Decisión nº PJ0142013000049 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 10 de Abril de 2013

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha catorce (14) de enero de dos mil trece (2013), la cual declaró CON LUGAR, la demanda por cobro de prestaciones sociales incoado por el ciudadano F.D.-ORSO en contra de CORPORACIÓN AERO EPO, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde la parte recurrente expuso sus alegatos y este Tribunal de Alzada dicto el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandada recurrente procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que la jueza a quo determinó, que la relación entre su representado y el actor no era de naturaleza mercantil, sino laboral, lo cual -a su decir- es un error por cuanto:

1. ) el camión con el que laboraba era de su propiedad.

2. ) emitía una factura en la cual le cargaban el IVA.

3. ) no estaba a disposición de la empresa y colocaban los precios de los fletes.

4. ) que el único testigo presentado es inhábil, porque demando a su representada, y su sentencia fue declarada sin lugar en la Primera y la Segunda Instancia.

   ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

   De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el ciudadano F.D.-ORSO parte demandante en el presente asunto, a través de su apoderado judicial, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

   -Que fue contratado por la demandada como conductor extra urbano (Chofer), por tiempo indeterminado, desde el 3 de enero de 2011, haciendo viajes por todo el territorio nacional, en un camión de su propiedad, partiendo desde la ciudad de Maracaibo, donde se despachaba la carga al camión en el almacén de CANTV, ubicado en la Av. Sabaneta en Maracaibo, estado Zulia, así como en los otros almacenes que ordenara la empresa. Que cuando cargaba tenía que informar cada hora, su ubicación, y si se hacía tarde en la carretera, también debía informar donde dormía, es decir, que la empresa indicaba la forma como se ejecutarían sus labores, que debía seguir lo establecido en la normativa para conductor elaborada por la empresa, que era transportista única y exclusivamente para la demandada, pues las cargas y descargas de mercancías son continuas, que solo descansaba los días domingos y días feriados, en virtud que esos días no se permite el tránsito en las carreteras nacionales de camiones.

   -Que laboraba de lunes a viernes, cuando estaba en Maracaibo en un horario comprendido de 8:00 a.m., a 5:00 p.m., pero cuando salía de viaje no sabía cuando retornaba del mismo.

   -Que la empresa le pagaba de acuerdo a un tabulador de viaje, según el tipo de camión, y por los kilómetros recorridos, por lo que su salario era variable.

   -Le cancelaban los 15 de cada mes, por medio de una transferencia electrónica, especificando lo que le cancelaban, en una relación que la empresa llamaba consolidado del mes, en la cual se especificaba, el número de guía del viaje realizado, la fecha del viaje, la ruta, los ayudantes, los cuales eran cancelados por la empresa, y el monto a cancelar, el pago del primer mes que labore para la empresa, se lo pagaron mes y medio después, pues se tenía que esperar que la CANTV, le cancelara a la empresa, así como el último viaje que realizó para la empresa, le fue cancelado mes y medio después. En consecuencia, es por lo que demanda a la sociedad mercantil CORPORACION AERO EPO, C.A.; a objeto que le pague la cantidad de Bs. 79.066,77 por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, como: Antigüedad, Intereses por prestación de Antigüedad, Vacaciones y Bono vacacional, Utilidades vencidas, Días de descanso.

   ALEGATOS PARTE DEMANDADA

   La demandada CORPORACIÓN AERO EPO, C.A., contesta la demanda en los términos siguientes:

   PUNTO PREVIO: Opone como defensa de fondo la falta de cualidad e interés, tanto del demandante, como de ella para intentar y sostener el presente juicio, por cuanto la relación jurídica que existió entre las partes no fue de carácter laboral, sino de carácter mercantil, es decir, que el accionante no prestó un servicio personal y en condiciones de dependencia o ajenidad para ella, sino que realizaba una actividad mercantil, por cuenta propia y con sus propios elementos. En efecto, según su decir, el actor es propietario del fondo de comercio (firma unipersonal) denominado F.D.-ORSO y a su vez es propietario de un camión, el cual utiliza para transportar toda clase de mercancía a las personas naturales o jurídicas que requieren de ese servicio, cobrando como contraprestación del cliente, un flete que era fijado de común acuerdo, tomando en cuenta el tipo de mercancía a transportar y la distancia del recorrido entre el lugar de carga y descarga.

