Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 8 de Julio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: D.G..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: A.S.G.M. y A.F.G.A..

ORGANISMO QUERELLADO: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS INDUSTRIAS LIGERAS Y COMERCIO).

SUSTITUTA DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA: Y.P..

OBJETO: INCORPORACIÓN A UN CARGO DE NOMINA Y BENEFICIO DE JUBILACION.

En fecha 12 de enero de 2009 los abogados A.S.G.M. y A.F.G.A., Inpreabogado Nos. 18.769 y 111.380 respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana D.G., titular de la cédula de identidad N° 3.987.553, interpusieron por ante el Juzgado Distribuidor, la presente querella contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS INDUSTRIAS LIGERAS Y COMERCIO).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal razón el día 16 de enero de 2009 ordenó la reformulación de la querella de conformidad con los artículos 95 y 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual hizo el 29 de enero de 2009.

La actora solicita al Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio que proceda a incorporarla en un cargo fijo y en consecuencia se le conceda el beneficio de jubilación.

El día 03 de febrero de 2009 se admitió la querella y se ordenó conminar a la ciudadana Procuradora General de la República, quien dio contestación el 28 de abril de 2009 a través de la abogada Y.P., Inpreabogado N° 15.239.

El 30 de abril de 2009 se fijó el día y hora para celebrar la audiencia preliminar ordenada en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El 11 de mayo de 2009 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia que comparecieron ambas partes quienes dieron su conformidad a los límites fijados e hicieron uso de la palabra para exponer sus alegatos.

Cumplidas las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que sólo compareció la parte querellante quien hizo uso de la palabra para ratificar sus alegatos. En ese mismo acto el Juez anunció que el dispositivo del fallo será dictado dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 06 de julio de 2009 se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar la querella y se fijó el segundo (2do) día de despacho siguiente para publicar el texto íntegro de la sentencia, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

La actora denuncia que siendo una funcionaria de carrera, con más de cuatro (4) años de servicios en el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, el 30 de abril de 2005 le fue notificado su despido como contratada, no obstante estar amparada por la inamovilidad laboral prevista en el Decreto N° 38.154, acudió a la Inspectoría del Trabajo, el cual declaró con lugar su reincorporación y pago de salarios caídos mediante nuevo contrato de trabajo. Que en fecha 12 de julio de 2006, oportunidad de la firma del Acta de su reincorporación, solicitó en forma verbal que le fuera asignado un cargo fijo, al cual -dice- tiene derecho por ser una funcionaria de carrera. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República rebate argumentando que a raíz de la promulgación de la vigente Constitución, es requisito impretermitible para optar a un cargo en la Administración Pública y obtener la condición de funcionario público de carrera, que se haya verificado el respectivo concurso, situación ésta que no consta en autos.

Para decidir al respecto observa el Tribunal que la querellante pretende que se le reconozca el llamado jurisprudencialmente ingreso simulado, mediante el cual por muchos años los Tribunales de la materia, asimilaban a aquellas personas que habían ingresado mediante un contrato para desempeñar cargos de carrera a los funcionarios que hubiesen tenido ingreso por nombramiento, sin embargo éste es un criterio ya superado a raíz de la promulgación del Texto Constitucional de 1999, en el cual no solamente se exige expresamente un ingreso por concurso para poder obtener la condición de carrera sino que además excluye la estabilidad para los contratados, así lo estableció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 27 de marzo de 2003 en la cual dejó sentado lo siguiente:

Ello así, siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el ‘status’ de funcionarios de carrera, tal y como ha venido sosteniendo a lo largo de estos años la doctrina y la jurisprudencia venezolana

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Así pues que, si la actora estimaba que tenía derecho a adquirir la condición de funcionaria de carrera, debió accionar en la oportunidad del ingreso que se le hiciera, esto es, en fecha 21 de junio de 2001, pidiendo que se le aperturara el concurso para participar por la titularidad mediante los mecanismos que establece el Texto Constitucional.

En ese mismo orden de ideas, observa este Tribunal que el ingreso de la querellante al cargo de Asistente en fecha 21 de junio de 2001, lo fue siempre en calidad de contratada, lo que le impidió y le impide el ingreso a la carrera por no ajustarse a lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que ordena que el ingreso a la carrera administrativa sólo podrá hacerse por la vía del concurso, y así se decide.

