judicial preventiva privativa de libertad tienen que ser debidamente motivados por el Tribunal que las dicte, con base a las tres condiciones exigidas por el artículo 236 del texto adjetivo penal, las cuales deben ser concurrentes darse de manera conjunta, es decir, la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad, en tal sentido observa esta Alzada que la decisión objeto de apelación donde acordó medida judicial preventiva de libertad contra el imputado DANGER D.P., lo hizo conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que cometió un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad el cual no se encuentra prescrito toda vez que los hechos sucedieron en fecha 03 de Junio de 2013, precalificado por el Ministerio Público como Violación Sexual en Grado de Frustración previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. , concatenado con el artículo 80 y 82 del Código Penal; al considerar que sí existen fundados elementos de convicción que vinculan al imputado de marras en la comisión del hecho punible al verificarse dentro de los elementos de convicción consignados por la representación fiscal tales como:

   1° Acta policial de fecha 3 de Junio de 3013, levantada por funcionarios policiales adscritos al Comando Regional Nº 4 del Destacamento de Seguridad U.d.F.d. la Guardia Nacional donde dejaron constancia de lo siguiente: :”siendo aproximadamente las 21:00 horas, se apersonó una ciudadana de 20 años de edad, a quien se le notaba fácilmente que tenía unos hematomas en el pecho, la misma manifestó que como a las 8:00 horas de la noche, se encontraba en las Velitas esperando un taxi para ir a su casa (…) cuando se estaciona un taxi de un spark gris perteneciente a línea de taxi flash, conducido por un ciudadano moreno de camisa negra, (…) ella se subió al vehículo y el conductor arrancó, cuando iban saliendo de la velita, le dijo que si le podía dar un minuto para echarle gasolina al carro, ella dijo que si, que estaba bien, y el conductor agarró la variante de manera rápida como si fuera para los médanos y ella le dijo que para donde iba y él le dijo cállate la boca maldita y por la variante se fue despacio y comenzó a pegarle, le jaló el cabello y le decía maldita si no te dejas te busco y te mato, ella forcejeaba con él, pero como él tenía más fuerza, le pegó, manoseó y la beso a la fuerza dejándole unos morados en el pecho, él quería violarla y por más que la ciudadana intentaba quitárselo el tenía mayor fuerza y fue cuando se le cayó algo y el vehículo iba más suave y ella pudo abrir la puerta del carro y saltó en ese momento, cayó de rodillas (…) ella gritaba pidiendo auxilio y una ciudadana se detuvo en su carro (…) y el hombre arrancó velozmente el vehículo y la ciudadana le brindó ayuda y la trajo hasta el comando (…) se constituyó una comisión (…) hasta la sede principal de la línea Taxi Flash ya que fue la línea identificada por la misma (…) fuimos atendidos por el encargado (…) permitiéndonos observar el organifoto de los conductores pertenecientes a esa línea, siendo objeto la presunta agraviada de que identificara mediante el referido organifoto al presunto agresor, reconociendo efectivamente al ciudadano (…) le solicitó la dirección residencial al presunto agresor siendo aportada, procediendo la comisión a retirarse y dirigirse hasta (…) procedió a identificar al ciudadano quien resultó ser y llamarse PALENCIA ZAVALA DANGER DANIEL (…) al frente de la casa se encontraba un vehículo que concordaba con la descripción aportada por la presunta agraviada (…) UN VEHÍCULO MARCA CHEVROLET, MODELO SPARK, AÑO 2009, COLOR PLATA (….) ; de lo reflejado por el acta policial observa esta Alzada que la victima hizo la respectiva denuncia por ante el Comando Regional del destacamento de Seguridad U.d.F.d. la Guardia Nacional, indicando que había sido objeto de abuso sexual por parte de una persona que conducía un vehiculo sparck de color gris de color moreno con camisa negra que al subir al vehículo el ciudadano arrancó cuando iba saliendo a las velitas y le dijo que si le podía dar un minuto para echarle gasolina al carro, el agarró la variante de manera rápida como si fuera a los medanos, yo le dije que no iba para allá y me dijo cállate maldita comenzó a pegarme, me jaló por el cabello, me decía maldita si no te dejas te busco y te mato, forceje con él, pero el tenía mas fuerza me besó a la fuerza dejando unos morados en el pecho, el me quería violar… se le cayó algo que el vehículo iba suave y yo pude abrir la puerta del carro y salté en ese momento caí de rodillas, pedí auxilio y una ciudadana detuvo el carro… el hombre arrancó y la ciudadana me brindó ayuda …. Me trajo hasta la guardia a colocar la denuncia; esta denuncia fue ampliada por la victima en fecha 04 de Junio de 2013 por ante la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público donde señaló que ella trataba de arruñarlo, me decía déjame que te agarre maldita por lo que quiero es coger..”