   -Que uno de los clientes ocasionales del demandante, fue ella, quien cuando necesitaba transportar la mercancía (productos y accesorios de computación) que constituyen su objeto social a diversos lugares de la República, solicitaba el servicio de transporte al actor quien, si no tenía compromiso de transporte con otra empresa o persona, ejecutaba ese servicio para ella, con base en una tarifa de transporte fijada de común acuerdo entre las partes, tarifa que dependía de la distancia a recorrer para efectuar la entrega de la mercancía. Si el transportista, ahora demandante, no podía o no quería efectuar el transporte por estar comprometido con otro de sus clientes o cualquier otro motivo, su representada debía acudir a otro transportista para movilizar su carga.

   -Que el actor atendía a otras empresas en la prestación del servicio de transporte y que disponía de un ayudante que era su trabajador.

   -Que el actor no estaba sometido a vigilancia y supervisión por parte de ella, puesto que se desplazaba libremente en su camión por las carreteras nacionales.

   -Que tenía su propio ayudante y que el medio de transporte (camión cava) que utilizaba era de su propiedad.

   -Que no estaba sujeto a horario ni cumplía una determinada jornada de trabajo, pues los períodos de conducción y los de reposo, los decidía a su libre arbitrio.

   -Que en cada oportunidad cuando el demandante prestaba el servicio de transporte a ella emitía una factura de F.D.-ORSO, por el correspondiente flete y ella le cancelaba mediante una transferencia a la cuenta personal del actor.

   -Que los elementos antes señalados excluyen en su conjunto la prestación de un servicio personal por cuenta ajena y configuran una actividad comercial independiente desarrollada por el demandante, no sólo para ella sino para muchas otras empresas, por tanto, ni el actor tiene cualidad activa, ni ella tiene cualidad pasiva para estar en el presente juicio.

   NEGACIÓN DE LOS HECHOS: niega que el 3 de enero de 2011 el actor hubiese comenzado a trabajar para ella, ocupando el cargo de conductor extra urbano (Chofer), haciendo viajes por todo el territorio nacional, pues lo cierto, es que el demandante lo que realizaba era una actividad mercantil.

   -Niega que la relación jurídica que vinculó al actor de autos con ella estuviese determinada por los elementos característicos de la relación de trabajo, puesto que no hubo prestación de un servicio personal en condiciones de ajenidad por parte de F.D.-ORSO, sino un servicio de carácter mercantil que cobraba fletes por viajes realizados a través de su empresa personal F.D.-ORSO.

   -Niega los salarios básicos e integrales y que le adeude los conceptos y cantidades que el actor reclama en su escrito libelar, los cuales totalizan la cantidad de Bs. 79.066,77 por prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

   HECHOS CONTROVERTIDOS

   Analizados como han sido tanto el libelo de demanda, el escrito de contestación así como el objeto de apelación de la parte demandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos, los siguientes:

   -Determinar la naturaleza de la relación que unió al actor F.D.-ORSO con la demandada CORPORACION AERO EPO C.A., es decir, establecer si existió o no una relación de carácter laboral; verificando sus elementos, y de resultar afirmativo que la relación que los unió fue de origen laboral, verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados. Así se establece.-

   CARGA PROBATORIA

   Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

   …según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819). (Subrayado de esta Alzada).

   Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso: J.R.C.D.S.V.. Distribuidora La P.E., C.A.), estableció:

   Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

   1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor

   . (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Visto lo expuesto anteriormente, mediante lo cual se fijaron los límites de la controversia, corresponde a la parte demandada probar que la relación jurídica que existió entre la parte demandante y la accionada fue de carácter mercantil tal como lo alega y por ende la procedencia de la falta de cualidad alegada, y de comprobarse que la relación era de naturaleza laboral y la demandada no haya aportado al proceso alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, se tendrán como ciertos todos los alegatos dichos por el actor en su libelo de demanda siempre que los mismos estén ajustado a derecho. Según los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos. Así se decide.-

   DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

   Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem, en el siguiente orden:

1. ) Pruebas documentales:

   Consignó constante de 13 folios útiles facturas emitidas a la CORPORACIÓN AERO-EPO C.A., que corren insertas a los folios 43 al 55 de las actas que conforman el presente asunto, con relación a dichas documentales al no haber sido atacadas bajo ningún forma en derecho, gozan de valor probatorio y serán adminiculadas con las demás pruebas del proceso. Así se decide.-

   Copia simple de las normativas de afiliados de la CORPORACIÓN AERO EPO C.A., que corre inserta a los folios 43 al 61 de las actas que conforman el presente expediente, con relación a la referida documental, la misma fue desconocida por la parte demandada en virtud de no emanar de su representada, ni estar firmadas o selladas por la empresa accionada ni suscritas por el demandante, insistiendo la parte actora en su validez; en tal sentido, se observa que ciertamente las mismas no se encuentran selladas ni firmadas por representante alguno de la empresa demandada, ni siquiera por el actor; por lo que mal pueden serles opuestas a la accionada para su reconocimiento, en consecuencia, esta alzada las desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

   Consignó correos enviados por M.I.T., donde constan los distintos pagos efectuados mes a mes y las rutas recorridas, los cuales corren insertos a los folios 62 al 73 de las actas que conforman el presente expediente, con relación a dichas documentales, se observa que si bien es cierto que la parte demandada los desconoció, en virtud de no emanar de su representada, ni estar firmadas o selladas por la empresa accionada ni suscritas por el demandante, insistiendo la parte actora en su validez; no obstante evidencia esta Alzada que dichas instrumentales, esto es, las correspondientes a los meses de julio a diciembre de 2011 y enero de 2012, fueron consignadas por la parte accionada, y que además las que no fueron presentadas poseen las mismas características, por lo tanto; esta Alzada les otorga pleno valor a la totalidad de las instrumentales aquí analizadas (folios 62 al 73 ambos inclusive). Así se declara.-

   Consignó las Tarifas para el proyecto Canaima y CANTV normal para vehículos peso máximo, con relación a la referida documental, la misma fue desconocida por la parte demandada en virtud de no emanar de su representada, ni estar firmadas o selladas por la empresa accionada ni suscritas por el demandante, insistiendo la parte actora en su validez; en tal sentido, se observa que ciertamente las mismas no se encuentran selladas ni firmadas por representante alguno de la empresa demandada, ni siquiera por el actor; por lo que mal pueden serles opuestas a la accionada para su reconocimiento, en consecuencia, esta alzada las desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

2. ) Prueba de Informe: De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes a la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES BANCARIAS (SUDEBAN), en el sentido de que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Admitida la misma cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado; observando el Tribunal a quo que al momento de celebrarse la audiencia de juicio oral y pública no había sido consignada al presente expediente las resultas solicitadas y siendo que la parte promovente al momento de su evacuación desistió de dicha prueba de informes; en consecuencia, no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.-

3. ). Prueba testimonial: promovió y evacuó la testimonial jurada del ciudadano: AUMARIO TREJO, quien rindió su respectiva declaración manifestando lo siguiente:

1. ) ¿Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano F.D.-Orso?

   R= Si lo conoce.

2. ) ¿Por que lo conoce?

   R= que lo conoce desde hace tiempo, porque trabajaron juntos mas de 10 años.

3. ) ¿A usted le consta el lugar donde presto servicios el ciudadano F.D.- Orso durante el año 2011 a enero 2012?

   R= Si, en la compañía de CANTV con transporte Aero-Epo

4. ) ¿Que hacia?

   R= Era transportista, conductor de un camión.

5. ) ¿Diga el testigo que tipo de uniforme utilizaban las personas que prestaban servicios como conductores?

   R= Obligatoriamente para poder entrar a las instalaciones de la empresa tenia que tener suéter verde con el nombre del transportista en el pecho, casco y botas de seguridad.

6. ) ¿Diga el testigo si sabe y le consta como era la contraprestación recibida por F.D.-Orso?