No obstante observa este Tribunal que, el último cargo de carrera ejercido por la querellante lo fue en el de Secretario III, el cual desempeñó desde el 06-09-1984 hasta el 30-11-1992, en el Ministerio del ambiente y de los Recursos Naturales, tal como se desprende de la documental que riela al folio 20 del expediente judicial la cual no fuera desconocido, impugnado ni tachado por los representes del Ente querellado, por consiguiente al ser un documento administrativo se le da pleno valor probatorio. Se trae a colación tal documental por cuanto a tenor de lo previsto en los artículos 213, 214 y 215 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, todo funcionario público de carrera que egrese de la Administración tiene derecho a reingresar a la misma, pero ese reingreso sólo es posible si no ha transcurrido más de 10 años de su egreso y siempre que el reingreso se haga para una misma clase de cargo para el que desempeñaba el funcionario para cuando se produjo su retiro, reingreso éste que se efectuara sin la exigencia del concurso público. En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Juez Emilio Ramos González y acogida en su totalidad por los demás jueces que conformaban ese órgano jurisdiccional para el momento, en sentencia Nº 2007-1208, de fecha 03/07-07, Expediente Nº AP42R-2005-001868, en el caso M.I.B.E., en lo que se refiere al reingreso a la administración pública en un cargo de carrera, estableció:

En efecto, destaca esta Corte que los artículos 213, 214 y 215 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, establecen el derecho de los funcionarios de carrera de reingresar a la función pública, ello por cuanto tal condición persiste a pesar de que el funcionario haya renunciado previamente al cargo que desempeñaba. En este sentido, los mencionados artículos textualmente establecen que:

Artículo 213. “El funcionario de carrera que egrese de la Administración Pública tendrá derecho a reingresar.

Artículo 214. “El funcionario de carrera que haya egresado por una de las causas previstas en los ordinales 1° y 2° del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, podrá reingresar en un cargo de carrera de la misma clase de cargo al que desempeñaba el funcionario cuando se produjo se retiro de la administración pública nacional.

En los casos de funcionarios de carrera retirados de cargos de libre nombramiento y remoción, el reingreso se hará en un cargo de la misma clase a la del último cargo de carrera desempeñado. Para reingresar a una clase de cargo diferente el aspirante deberá cumplir los requisitos exigidos para su ejercicio.

Artículo 215. “El funcionario de carrera que haya estado separado de la Administración Pública por más de 10 años, deberá presentar los exámenes que se exijan para reingresar a la Carrera Administrativa”. (Cursivas de la Corte). El ordenamiento jurídico consagra, como se observa, el derecho de los funcionarios públicos a reingresar a la Administración Pública en un cargo de carrera de la misma clase al que desempeñaba cuando se produjo su retiro (por renuncia o por reducción de personal), toda vez que, al haber adquirido la condición de funcionario de carrera por efecto de su anterior desempeño en la administración, dicha condición persiste, de manera que su reingreso podrá efectuarse sin necesidad de cumplir los requisitos exigidos para ingresar a la Carrera Administrativa, salvo en los casos en que haya estado separado de su cargo por más de diez (10) años. (Vid. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia Número 2007-544, de fecha 12 de marzo de 2007, caso: M.M.C.). Este derecho al reingreso, vale señalar, procede sólo en los casos en que el ordenamiento jurídico así lo permite y, en particular, conforme a las pautas que establece el Capítulo V del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; y, a juicio de esta Corte, estará supeditado en todo caso a la decisión discrecional de la administración de reingresar a un funcionario a la carrera administrativa, no pudiendo entenderse que este derecho depende únicamente de la decisión unilateral del funcionario en cuestión.

Así las cosas, estima esta Corte que las disposiciones normativas anteriormente referidas resultan plenamente aplicables al caso de autos, por cuanto la ciudadana M.I.B.E. posee la condición de funcionario de carrera, y bajo tales circunstancias se verificó su reingreso a la carrera administrativa, en un cargo (Analista de Personal I) de la misma clase del último cargo de carrera que desempeñó (Analista de Personal III); incluso en el mismo Organismo de la administración pública nacional (INAM). En efecto, si bien en un primer momento estuvo contratada por el referido Instituto, circunstancia que se mantuvo en forma ininterrumpida, no es menos cierto que, con posterioridad a ello, fue aprobado su ingreso al cargo de Analista de Personal I, en virtud de la aprobación del Punto de Cuenta Número 198; sin que para ello resultare necesario la realización de un concurso público a los fines de permitir su reingreso, como se señaló.

