Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Septiembre de 2013

Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; veinte (20) de septiembre de 2013

203º y 154º

PARTE ACTORA: M.D.S.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 11.836.072.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 35.841.

PARTE DEMANDADA: FUNDACIÓN BOLIVARIANA DE INFORMÁTICA Y TELEMÁTICA (FUNDABIT), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación, cuya constitución fue autorizada por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto No 1193 del 06-02-01, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.137 del 09-02-01, inscrita en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el día 24-04-01, No 04, Tomo II, Protocolo Primero.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NAILETH TOVAR, A.M. y F.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los Nº 170.758, 187.380 y 97.615, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2013-000167.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha cuatro (04) de febrero de dos mil trece (2013), dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por la ciudadana M.D.S.G. contra la Fundación Bolivariana de Informática y Telemática (FUNDABIT).

Recibido como fue el presente expediente se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 25/07/2013, la misma se llevó a cabo, suspendiéndose el dispositivo oral del fallo a solicitud de partes, llegada la oportunidad de ley para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

En la audiencia oral llevada a cabo por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, en líneas generales, admite que durante el procedimiento de calificación de despido su representada recibió cantidades de dinero por concepto de antigüedad a través de depósito bancario, razón por la cual se declaró sin lugar el procedimiento por estabilidad; no obstante, señala que tal circunstancia no implica que su representada no tenga derecho al pago de las indemnizaciones contempladas en la derogada Ley Orgánica del Trabajo relativos al pago por antigüedad y sustitución de preaviso y salarios caídos, por lo que en tal sentido señala que se incurre en contravención con los dispuesto en los artículos 5, 187 y 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y articulo 5 del Código de Procedimiento Civil Venezolano en cuanto a la obligación de los jueces de decidir con base a lo alegado y probado en autos y en la aplicación del derecho; indica que los artículos 187 y 190 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, señalan que en los casos en que el patrono persistiera en el derecho de despedir al trabajador podía hacer cesar el procedimiento mediante la consignación de la prestación de antigüedad, las indemnizaciones por sustitutiva de preaviso, despido injustificado y salarios caídos, indica que la empresa no efectúo el pago por estos conceptos y que de igual forma se negó la cancelación de los mismos, y que posteriormente el quo estableció que por existir renuncia del procedimiento de estabilidad se esta renunciando de igual forma al cobro de estos conceptos, infringiendo en tal sentido las normas y propósitos de las mismas; señala que de la misma forma se omitió pronunciamiento en relación a los intereses de mora causados por diferencias en los salarios retenidos; finalmente solicita sea declarada con lugar su apelación.

Por su parte la representación judicial de la demandada, en líneas generales, señaló que estaba de acuerdo con lo decido por el a quo, por lo que solicitó sea declarada sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

En tal sentido, vale señalar que el a-quo en sentencia de fecha 04 de febrero de 2013, estableció: “…En primer lugar, se observa que a pesar que la demandada no compareció a la Audiencia Preliminar, no promovió pruebas y no contestó la demanda, se le otorgan los privilegios que establece la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, mediante la cual hace gozar a dichos entes los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos y los municipios. A tales efectos, el artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Pública consagra el otorgamiento de dichos privilegios. Interpretando el contenido normativo del mencionado artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia concluyó que el artículo 97 eiusdem establece el reconocimiento que hace la Ley con carácter general y uniforme para todos los Institutos Autónomos, corporaciones, asociaciones, fundaciones, empresas públicas, sin distinguir entre institutos nacionales, estadales o municipales, de los privilegios y prerrogativas acordados por Ley nacional a la República, los Estados, los Distritos Metropolitanos o los Municipios. De modo que, si los Estados y sus institutos autónomos, compañías, sociedades, asociaciones, fundaciones tienen, sin distingo alguno, los mismos privilegios y prerrogativas que concede la ley nacional a la República, les resulta aplicable lo establecido en los artículos 63 y 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. El primero preceptúa que los privilegios procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República. De acuerdo a lo expuesto, tenemos que la demanda se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes por lo cual corresponde determinar si la parte actora probó la existencia de la relación laboral y la procedencia en derecho de los conceptos demandados. ASI SE ESTABLECE.