   R= la compañía le exigió una factura, se la enviaban por MRW y ellos le cancelaban por Internet iba correo electrónico.

7. ) ¿Cómo le consta eso?

   R= porque el trabajaba con el también y tenia que enviar facturas también, y a veces tenían el camión malo, y como una mano lava la otra, a veces viajaban juntos y ambos emitían facturas.

8. ) ¿Diga el testigo si le consta que la empresa cancelaba lo denominado pernocta y ayudantes?

   R= Si lo cancelaban.

9. ) ¿Cómo le consta que le cancelaban el pago por pernocta o ayudantes?

   R= Salía reflejado en las hojas de liquidación.

10. ) ¿Diga si le consta que el ciudadano F.D.-Orso era conductor única y exclusivamente para la empresa CANTV a todo el territorio de Venezuela?

    R= Si, era exclusivo de CANTV.

11. ) ¿Diga si el ciudadano F.D.-Orso podía introducir en su camión otra mercancía que no fuera mini lapto, canaima, canaimita, modem, o computadoras de escritorios?

    R= No era permitido llevar otro tipo de mercancías.

12. ) ¿Diga el testigo por que el actor debía realizar una factura para lograr el pago de sus prestaciones sociales?

    R= Sino hacia facturas no le pagaban.

13. ) ¿Diga el testigo si le consta que al ingresar a la empresa Aero-Epo se le entregaba una normativa que contenía las normas que regían dicha relación?

    R=Si, los procedimientos de la carga, que era lo que había que hacer, que le enviaban por correo el manual de instrucciones.

14. ) ¿Diga si le consta la existencia de un tabulador donde la empresa le establecía los fletes a cancelar por parte de la empresa Aero Epo?

    R= Si, se regían por un tabulador.

15. ) ¿Diga usted si la demandada era propietaria de camiones tipo cava que se dedican al transporte de carga?

    R= SI, ellos también tienen camiones propios.

16. ) ¿Diga el testigo si el ciudadano F.D.-Orso se dedicaba a otra actividad distinta a la realizada por la empresa Aero Epo?

    R= No, trabajaba full con CANTV

17. ) ¿Diga el testigo si usted tiene una demanda contra al empresa Corporación Aero Epo por los mismos conceptos que esta demandando el ciudadano F.D.-Orso?

    R= Si tiene una demanda.

18. ) ¿Usted se desempeña como transportista y chofer al igual que el ciudadano actor?

    R= Si.

19. ) ¿A usted le cancelaron sus prestaciones sociales?

    R= No.

20. ) ¿En que estado esta esa demanda?

    R= en la etapa de apelación.

21. ) ¿El señor F.D.-Orso tenia un vehiculo propio con el cual hacia el transporte?

    R= Si.

22. ) ¿Explique al tribunal cuando usted manifiesta que si no enviaban facturas no le pagaban, a que se refiere?

    R= que e ellos les enviaban una vez al mes la relación de los viajes que hacían, con las guías, por correo electrónico, y ellos con esos datos elaboraban las facturas y la enviaban, y a los días les depositaban.

23. ) ¿la cantidad que colocaban ustedes en la factura era el costo?

    R= No, solo indicaban la cantidad de viajes y ayudantes y el número de guías.

24. ) ¿Qué es el número de guías?

    R=En la CANTV, se formula una guía que es la que exigen en las carreteras la guardia nacional, de todas las facturas que se llevan, la ciudad a la que se dirigen, la oficina comercial hasta la que se dirige, entonces en la factura se refleja el número de guías y la cantidad de ayudantes y si tocaba pernoctar, y eso lo enviaban por MRW en original, el factúrero era original de ellos, y le hacían el deposito por transferencia, la liquidación del mes con sus respectivas pernoctas, la deducción del IVA y el total, y ellos solo tenían que copiarse los datos, llenaban la factura y enviaban eso por MRW.

25. ) ¿Y cuando no hacían viajes?

    R= Siempre hay viajes.

26. ) ¿Usted podía realizar viajes para otra persona, si no estaba trabajando para CANTV?