   Igualmente existe otro elemento de convicción que tomó en consideración para decretar dicha medida cautelar es el registro de la cadena de custodia de un vehículo Marca Chevrolet, Modelo Spark, Año 2009, Color Plata, suscrita en fecha 03 de Junio de 2013, suscrita por los funcionarios VALERO P.R.A., adscrito al Comando Regional Nº 04 del Destacamento de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional Bolivariana y J.C., adscrito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia quien entrega el vehículo y quien lo recibe.

   Asimismo observa esta Alzada que entre los elementos de convicción que tomó en consideración el Tribunal A QUO, se encuentra el informe de experticia médico legal practicada a la victima ciudadana G.N.S., el cual fue efectuado por la Medicatura Forense al dejar constancia que mencionada ciudadana presenta Contusiones equimóticas recientes e irregulares en región antero-superior de tórax de 10 x 6. 2.5 x 2 cm. y hombro izquierdo 2.5 x 2.5 cm. Excoriaciones curvas recientes en cara interna del brazo derecho en numero de cuatro en forma de estigmas ungueales que miden 3 y 5 mm. Contusión reciente en pliegue ante braquial derecho. Refiere dolor en cuero cabelludo, brazos y piernas. Tiempo de curación 10 días. Carácter leve.

   En la contestación del recurso de apelación la Fiscalía señala, que de esos elementos de convicción que acompañó para solicitar medida judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su numeral segundo del Código Orgánico Procesal Pena, que ordena que se acredite la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible considera que en ningún momento fue quebrantada dicha norma adjetiva penal que la decisión se encuentra motivada y ajustada a derecho conforme a lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal en el sentido de que motivó la decisión que ordenó medida judicial preventiva de libertad en contra del imputado de marras

   De esos elementos de convicción anteriormente expuesto, se evidencia concatenados con las diligencias técnicas científicas practicadas a la victima donde se evidencia que la misma sufrió una serie de lesiones al caerse del vehiculo que conducía el imputado de marras, no queda la menor duda a estas Juzgadoras, contrario a lo que dice la defensa, sí existen fundados elementos de convicción que hacen estimar que el ciudadano DANGER D.P.Z., es autor o participe en la comisión del hecho punible que se le investiga, por lo que se declara sin lugar la presente denuncia y así se decide

   En otro contexto la defensa denuncia que su defendido manifestó voluntariamente y sin juramento, que cuando lo llevaron al Comando entró normalmente y la señorita delante de los funcionarios se arrojó sobre él para rasguñarlo y que trató de esquivarla para que no le hiciera nada sin embargo lo llegó a trozarlo y luego lo llevaron al CDI, para que lo viera el médico los cuales fueron practicados los días 3 y 04 y las lesiones fueron ocasionadas en el Comando, no antes, en cuanto a esta denuncia de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, la Corte de Apelaciones no han sido concebidas para conocer los hechos y las pruebas de forma directa, lo cual esta reservado exclusivamente al Tribunal de Juicio bajo el principio de inmediación, así lo ha establecido en sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en (fecha 27 de Enero de 2011, con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE), es en otra fase del proceso donde pueden las partes contradecir o impugnar las pruebas como es el Juicio oral y publico, sin lugar la presente denuncia y así se decide