SOBRE LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL Y EN CUANTO AL SALARIO BÁSICO:

Se tiene como cierto que la actora fue trabajadora de la demandada desde el día 21-04-09 al 04-02-2010, que el salario básico mensual era de Bs. 3.750,00, es decir, Bs. 125.00 diarios, todo ello en virtud que así fue admitido en el desarrollo de la audiencia de juicio, por la representación judicial de la institución demandada.

En cuanto a la prima de profesionalización:

Se tiene como cierto que la actora devengaba una prima de profesionalización de Bs. 450,00 mensuales, la cual tenia carácter salarial, pues así fue reconocido en la audiencia de juicio por la representación judicial de la institución demandada. Asimismo, se tiene como cierto que tal beneficio no le fue cancelado a la actora desde el día 01-12-09 al 04-02-2010, por lo cual procede tal reclamo y se ordena el pago de 64 días a razón Bs. 15,00 diarios, operación que arroja la suma de Bs. 960,00 que se condena a la demandad a cancelar por prima de profesionalización. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo del Bono de Contribución Anual al Ingreso Familiar (CAIF)

Ha quedado plenamente establecido en autos como cierto que mediante punto de cuenta Nº 0110 de fecha 20 de julio de 2007, la demandada estableció a favor de sus trabajadores el Bono de Contribución Anual al Ingreso Familiar (CAIF), el cual tiene carácter salarial, pues así fue reconocido en la audiencia por la representación judicial de la institución demandada. En consecuencia, procede su reclamo desde el 01-07-09 hasta la fecha de terminación de la relación laboral, día 04-02-2010, considerando que por tal bono la actora tenia derecho a 75 días anuales en base al salario integral. Se ordena al experto que resulte designado realizar el cálculo del monto total correspondiente a la fracción de dicho bono por el mencionado periodo. ASI SE DECLARA.

En cuanto al bono único de juguetes:

Se tiene como cierto que la actora era acreedora del bono único de juguetes por la suma de Bs. 900.00 anuales (Bs. 30,00 diarios) desde el día 21-04-09 al 04-02-2010, pues así fue reconocido en la audiencia de juicio por la representación judicial de la institución demandada. Ahora bien, visto que la demandada no acreditó en autos el pago de tal beneficio, se condena a su pago. En ese sentido, se ordena al experto que resulte designado calcular el monto que debe cancelar la demandada por tal concepto fraccionado, es decir, únicamente considerando el lapso efectivamente laborado por la actora, el cual fue señalado anteriormente. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de horas extras, desde el 01-05-09 al 31-09-09:

La actora alega que desde el 21-04-09, su horario era de 08:00am a 12:00m y de 01:00pm a 04:30pm, es decir 07,50 horas diarias, pero que sin embargo, desde el 01-05-09 al 31-09-09 su horario de salida pasó a ser a las 06:30pm, por lo cual reclama el pago de las respectivas horas extras. Alega que en el mes de mayo de 2009 laboró 15 días en los cuales laboró 02 horas extras diarias por lo cual aduce que laboró un total de 30 horas extras en dicho mes. Alega que en el mes de junio de 2009 laboró 21 días en los cuales laboró dos horas extras diarias dando un total de 42 horas extras en dicho mes. Alega que en el mes de julio de 2009 laboró 19 días en los cuales laboró 02 horas extras diarias para un total de 38 horas extra dicho mes. Aduce que en el mes de agosto de 2009 laboró un total de 21 días en cada uno de los cuales laboró 02 horas extras par aun total de 42 horas extras dicho mes. Asimismo alega que en el mes de septiembre de 2009 laboró un total de 18 días cada uno de los cuales laboró 02 horas extras para un total de 36 horas extras laboradas en dicho mes. Para el cálculo de tales horas consideró el salario básico mensual (Bs. 3.750,00), mas la prima de profesionalización (Bs. 450.00), se le recargó el 50% al salario.