    R= No, porque cuando estaban entregando la mercancía inmediatamente los llamaban para volver a cargar, había muchísimo trabajo, si no iban de una vez lo estaban llamando para ir a cargar.

27. ) ¿Cuándo se daban esos casos en que ustedes no iban?

    R= cuando se le hacia servicio al camión, que ellos ganaban por viaje, si estaban parados no cobraban.

28. ) ¿Por qué dejo de prestar servicios usted?

    R= Bueno, al principio fue por cada viaje nos descontaban un 20% eso fue de acuerdo a la filiación del transporte con el fin de poder trabajar, y en el tabulador no colocaban el ayudante, entonces se dieron cuenta que les estaban descontando el 30% entonces reclamaron, y comenzaron a colocar el consolidado a lo que tenia que ser, en ese tiempo CANTV iba a aumentar el tabulador de viajes, y cuando se dieron cuanta les descontaban el 40% porque ellos cobraban con el tabulador nuevo y les pagaban con el viejo y entonces decidieron dejar de trabajar.

29. ) ¿En el caso del señor F.D.-Orso quien le cancelaba el gasto de comida?

    R= Nosotros mismos.

    Con relación a la testimonial transcrita, observa esta Alzada que el testigo trabajó junto con el actor en AERO EPO como chofer-transportista; y que entre otros dichos manifestó que el demandante era conductor de camión; que la demandada les enviaba por correo un consolidado que desglosaba para que luego procedieran a expedir una factura con el monto que ésta misma enviaba para cancelarle por su trabajo o viajes realizados; que había un tabulador por el cual cancelaban los viajes; que les pasaban por correo la cantidad de viajes con el número de guías para que elaboraban la factura; que el consolidado lo desglosaba la Sra. M.I. y después se lo enviaban por correo para que elaboraran la respectiva factura; de lo cual se evidencia a criterio de éste Sentenciador que el actor estaba subordinado a la empresa demandada, que no le colocaba precio a su trabajo sino que el contrario los viajes que realizaban eran cancelados conforme a un tabulador de precios, que la propia accionada si bien no emitía un recibo de pago no obstante pasaba por correo el detalle de los viajes realizados con los montos correspondientes (consolidados) para que el demandante simplemente transcribiera el monto a la factura a emitir para poder recibir el pago por la labor realizada, por lo tanto, esta Superioridad otorga pleno valor probatorio a dicha declaración aun y cuando el referido testigo tiene por ante este mismo Circuito Judicial Laboral demanda contra la empresa accionada, pues no incurrió en contradicción y sus dichos fueron adminiculados con los de la propia declaración de la gerente de operaciones de la empresa demandada quién también declaro en la presente causa como testigo de la accionada. (Ver ut infra). Así se decide.-

    PRUEBAS PARTE DEMANDADA

1. - En relación a las pruebas documentales, constantes de copia simple de certificado de registro de propiedad del camión que utilizaba el actor para transportar la mercancía; copia simple de facturas emitidas por el demandante para ella para la cancelación de los fletes por los viajes realizados y copia simple de transferencias bancarias efectuadas por la accionada a través de BANESCO a la cuenta del actor en el Banco Occidental de descuento y correos electrónicos dirigidos por ella mtorres@aeroepo.com, al correo electrónico del actor franklindallorso1@hotmail.com (folios del 80 al 121, ambos inclusive); dado que las mismas fueron reconocidas por la parte actora, esta Alzada les concede pleno valor probatorio. Así se decide.

2. - Promovió y evacuó las testimoniales juradas de los ciudadanos: SOLY RODRIGUEZ, E.A., M.I.T., Y.V., K.B., T.S., C.B. y W.G.; de quienes sólo rindieron su declaración los ciudadanos M.I.T. y E.A., por lo que sobre el resto de los testigos quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, esta alzada no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.-

   Con relación a la declaración de la ciudadana M.I.T., se observa lo siguiente:

1. ) ¿Diga si conoce a la empresa Corporación Aero Epo y al ciudadano F.D.-Orso?

   R= Si,

2. ) ¿Que actividad realizaba F.D.-Orso para le empresa demandada?

   R= Transporte.

4. ) ¿Diga el testigo si el flete variaba según la distancia que se debía recorrer?