   La defensa denuncia que en cuanto a las dos declaraciones rendida por la victima en fecha 3 de Junio de 2013, así como la de fecha 04 de Junio del presente mes y año, que las dos son contradictorias donde dice que agarró la variante de manera rápida como sí fuera para los médanos y el día 04 dice que se fue hacia la vía que conduce a la PTJ, siendo que la PTJ no está ubicada en la variante, la misma está ubicada en la Avenida Roosevelt, hoy Avenida A.P. de la Capital Falconiana, igualmente en el acta de fecha 03 de Junio que sí no se deja luego la busca y la mata esta difiera de la de fecha 04 de Junio cuando es interrogada acerca sí la amenazó de muerte, indicó que le decía que ya él lo había detallado bien la cara, que donde la volviera a ver la volvía agarrar, otra contradicción que saltó del vehiculo y cayó de rodillas, que se levantó y gritaba pidiendo auxilio, pero el día 04 de Junio señala que como pudo abrió la puerta y se tiró del carro, cayendo sentada y empezó a parar los carros que venían, en la de fecha 03 de Junio señaló que él se fue despacio y comenzó a pegarle, que le halo el pelo, que ella forcejaba con él pero como él tenía mas fuerza le dejó morados en el pecho, que él la quería violar, que ella intentaba quitárselo pero el tenía mayor fuerza, que el Tribunal A QUO, no utilizó la lógica donde se diera cuenta que un chofer haga todo lo que indica la victima sin perder el control del vehículo, la verdad no está en ninguna de estas declaraciones por contradictorias que arrojan dudas y la duda favorece al imputado; agrega que continúan las contradicciones por cuanto en la declaración rendida en fecha 3 de Junio cuando fue interrogada indicó que se trataba de de un vehículo Sparkc, de color gris y en la declaración rendida el día 04 de Junio indicó que el color del vehículo era negro, el color del vehículo es gris, pero no oscuro, que tienda a confundirse con el color negro y dicho color se pude apreciar perfectamente en la inspección técnica practicada a dicho vehiculo en cuanto a esta denuncia, verificó esta Alzada que el presente proceso el imputado de autos fue detenido conforme a lo previsto en el artículo 93 de ley en flagrancia fue puesto a disposición del Tribunal Especializado dentro de las 12 horas siendo, la flagrancia una de las formas de inicio del proceso penal que de acuerdo a los elementos de convicción existente el fiscal puede solicitar conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal una medida de coerción personal por lo tanto no en esta fase garantizarle a una de las partes el contradictorio constituyendo este principio con el control de la prueba estar muy unidos y al respecto el DR. J.E.C., ROMERO, en su obra conocida obra “Contradicción de la Prueba legal y Libre” ha dicho que ambos principios son pilares estructurales del debido proceso y el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concretamente en el numeral 1° se consagra el derecho de acceder a las pruebas y de disponer el tiempo necesario a los medios adecuados para ejercer su defensa. Además dispone que seran nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso al respecto se pronuncia en los siguientes términos: “en materia de Pruebas, existe otra institución que también emana del derecho a la defensa, la cual es el control de la prueba . El ejercicio del principio del control requiere que las partes tengan la posibilidad de conocer antes de su evacuación los medios de pruebas promovidos, así como el momento señalado para su recepción en autos, a fin de que asistan a su evacuación y hagan uso de los derechos que permitan el cabal incorporación a la causa de los hechos que traen las medios de pruebas” , por lo tanto es el Juez de Juicio en otra etapa del proceso el que le corresponde el análisis de la declaración de la victima ciudadana G.D.C.S., rendida ante él con todos los diversos elementos de prueba confrontándolos entre sí para arribar a una conclusión y valorar el merito probatorio de acuerdo a las condiciones objetivas y subjetivas de la percepción del testigo a fin de otorgarle credibilidad y eficacia probatoria, (según sentencia Nº 455 echa 02 de Agosto de 2007, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, en el Expediente Nº 07-0186); en tal sentido no puede en esta fase incipiente el Tribunal A QUO, valorar estos elementos de convicción que solo son necesarios solo para acordar sí es procedente lo solicitado por el Ministerio Publico como es la medida judicial preventiva de liberta, improcedente la presente denuncia y así se decide