Ahora bien, este Juzgado observa que la demanda fue bien fundamentada, bien detallada en cuanto al reclamo señalado, es decir, cumpliendo las exigencias de la doctrina de la Sala de Casación Social al respecto. En ese sentido, la parte actora solicitó la exhibición del Libro de Registro de Horas Extras, cuya solicitud fue admitida por este tribunal, sin embargo, en el desarrollo de la audiencia de juicio, la representación judicial de la institución demandada, manifestó que su representada no lleva tales libros, y que por tal razón no puede hacer la exhibición de esos libros; asimismo señaló que a pesar de que en dicha institución se labora mas allá del límite normal, tal jornada no era cancelada en virtud de que no se cancelan horas extras. Ahora bien, conforme al artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo, el libro de registro de horas extraordinarias, constituye un documento que por mandato legal debe llevar el patrono, y a tales efectos dicha disposición establece la obligación a todo empleador de llevar un registro de horas extraordinarias por los trabajos realizados en esas horas, donde se especifique a los trabajadores que laboren horas extras, así como la remuneración cancelada, de donde puede inferirse que es obligación de todo empleador, independientemente que sus empleados trabajen horas extras o no, llevar el correspondiente libro de registro de horas extraordinarias, motivo por el cual la argumentación esgrimida por la representación judicial de la institución demandada durante el desarrollo de la audiencia de juicio, en que su representada no lleva tal registro, carece de fundamento legal, y en virtud de ello, este juzgador en atención al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tienen como ciertos, los datos afirmados por la parte actora solicitante de la exhibición de tales libros acerca del contenido del documento, todo ello dada la no exhibición. En ese sentido, se ordena el pago de Bs. 5.264,00 por concepto de horas extraordinarias diurnas trabajadas y no canceladas al accionante, tal como lo solicita en su escrito libelar. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a los salarios retenidos desde el 01-12-09 al 04-02-2010:

Se tiene como cierto que en el mencionado lapso la demandada no canceló el salario correspondiente a la actora, pues así fue reconocido por la representación judicial en la audiencia de juicio, por lo cual se condena al pago de 64 días a razón del salario básico diario (Bs. 125.00), operación que arroja la suma de Bs. 8.000 que se ordena cancelar. ASI SE DECIDE.

En cuanto al reclamo de la cesta ticket desde el 01-12-09 al 28-04-2010:

Ahora bien, por cuanto la demandada no cumplió con el imperativo de su propio interés de acreditar en autos el pago integro de cesta ticket, se ordena la cancelación a favor de la actora, desde el día 01-12-09 al 28-04-2010. En tal sentido, se ordena el pago de un cesta ticket correspondiente al 0,50 del valor de la UT, por jornada efectivamente laborada según la Ley de Programa de Alimentación promulgada el 27-12-04 en Gaceta Oficial No 38.094. A tales efectos, se acuerda determinar el monto por este concepto, a través de experticia complementaria del fallo, debiendo el experto que se designe a tales efectos, excluir los lapsos en el cual la actora estuvo de vacaciones, los días de reposo, así como los días feriados y descanso nacional decretaros por el Ejecutivo Nacional, así como los previstos en la Ley de Fiestas Nacionales. ASI SE DECLARA.

En cuanto a las vacaciones desde el 21-04-09 al 04-02-2010:

Se ordena su cancelación por el periodo laborado que va desde el 21-04-09 al 04-02-2010, a razón de 30 días anuales por tal concepto en base al salario integral. Se ordena al experto que resulte designado establecer el monto correspondiente de tal beneficio, considerando el salario normal devengado por el accionante, el cual estaba compuesto por el básico de Bs. 3.750,00 (125.00 diarios), mas las incidencias de: prima de profesionalización de Bs. 450.00 mensuales, mas el bono único de juguetes de Bs. 900.00 anuales, mas el Bono de Contribución Anual al Ingreso Familiar de 75 días anuales; ello dado el propio reconocimiento hecho por la representación judicial de la institución demandada, durante el desarrollo de la audiencia de juicio. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de bono vacacional desde el 21-04-09 al 04-02-2010:

Se ordena su cancelación por el periodo laborado que va desde el 21-04-09 al 04-02-2010, a razón de 40 días anuales por tal concepto en base al salario integral. Se ordena al experto que resulte designado establecer el monto correspondiente a tal beneficio, considerando el salario normal devengado por el accionante, el cual estaba compuesto por el básico de Bs. 3.750,00 (125.00 diarios), mas las incidencias de: prima de profesionalización de Bs. 450.00 mensuales, mas el bono único de juguetes de Bs. 900.00 anuales, mas el Bono de Contribución Anual al Ingreso Familiar de 75 días anuales. ASI SE DECLARA.

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En cuanto al bono de fin de año 2010:

Se ordena su cancelación por el periodo laborado que va desde el 21-04-09 al 04-02-2010, a razón de 90 días anuales por tal concepto en base al salario integral. Se ordena al experto que resulte designado establecer el monto correspondiente a tal beneficio, considerando el salario normal devengado por el accionante, el cual estaba compuesto por el básico de Bs. 3.750,00 (125.00 diarios), mas las incidencias de: prima de profesionalización de Bs. 450.00 mensuales, mas el bono único de juguetes de Bs. 900.00 anuales, mas el Bono de Contribución Anual al Ingreso Familiar de 75 días anuales.

En cuanto al a indemnización por despido injustificado y de salarios caídos desde el 04-02-10 al 28-04-10:

Consta en autos copia simple de sentencia emanada del JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, de fecha 16-06-2011, dictada en el asunto AP21-R-2011-000280, en el procedimiento de calificación de despido incoado por la ciudadana M.D.S.G., contra la FUNDACIÓN BOLIVARIANA DE INFORMÁTICAS Y TELEMÁTICA (FUNDABIT); cuya decisión es conocida por este juzgador en virtud de la notoriedad judicial.

En dicha sentencia se estableció lo siguiente:

…Ahora bien, la parte accionante solicita el reenganche y pago de los salarios caídos en virtud del despido alegado, y se evidencia en la declaración de partes realizada por la juez de juicio en la audiencia por ante esa instancia que cobró el depósito de su antigüedad más los intereses, que cobró el dinero derivado de dicho concepto en el abril de 2010, aproximadamente por la cantidad de Bs. 7.000,00, por lo que a la accionante haber cobrado algún concepto correspondiente a la prestación de antigüedad por los servicios prestados a la Fundación, debe entenderse como una renuncia tácita a ser reenganchada a su puesto de trabajo, poniendo fin a la relación laboral (ver sentencia Nº 1065 de fecha 01 de junio de 2007 de la Sala Constitucional), siendo imposible que la accionante pueda ser reenganchada a su puesto de trabajo y menos al pago de los salarios caídos solicitados, compartiendo esta Alzada lo sostenido por el Juzgado a quo y declarando sin lugar el presente recurso de apelación y sin lugar la demanda. Así se establece…

De acuerdo al o expuesto en la mencionada sentencia, la cual es conocida por este juzgador de acuerdo al principio de notoriedad judicial, según el cual en el ejercicio de la función jurisdiccional el juzgador tiene conocimiento de ciertos hechos. En el presente caso, mediante el acceso al sistema iuris 2000, así como al físico del expediente, este Juzgado tiene como cierto que el Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, confirmó la decisión emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial que declaró SIN LUGAR LA SOLICITUD DE CALIFICACIÓN DE DESPIDO incoada por la ciudadana M.D.S.G. contra la Fundación Bolivariana de Informáticas y Telemática (FUNDABIT).

En consecuencia, este Juzgado considerando dicha decisión que constituye cosa juzgada declara que no procede el reclamo planteado en el presente juicio de la indemnización por despido injustificado prevista en el articulo 125 de la LOT, así como el reclamo de salarios caídos, por cuanto ha quedado establecido con carácter de cosa juzgada que la actora renunció de manera tácita a su cargo cuando recibió el pago de sus prestaciones sociales. ASI SE DECLARA.