   R= Si.

5. ) ¿Diga la testigo en que consiste el servicio de transporte realizado por F.D.-Orso?

   R= Le prestaba un servicio a CANTV para transportar mercancías a sus distintos operadores.

6. ) ¿Diga su la empresa se dedica a otro tipo de transporte que no era CANTV?

   R= No.

7. ) ¿Diga si suscribía por correos escritos a F.D.-Orso?

   R= Si, ella le pasaba la relación de los servicios prestados.

8. ) ¿Diga el testigo si puede explicar al tribunal a que se refiere cuando indica que le pasaba la relación?

   R= realizó tantos servicios al mes, la distancia, los descuentos del IVA y el monto total a pagar.

9. ) ¿Diga el testigo si F.D.-Orso podía cobrar sin emitir una factura?

   R= No, para poder pagar debía emitir una factura.

10. ) ¿En que consistía el servicio del demandante?

    R= Que ella iba llamando, se presentan en el almacén y se le asignan el servicio que se estaba monitoreando por intermedio del departamento de monitoreo que es el * 477 y los monitoreaban desde la carga del camión hasta la entrega de la mercancía, una vez que entregaba la mercancía ellos tenían que retirar la documentación que avalaba que ellos realizaron el servicio y por medio de esta relación se le entregaban el servicio mensualmente todos los viajes del mes, que se pagaban a través de un tabulador, que la factura que pasaban F.D.-Orso, reflejaba la relación que ella le había pasado con anterioridad a la cuenta.

11. ) ¿Los gastos del ayudante, viaje y pernocta quien los cancelaba?

    R= había ocasiones que se los cancelaba la empresa, en algunos servicios de subir pisos o distancias había que pagar caleteros y eso se le colocaba en la relación.

12. ) ¿Había algún monto promedio que cancelaban?

13. ) R= No, variaba de acuerdo al servicio que prestaran.

14. ) ¿Cuánto tiempo presto servicios F.D.-Orso?

    R=Aproximadamente un año.

15. ) ¿Cuando el no realizaba ningún tipo de servicios cobraban algo?

    R= no, sino prestaban servicios no cobraban.

16. ) ¿Quién impone el tabulador de precios?

    R= CANTV

17. ) ¿Aero Epo se dedica A que?

    R= a transporte.

18. ) ¿Tiene vehículos propios?

    R= Si, pero a veces no le dan abastos que solo tienen en estos momentos dos personas adicionales.

    19- ) ¿Deben cumplir algún horario?

    R= No, solo llegar a las siete y treinta los días que cargan.

19. ) ¿Al llegar de viaje debía reportarse a la empresa?

    R= ellos entregaban sus guías cuando volvían a cargar.

20. ) ¿Con que frecuencia el ciudadano Franklin prestaba el servicio semanal?

    R= dos viajes semanales, normalmente cargaban desde Maracaibo a nivel nacional.

    Declaración del ciudadano E.A.:

1. ) ¿Diga si conoce a F.D.-Orso y a la empresa Corporación Aero-Epo?

   R= Si.

2. ) ¿Qué actividad prestaba F.D.-Orso para la empresa Aero Epo?

   R= prestaba servicios de transporte de manera eventual.

3. ) ¿Diga si los fletes variaban?

   R= Si, variaban de un mes a otros.

4. ) ¿Que cargo ocupa dentro de la organización?

   R= analista de administración.

5. ) ¿A que se refiere cuando indica que el actor prestaba servicios de manera eventual?

6. ) R= es decir, cuando estaba disponible.

7. ) ¿Qué tipo de servicios prestaba el actor?

   R= Servicios de transporte y mercancía de equipos.

8. ) ¿Cómo se realizaba el pago?

   R= A través de una factura, donde se le retenía el IVA, el resto se le pagaba por transferencia a una cuanta personal, como persona natural, por lo que se le cancelaban mes a mes el remanente del día anterior menos las retenciones de ISRL y IVA.

9. ) ¿Tiene conocimiento sobre un recargo o deducción del 20% a este tipo de transporte por afiliación?