   Expresó la defensa que el Tribunal A QUO, debió observar que su defendido declara en forma voluntaria y sin juramento ante él y manifiesta que cuando lo llevaron al Comando, entró normalmente y la señorita delante los funcionarios se arrojó sobre él para rasguñarlo y que trato de esquivarla para no le hiciera nada, sin embargo le llegó a trozarlo; que después de eso lo llevaron al CDI, para que lo viera al médico forense y que le explicó que la señorita la había rasguñado después que lo llevaron, por esta razón es comprensible las lesiones que fueron detectadas pero obsérvense que tales reconocimientos fueron practicados en día 04 y el fue detenido el día 03 de Junio y las lesiones fueron ocasionadas en el Comando; sobre el particular es importante para esta Alzada que el Ministerio Público como titular de la acción penal tiene la obligación de iniciar la investigación cuando tiene conocimiento que se ha cometido un hecho punible y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias que correspondan para demostrar sí se ha cometido un hecho punible con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración; es en esa fase donde se recaban los elementos de convicción tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que logre el correspondiente acto conclusivo, pudiendo solicitar el archivo dictar un sobreseimiento o el pase al juicio oral, por otra parte el imputado también puede solicitar ante el Ministerio Publico la practica de diligencias tendiente a desvirtuar y esclarecer los hechos imputados por la Vindicta Pública, como es el de presentar solicitudes o diligencias que tiendan a demostrar su alegato esgrimido ante el Juez en la audiencia de presentación como es que la presunta victima lo agredió en la Comando, por lo tanto se declara sin lugar la presente denuncia y así se decide

   Denuncia la defensa que el resultado del reconocimiento médico legal practicado a la victima en el mismo no se evidencia lesión alguna, de ser así debió presentar escoriaciones en las mismas, en cuanto a lo dicho por la defensa observa esta Alzada que el médico forense DR. E.J., fue quien le practicó el examen a la victima G.D.C.N.S., y dejó constancia de lo siguiente: “presenta contusiones equimóticas reciente e irregulares en región anetero-superior de tórax de 10x 6. 2.5.x 2 cm. y hombro izquierdo 2.5 x 2.5 cm. Excoriaciones curvas recientes en cara interna del brazo derecho numero de cuatro en forma de estigmas ungueales que miden 3 y 5 mm. Contusión reciente en pliegue ante braquial derecho. Refiere dolor en cuero cabelludo, brazos y piernas, tiempo de curación 10 días...”; de lo verificado por esta Alzada en el informe de la experticia médico legal practicada a la victima verificó esta Alzada que la victima si se presenta lesiones, por lo que en esta fase incipiente que comienza la presente investigación no se puede hablar de pruebas sino es en la fase preparatoria en el desarrollo de la audiencia preliminar el juez de control resolverá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida por las partes, para ser debatidos en el Juicio oral y público, no es cierto como lo afirma la defensa que la victima no haya tenido ningún tipo de lesión, sin lugar la presente denuncia y así se decide

   En cuanto a la última denuncia señalada por la defensa, que no estamos en presencia de un delito en flagrancia ya que no puede entenderse ni presumirse que en todos los casos de denuncia de violencia de genero se presuponga de entrada que hay flagrancia pues tiene que comprobarse con otros indicios.

   En tal sentido observa esta Alzada que en artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. señala una serie de circunstancias en la cual se puede estimar cuando estamos en presencia de un delito en flagrancia el dispuso lo siguiente:

   Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.

   Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior.

   El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa.

   La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente Ley. según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección n de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor

   .

   En cuanto lo dispuesto por el legislador sobre lo que consiste un delito flagrante, el Dr. E.C.R., en su en su obra “El delito flagrante como un estado probatorio”, lo define de la siguiente manera:

   “El delito flagrante como un estado probatorio lo siguiente: “…por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva…”. Y el mismo autor señala que la detención in fraganti, está referida a: “…la detención de la persona en el sitio de los hechos o a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar done se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi-flagrancia…”.

   Así las cosas, según el acta policial, suscritas por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional donde indican las circunstancias del modo tiempo y lugar en que se practicó la detención del imputado DANGER D.P.Z., el cual fue detenido a las 9: 45 en su casa de habitación de la noche del día 03 de Junio de 2013, luego de haber sido denunciado por la ciudadana G.D.C.N.S., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL EN GRADO DE FRUSTRACION siendo que se encontraba a las 8:00 horas de la noche del día 03 de Junio de 2013 en las Velita esperando un taxi, según acta policial suscritas, por ante los Funciones adscritos al Comando Regional Nº 4 del Destacamento de Seguridad U.d.F.d. la Guardia Nacional Bolivariana dejan constancia que la victima fue objeto presuntamente de abuso sexual por parte de un ciudadano que había intentado abusar de ella, y que hubo un forcejeo no permitiendo que se consumara el delito ya que se tiró del vehiculo lo cual le produjo lesiones en parte de su cuerpo según el informe del médico forense, siendo recibidas las actuaciones para el acto de presentación del referido imputado, el Tribunal Segundo Primera Instancia de Control, Audiencia y Medida de Violencia con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer, a los fines de que se realice la respectiva audiencia de presentación del imputado conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Ley Especial, toda vez que en presente caso, el imputado fue detenido en flagrancia a pocas horas de haberse cometido el hecho punible fue presentado al Tribunal de Control especializado, y el traslado del imputado hasta la sede del Juzgado de instancia, permite concluir a esta Alzada, que en el presente caso, no existe violación alguna del lapso establecido en la norma constitucional, pues dicho acto se realizó dentro de los límites previstos legalmente, por lo que, no asiste la razón a la defensa de autos, con respecto al presente alegato.