En cuanto a la prestación de antigüedad:

Se ordena su cancelación desde el 21-04-09 al 04-02-2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la LOT, a la actora le correspondía el pago de 05 días de salario integral por cada mes de servicios, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Segundo. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos a cancelar por la prestación de antigüedad, destacándose que al salario integral estaba compuesto por el básico de Bs. 3.750,00 (125.00 diarios), mas las incidencias de: prima de profesionalización de Bs. 450.00 mensuales, mas el bono único de juguetes de Bs. 900.00 anuales, mas el Bono de Contribución Anual al Ingreso Familiar de 75 días anuales, mas 40 días de bono vacacional y 90 días anuales de bono de fin de año. El experto deberá realizar los cálculos respectivos tomando en consideración las sumas ya cobradas por el actor por los conceptos antes condenados para lo cual se exhorta a la parte demandada a presentar al experto las documentales que acrediten el pago de los beneficios señalados a los fines de realizar las respectivas deducciones. ASI SE DECLARA.

Se condena los intereses sobre la prestación de antigüedad, causados conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), esto es, a partir del tercer mes ininterrumpidos de servicio hasta la fecha de finalización de la relación laboral, calculados sobre la base de la tasa de interés publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses serán objeto de capitalización (ver sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.) Así se establece.-

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados y no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

(…) declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana M.S. contra la FUNDACIÓN BOLIVARIANA DE INFORMATICA Y TELEMÁTICA (FUNDABIT) por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES. Los conceptos a cancelar serán especificados en el cuerpo in extenso del fallo así como la fórmula de cálculo y sus respectivos intereses e indexación...”.

Consideraciones para decidir.

Vale traer a colación el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 505 del 30/07/2003, en la cual estatuyó que:

Ahora bien, observa esta Sala que aún y cuando la decisión definitiva no ordenó el reenganche y el pago de los salarios caídos, como consecuencia de haber quedado demostrado que el patrono ocupaba menos de diez trabajadores, siendo inaplicable el procedimiento de estabilidad en dichos casos, sin embargo calificó el despido, considerándolo como injustificado, siendo ello a todas luces un error del sentenciador, puesto que al resultar improcedente el juicio de calificación de despido en el supuesto del parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, significa que la acción tiene que intentarse con base al procedimiento ordinario y no en el de estabilidad, debido a que por el procedimiento ordinario se logra también la calificación del despido, cuando éste, como procedimiento especial en algunos casos resulta improcedente. De este modo, en el caso de considerarse el despido como injustificado, esto es por el procedimiento ordinario, se le otorgará el derecho al trabajador de recibir las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por lo tanto, se le advierte al Juzgado Superior (…) no incurrir a futuro en este tipo de errores

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Así mismo, importa destacar lo que establece el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (aplicable al caso de autos), a saber:

Cuando el patrono despida a uno o más trabajadores deberá participarlo al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de su jurisdicción, indicando las causas que justifiquen el despido, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, de no hacerlo se le tendrá por confeso, en el reconocimiento que el despido lo hizo sin justa causa.

Asimismo, el trabajador podrá ocurrir ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, cuando no estuviere de acuerdo con la procedencia de la causa alegada para despedirlo, a fin de que el Juez de Juicio la califique y ordene su reenganche y pago de los salarios caídos, si el despido no se fundamenta en justa causa, de conformidad con la ley. Si el trabajador dejare transcurrir el lapso de cinco (5) días hábiles sin solicitar la calificación del despido, perderá el derecho al reenganche, pero no así los demás que le corresponden en su condición de trabajador, los cuales podrá demandar ante el Tribunal del Trabajo competente.