En virtud de lo anterior, aprecia esta Corte que el acto administrativo impugnado, tal como fue advertido por el a quo, partió de una errada apreciación de los hechos, lo cual impuso la interpretación según la cual la ciudadana M.I.B.E., debía cumplir los requisitos contemplados en el artículo 40 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que, como quedó precisado supra, al poseer dicha ciudadana la condición de funcionario de carrera, no podía interpretarse que se trataba de un ingreso a la Administración Pública, sino que, por el contrario, se está en presencia de un reingreso a la función pública de un funcionario que ostentaba la condición de funcionario de carrera, reingreso que se verificó, además, dentro del lapso de diez años a que se refiere el artículo 215 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en razón de lo cual se impone declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A.N. 062 de fecha 12 de julio de 2004. Así se declara

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Del fallo parcialmente transcrito se infiere que, efectivamente un funcionario de carrera egresado de la Administración sin que se le haya impuesto la medida disciplinaria de destitución, puede reingresar a la Administración sin necesidad del cumplimiento del requisito previsto en el artículo 146 Constitucional, siempre y cuando el reingreso se produzca dentro de los 10 años siguientes a su retiro; que el reingreso sea en una misma clase de cargo al último que ejerció y que el reingreso se haya producido por la simple decisión de la máxima autoridad del ente, no importando si el referido reingreso es en el mismo organismo o ente público donde laboró al momento de su retiro, ya que lo que interesa es que se trate de un ente público.

En el presente caso, sólo se verifican dos de los requisitos, es decir, el cargo que ejercía antes de su retiro era un cargo de carrera (Secretario III), el cual ejerció hasta 1992 en el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, y su retiro no se debió a la medida disciplinaria de destitución, no obstante su reingreso al actual ente público, esto es al Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, no es producto de una designación o nombramiento pura y simple por parte de la máxima autoridad de ese órgano ministerial, sino que se produjo como consecuencia de la suscripción de un contrato de trabajo, el cual hoy en día, según se desprende de los autos, dicha relación laboral es a tiempo indeterminado, lo cual no varía de modo alguno su relación laboral ordinaria, y no la convierte en una relación funcionarial o estatutaria, de manera pues que en el presente caso no se verifica el cumplimiento de los requisitos para considerar que la hoy querellante haya reingresado a la carrera administrativa, y así se decide.

Ahora bien, por lo que se refiere al beneficio de jubilación que solicita la actora argumentando que, ingresó en la Administración Pública Nacional en fecha 16 de noviembre de 1971, habiendo cumplido hasta el 07 de enero de 2009, 31 años y 24 días de servicios, distribuidos en distintos organismos oficiales. Agrega que a partir del 21 de junio de 2001 hasta el 16 de octubre de 2001 prestó sus servicios en el Ministerio de la Producción y el Comercio como contratada en el cargo de Asistente de Analista III. Que a partir del 16 de octubre de 2001 siguió prestando servicios como contratada en dicho Ministerio hasta el 11 de enero de 2005, fecha de su eliminación, continuando prestando servicios en el Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, ente que lo sustituyó. Señala que, al llenar los requisitos exigidos en los artículos 1, 2, 3 y 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios para que le fuese acordado el beneficio de jubilación, pues -dice- acumulaba treinta y un (31) años de servicio y contaba con la edad requerida, solicitó el beneficio de jubilación el 18 de enero de 2008 ante el Ministro de Industrias Ligeras y Comercio, del cual no ha obtenido respuesta.

De lo expuesto por la querellante, debe este Órgano jurisdiccional constatar si siendo hoy en día una trabajadora ordinaria para el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, tal como se concluyó anteriormente, por no tener el status de funcionario público, le puede ser otorgado el beneficio de jubilación. En ese sentido observa este Tribunal que el objeto de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, tal como lo prevé el artículo 1 de dicho cuerpo normativo, es regular el derecho a la jubilación y pensión de los Funcionarios o Funcionaras y Empleados o Empleadas de los organismos a que se refiere el artículo 2, estableciéndose en este último el ámbito y aplicación de la referida Ley. Ahora bien, este Órgano jurisdiccional forzosamente debe formularse la siguiente interrogante: ¿Es aplicable la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias y Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, a personas naturales que no tengan la condición de funcionarios públicos?. Como respuesta a esta interrogante ha de concluirse que por el título de dicho cuerpo normativo, la respuesta es afirmativa por cuanto funcionarios y empleados para el legislador de dicha ley no tienen la misma significación, puesto que funcionario público en sentido amplio, sea éste de carrera o de libre nombramiento y remoción, es aquella persona que presta servicio para un ente público cuya relación es estatutaria, es decir, está predeterminada tanto los deberes u obligaciones y los derechos del funcionario, en cambio que empleado, es aquella persona natural que presta servicio para un ente público o privado sin tener la condición de funcionario público, ya sea que el ente para el que presta servicio no ha de considerarse público en sentido estricto o que siendo público su relación es netamente laboral ordinaria tal como serían los contratados por la Administración a tiempo determinado o indeterminado, pero en vista de que en su labor predomina el esfuerzo intelectual y no el manual ha de considerarse empleado a diferencia del trabajador obrero en el cual predomina el esfuerzo manual o material.