   En cuanto al delito imputado al ciudadano DANGER D.P.Z., se encuentra tipificado en el artículo 43 de la Ley especial el cual dispone:

   ARTÍCULO 43.- Violencia Sexual. Quine mediante el empleo de Violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años

   Por otra parte el artículo 80 del Código Penal en su segundo aparte dispone:

   (..) Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad

   Es importante resaltar que este delito de Abuso Sexual previsto y sancionado en la ley especial son considerado como delitos genero muy grave, la mayoría de las veces es irreversible se practican en la clandestinidad, donde solo están presentes el sujeto activo y el sujeto pasivo que la mujer.

   En efecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según sentencia Nº 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada CARAMEN ZUELTA DE MERCHAN, fijo posición que tomando las características de los delitos de genero, debe reformularse el concepto de flagrancia tradicional con el objeto de que las mujeres victimas no queden desprovista de protección oportuna, al expresar lo siguiente:

   …vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar

   .

   En ese mismo orden de ideas, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia establece que no es necesario para determinarla flagrancia en estos casos requerir de un testigo adicional que complemente el dicho de la mujer victima, pues su declaración puede ser corroborada mediante otros elementos al respecto expresa lo siguiente

   …para corroborar la declaración de la mujer victima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar el autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito.

   En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer victima como el agresor. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin que la medida de protección a favor de la mujer victima no pierda eficacia.

   De lo analizado por esta Alzada, verificó que el imputado de marras fue detenido conforme a lo establecido en la norma adjetiva penal tal como se evidencia del acta de denuncia y la ampliación de la victima donde indica las circunstancia de modo tiempo y lugar en que sucedieron los hechos señalando que imputado de marras intentó abusar sexualmente de la victima en contra de su voluntad donde la victima manifiesta que hubo un forcejeo y en un descuido se lanzó del vehiculo en el cual se encontraban los dos cayendo, lo que le produjo lesiones según el informe del medico forense evitando que fuera abusada ; aunado al acta policial de investigación de fecha 03 de Junio de 2013, suscrita por los funcionarios aprehensores donde dejan constancia de modo tiempo y lugar en que se practicó la detención del imputado de autos, observando esta Alzada que su aprehensión ocurrió en el delito flagrante no existiendo vulneración a la garantía de la libertad personal prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no le asiste la razón a la defensa en cuanto a esta denuncia.

   En consecuencia de todo lo anteriormente establecido, no encontró esta Alzada vulneración alguna a los dispositivos legales denunciados por la Defensa apelante ni el debido proceso al imputado de autos, toda vez que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho por la apreciación en el caso particular de la magnitud del delito por el que se le investiga, el daño causado, la pena posible a imponer, motivo por el cual se declara sin lugar el recurso de apelación y se confirma la decisión apelada. Así se decide.

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados NADESKA TORREALBA, M.E.H. Y C.L. , contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, en su carácter de defensores privado del ciudadano DANGER D.P.Z., que declaró su privación judicial preventiva de libertad, en el proceso que le sigue por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTRACION , tipificado en el artículo de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 80 del Código Penal SEGUNDO: SE CONFIRMA LA DECISIÓN objeto del recurso de apelación. Remítase el expediente principal al tribunal primero de Control, Audiencias y medidas de Violencia contra la Mujer. Líbrese oficio de remisión. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los siete (07) días del mes de Agosto de 2013

   ABOGADA MORELA F.B.

   JUEZA PRESIDENTE

   ABOGADA C.N.Z.

   JUEZA PROVISORIA y PONENTE

   ABOGADA GLENDA OVIEDO RANGEL

   JUEZA TITULAR

   JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria

   Resolución Nº IG012012000421