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Ahora bien, cuidando el principio de la no reformatio in peius, el primer punto apelado radica en determinar si lo resuelto por el a quo, respecto a la negativa del pago de la indemnización por despido injustificado y de salarios caídos, esta ajustado a derecho, siendo que al respecto el mismo estableció que, al quedar demostrado que la trabajadora recibió las prestaciones sociales en un procedimiento de calificación de despido, el cual conllevó a la declaratoria de improcedencia del mismo, en su decir, “…dicha decisión (…) constituye cosa juzgada…” y por tal razón, “…no procede el reclamo planteado en el presente juicio de la indemnización por despido injustificado prevista en el articulo 125 de la LOT, así como el reclamo de salarios caídos, por cuanto ha quedado establecido con carácter de cosa juzgada que la actora renunció de manera tácita a su cargo cuando recibió el pago de sus prestaciones sociales…”.

Pues bien, vale indicar que tal razonamiento no es totalmente cierto, por cuanto de acuerdo con la normativa expuesta supra, lo que se observa es que si el trabajador no intenta el procedimiento de calificación de despido o de intentarlo resultar improcedente, bien porque recibe el pago de sus prestaciones sociales (criterio que era valido para la fecha) o bien por encontrarse en el supuesto del parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, lo que pierde es el derecho al reenganche y consecuencialmente el pago de los salarios caídos (ya que estos dependen o se originan de aquellos), empero, no pierde los demás derechos que le corresponden en su condición de trabajador, siendo que por tal razón podrá entonces demandar ante los Tribunales del Trabajo competentes (lo cual a ocurrido en el caso de autos), de modo que, al verificarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar acontecidas en el presente asunto, esto es, que la demandada no contesto la demandada, ni produjo medio probatorio alguno, ni desvirtúo la documental marcada I que corre al folio 68 del presente asunto, elementos estos que se valoran y aprecian conforme a lo previsto en los artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ello implica que la demandada despidió injustificadamente a la trabajadora, por lo que, en tal sentido resulta forzoso concluir que, al “…considerarse el despido como injustificado, esto es por el procedimiento ordinario, se le otorgará el derecho al trabajador de recibir las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo…”, es decir, se condena el pago de las indemnizaciones de antigüedad y sustitutiva del preaviso, contempladas en el derogado artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Vale indicar, que dicho cómputo se hará mediante experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución, y a expensas de la demandada, siendo que se deberá observar lo establecido al respecto en el artículo 125 ejusdem, así como, que la trabajadora ingreso en fecha 21/04/2009 y egreso en fecha 04/02/2010: indemnización de antigüedad 30 días y la sustitutiva del preaviso 30 días; ambos calculados sobre la base del ultimo salario normal devengado en el mes de labores inmediatamente anterior al despido, esto se tomara de acuerdo con lo resuelto por el a quo en la condenatoria de vacaciones y bono vacacional, a saber, “…el salario normal devengado por el accionante, el cual estaba compuesto por el básico de Bs. 3.750,00 (125.00 diarios), mas las incidencias de: prima de profesionalización de Bs. 450.00 mensuales, mas el bono único de juguetes de Bs. 900.00 anuales, mas el Bono de Contribución Anual al Ingreso Familiar de 75 días anuales…”. Así se establece.-

En cuanto a que se omitió pronunciamiento en relación a los intereses de mora causados por diferencias en los salarios retenidos, vale señalar que por el contario el a quo ordenó el pago de intereses moratorios, no solo de este concepto, sino de todos, al establecer que se “….condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados y no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación…”, contrariando (salvo por lo que respecta a la prestación de antigüedad y los salarios), la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), no obstante, conforme al principio de la no reformatio in peius, se debe preservar dicha condena. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo siguiente:

Que “…la actora fue trabajadora de la demandada desde el día 21-04-09 al 04-02-2010, que el salario básico mensual era de Bs. 3.750,00, es decir, Bs. 125.00 diarios…”. Así se establece.-