En ese mismo orden de ideas, tal como se mencionara anteriormente, según el artículo 2 Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias y Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, en lo que se refiere a su ámbito de aplicación, se prevé en los numerales 5, 6 y 7, que están sometidos a la aplicación de la misma las empresas en las cuales alguno de los organismos del sector público tengan por lo menos 50 % de su capital; las fundaciones del estado y las personas jurídicas de derecho público en forma de sociedades anónimas, por consiguiente al consagrar el legislador que la tanta veces mencionada Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones le es aplicable a entes morales que no tienen la condición de públicos en sentido estricto (fundaciones, empresas del estado y asociaciones civiles) lleva a este órgano jurisdi8ccional a concluir que el referido cuerpo normativo le es aplicable a aquellas personas que prestan servicios para determinados entes públicos estatales sin tener los primeros el status de funcionario público, siempre y cuando cumplan con los requisitos expresamente establecidos para obtener el beneficio de jubilación o pensión.

Establecido lo anterior, corresponde verificar si la hoy querellante tiene derecho o no a que se le otorgue el beneficio de jubilación solicitado y que hasta los momentos no ha tenido respuesta alguna por parte de su empleador, aunado al hecho que en la contestación los representantes judiciales del ente querellado omitieron alegato alguno sobre tal petición; en ese sentido, observa este Tribunal que el derecho de jubilación se adquiere una vez cumplidos los años de servicio y de edad, esto es, veinticinco (25) años de servicio y sesenta (60) años de edad si es hombre o cincuenta y cinco (55) si se es mujer, todo a tenor de lo previsto en el artículo 3 ejusdem. De la misma manera observa el Tribunal que el artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, dispone que los años de servicio que se presten como contratado son imputables a los efectos del beneficio de jubilación, siempre y cuando el número de horas de trabajo diario sea al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del Organismo. En el presente caso se observa que, la querellante trabajó a tiempo completo en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, durante siete (7) años, once (11) meses y quince (15) días, ello se evidencia de los antecedentes de servicio que cursa al folio 07 del expediente judicial; a dicha antigüedad hay que sumarle los ocho (8) años, dos (2) meses y quince (15) días que laboró en el Ministerio de la Producción y el Comercio (folio 8 del exp. judicial); asimismo hay que sumarle siete (7) años, cuatro (4) meses y siete (7) que laboró en el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, y los siete (7) años, y dieciséis (16) días prestando servicio actualmente en el Ente querellado, esto es, el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio (folio 10 del expediente judicial), lo que da un total de treinta y un años (31) años de servicios, por ende a juicio de este Juzgador son valederos a efectos de la jubilación según lo establece el citado artículo 10 ibidem.

Por otra parte cursa al folio 69 del expediente judicial, datos filiatorios de la actora, del cual queda demostrado que la misma cuenta con una edad de 56 años, y por cuanto establecido como ha quedado que la misma mantiene hoy en día una relación laboral como empleada para con el Ministerio querellado, aún no teniendo la condición de funcionaria pública, en tal virtud estima este Tribunal que la querellante cumple con los requisitos legalmente exigidos para ser acreedora del beneficio de jubilación, de allí que la jubilación que la misma solicita es procedente, y debe ser concedida por el Organismo querellado de acuerdo con los cálculos y porcentajes que establece la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados A.S.G.M. y A.F.G.A., actuando como apoderados judiciales de la ciudadana D.G., contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS INDUSTRIAS LIGERAS Y COMERCIO).

SEGUNDO

Se ordena al Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio otorgarle el beneficio de jubilación a la actora de acuerdo con los cálculos y porcentajes que establece la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ocho (08) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

G.J.C.L.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

A.Q.,

En esta misma fecha 08 de julio de 2009, siendo las nueve (09:00) de la mañana, se publicó y registró la anterior sentencia.

El SECRETARIO TEMPORAL,

Exp.09-2393