Que la accionante “…devengaba una prima de profesionalización de Bs. 450,00 mensuales, la cual tenia carácter salarial, pues así fue reconocido en la audiencia de juicio por la representación judicial de la institución demandada (…) tal beneficio no le fue cancelado a la actora desde el día 01-12-09 al 04-02-2010, por lo cual procede tal reclamo y se ordena el pago de 64 días a razón Bs. 15,00 diarios, operación que arroja la suma de Bs. 960,00 que se condena a la demandad a cancelar por prima de profesionalización…”. Así se establece.-

Que en cuanto al reclamo por “…bono de contribución anual al ingreso familiar (CAIF) (…) procede su reclamo desde el 01-07-09 hasta la fecha de terminación de la relación laboral, día 04-02-2010, considerando que por tal bono la actora tenia derecho a 75 días anuales en base al salario integral. Se ordena al experto que resulte designado realizar el cálculo del monto total correspondiente a la fracción de dicho bono por el mencionado periodo…”. Así se establece.-

Que en relación al reclamo por concepto de bono único de juguetes “… Se tiene como cierto que la actora era acreedora del bono único de juguetes por la suma de Bs. 900.00 anuales (Bs. 30,00 diarios) desde el día 21-04-09 al 04-02-2010, pues así fue reconocido en la audiencia de juicio por la representación judicial de la institución demandada. Ahora bien, visto que la demandada no acreditó en autos el pago de tal beneficio, se condena a su pago. En ese sentido, se ordena al experto que resulte designado calcular el monto que debe cancelar la demandada por tal concepto fraccionado, es decir, únicamente considerando el lapso efectivamente laborado por la actora, el cual fue señalado anteriormente…”. Así se establece.-

Que en cuanto al reclamo de horas extras “…se ordena el pago de Bs. 5.264,00 por concepto de horas extraordinarias…”. Así se establece.-

Que en cuanto a los salarios retenidos desde el 01/12/09 al 04/02/2010 “…Se tiene como cierto que en el mencionado lapso la demandada no canceló el salario correspondiente a la actora, pues así fue reconocido por la representación judicial en la audiencia de juicio, por lo cual se condena al pago de 64 días a razón del salario básico diario (Bs. 125.00), operación que arroja la suma de Bs. 8.000 que se ordena cancelar…”. Así se establece.-

Que en cuanto al reclamo de la cesta ticket desde el 01-12-09 al 28-04-2010 “…se ordena la cancelación a favor de la actora, desde el día 01-12-09 al 28-04-2010. En tal sentido, se ordena el pago de un cesta ticket correspondiente al 0,50 del valor de la UT, por jornada efectivamente laborada según la Ley de Programa de Alimentación promulgada el 27-12-04 en Gaceta Oficial No 38.094. A tales efectos, se acuerda determinar el monto por este concepto, a través de experticia complementaria del fallo, debiendo el experto que se designe a tales efectos, excluir los lapsos en el cual la actora estuvo de vacaciones, los días de reposo, así como los días feriados y descanso nacional decretaros por el Ejecutivo Nacional, así como los previstos en la Ley de Fiestas Nacionales…”. Así se establece.-

Que por concepto de vacaciones “…Se ordena su cancelación por el periodo laborado que va desde el 21-04-09 al 04-02-2010, a razón de 30 días anuales por tal concepto en base al salario integral. Se ordena al experto que resulte designado establecer el monto correspondiente de tal beneficio, considerando el salario normal devengado por el accionante, el cual estaba compuesto por el básico de Bs. 3.750,00 (125.00 diarios), mas las incidencias de: prima de profesionalización de Bs. 450.00 mensuales, mas el bono único de juguetes de Bs. 900.00 anuales, mas el Bono de Contribución Anual al Ingreso Familiar de 75 días anuales; ello dado el propio reconocimiento hecho por la representación judicial de la institución demandada, durante el desarrollo de la audiencia de juicio…”. Así se establece.-

Que por e reclamo del bono vacacional “… Se ordena su cancelación por el periodo laborado que va desde el 21-04-09 al 04-02-2010, a razón de 40 días anuales por tal concepto en base al salario integral. Se ordena al experto que resulte designado establecer el monto correspondiente a tal beneficio, considerando el salario normal devengado por el accionante, el cual estaba compuesto por el básico de Bs. 3.750,00 (125.00 diarios), mas las incidencias de: prima de profesionalización de Bs. 450.00 mensuales, mas el bono único de juguetes de Bs. 900.00 anuales, mas el Bono de Contribución Anual al Ingreso Familiar de 75 días anuales…”. Así se establece.-

Que en cuanto al bono de fin de año 2010 “…Se ordena su cancelación por el periodo laborado que va desde el 21-04-09 al 04-02-2010, a razón de 90 días anuales por tal concepto en base al salario integral. Se ordena al experto que resulte designado establecer el monto correspondiente a tal beneficio, considerando el salario normal devengado por el accionante, el cual estaba compuesto por el básico de Bs. 3.750,00 (125.00 diarios), mas las incidencias de: prima de profesionalización de Bs. 450.00 mensuales, mas el bono único de juguetes de Bs. 900.00 anuales, mas el Bono de Contribución Anual al Ingreso Familiar de 75 días anuales…”. Así se establece.-

Que en cuanto a las indemnizaciones por despido injustificado, resultan procedentes, siendo que su pago se efectuara en los términos expuestos supra. Así se establece.-

Que en cuanto a la indemnización por salarios caídos, resulta improcedente este pedimento. Así se establece.-

Que en cuanto a la prestación de antigüedad “…Se ordena su cancelación desde el 21-04-09 al 04-02-2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la LOT, a la actora le correspondía el pago de 05 días de salario integral por cada mes de servicios, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Segundo. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos a cancelar por la prestación de antigüedad, destacándose que al salario integral estaba compuesto por el básico de Bs. 3.750,00 (125.00 diarios), mas las incidencias de: prima de profesionalización de Bs. 450.00 mensuales, mas el bono único de juguetes de Bs. 900.00 anuales, mas el Bono de Contribución Anual al Ingreso Familiar de 75 días anuales, mas 40 días de bono vacacional y 90 días anuales de bono de fin de año. El experto deberá realizar los cálculos respectivos tomando en consideración las sumas ya cobradas por el actor por los conceptos antes condenados para lo cual se exhorta a la parte demandada a presentar al experto las documentales que acrediten el pago de los beneficios señalados a los fines de realizar las respectivas deducciones…”. Así se establece.-

Que se “…condena los intereses sobre la prestación de antigüedad, causados conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), esto es, a partir del tercer mes ininterrumpidos de servicio hasta la fecha de finalización de la relación laboral, calculados sobre la base de la tasa de interés publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses serán objeto de capitalización (ver sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.)…”. Así se establece.-

Que se condena al pago por “…intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación…”. Así se establece.-

Que se condena al pago por concepto de “…corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales…”. Así se establece.-

Que se condena al pago de “…intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados y no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011…”. Así se establece.-

Que se condena a la demandada por concepto de “…corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales…”. Así se establece.-

Por ultimo, vale indicar que por error se coloco que la decisión se confirmaba, cuando lo correcto es que se modificaba, toda vez que la apelación resultó parcialmente con lugar, igualmente se erró al colocarse la misma en el punto denominado QUINTO, siendo que lo correcto es, “CUARTO: SE MODIFICA la decisión recurrida”, por lo que se corrige tal anomalía, en aras de reguardar el debido proceso y evitar dilaciones indebidas, amen de ir en consonancia con el principio de unidad del fallo. Así se establece.-

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 04 de febrero de dos mil trece (2013), dictada por el Juzgado Segunda (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por por la ciudadana M.D.S.G. contra la Fundación Bolivariana de Informática y Telemática (FUNDABIT). TERCERO: SE ORDENA a la demandada a pagar a la accionante los conceptos y cantidades establecidos conforme a los parámetros y condiciones determinados en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

No hay especial condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinte (20) días del mes septiembre del año dos trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA,

WG/EC/rg.

Exp. N°: AP21-R-2013-000167.