   R= Ni idea, nunca han manejado este tipo de concepto.

   La ciudadana M.I.T., manifestó conocer al actor y a la demandada; que el actor hacía servicio de transporte; que el monto que se le cancelaba variaba; que la accionada le presta servicios a CANTV para el traslado de computadoras, moden, celulares, equipos de computación, etc.; que en la accionada se hace una relación de los servicios que se prestaban por el mes; que se deben cumplir normas que se exige por política del cliente; que ella le pasaba la relación “Consolidados” y el actor facturaba; que pasaba un correo con el monto por viaje con IVA; que el servicio de transporte lo realiza el actor con su propio camión; que los transportistas se monitoreaban por *477 desde la carga hasta a su entrega; que tenían que retornar la documentación a entregar; que ellos (transportistas) se manejaban por un tabulador donde los precios de viaje eran por kilometraje; que ella pasaba los “Consolidados” para que el actor los corroborara y luego lo reflejara en la factura, que ellos ponían el servicio y el monto a cobrar; que se paga por quincena a través de transferencia a su cuenta; que habían pocas veces pero que si se le pagaba ayudante, es decir, caleteros, cuando según la relación que este pasara se justificara la utilización de los mismos; que todo dependía del servicio que prestaran; que el actor estuvo como un (1) año realizando la labor de transportista; que ellos hacían los viajes según su disponibilidad, que si no hacían viajes no generaban pago; que el tabulador lo impone CANTV para la actividad de transporte; que la demandada no tiene suficiente vehículos y por ello recurrieron al demandante y al testigo antes evacuado; que tenía que llegar a la hora de la carga que era a las 7:30 a.m.; que ellos entregaban las guías; que hacían dos viajes semanales.

   El ciudadano E.A., manifestó conocer al actor y a la demandada; que el actor prestó servicio de transporte de forma eventual; que los fletes eran variables de un mes a otro; que él (testigo) es analista de administración; que el actor estaba a disposición; que prestaba servicio de transporte de mercancía, como, equipos de computación, celulares, etc.; que él (testigo) estaba en el área de pago; que a cada factura se le hacían las retenciones de ley y de IVA; que vía transferencia se les pagaba; que el actor facturaba como persona natural con las retenciones; que la política de pago era que le anticipaban el 50% el 15 y el 30 le pagaban la otra parte restante.

   En cuanto a las testimoniales antes transcritas, observa este Tribunal que los testigos trabajan para la demandada, y que entre otros dichos manifestaron que el actor hacía servicio de transporte; que el monto que se le cancelaba variaba de un mes a otro, que la accionada hace una relación de los servicios que se prestaban por el mes (Consolidados); que se deben cumplir normas que se exigen por política del cliente; que ella le pasaba la relación “Consolidados” y el actor facturaba; que pasaba al actor un correo con el monto por viaje con IVA; que el servicio de transporte lo realiza el actor con su propio camión; que los transportistas se monitoreaban por el *477 desde la carga hasta a su entrega; que los transportistas se manejaban por un tabulador suministrado por la accionada y/o su cliente CANTV, donde los precios de viaje eran por kilometraje; que la accionada era quien pasaba los “Consolidados” para que el actor los corroborara y luego lo reflejara en la factura para el pago correspondiente, que ellos ponían el servicio y el monto a cobrar; que se paga por quincena a través de transferencia a una cuenta del demandante; que habían ocasiones que si se le pagaba ayudante, es decir, caleteros; que el actor estuvo como un (1) año realizando la labor de transportista; que la demandada no tiene suficiente vehículos y por ello recurrieron al demandante y al testigo evacuado (AUMARIO TREJO); que tenía que llegar a la hora de la carga que era a las 7:30 a.m.; que hacían dos viajes semanales; que la política de pago de la empresa era que le anticipaban el 50% el 15 y el 30 de cada mes le pagaban la otra parte restante; de todo lo cual se evidencia el actor estaba subordinado a la empresa demandada, que no le colocaba precio a su trabajo sino que por el contrario los viajes que realizaba eran cancelados conforme a un tabulador de precios impuesto, que la propia accionada pasaba por correo al demandante el detalle de los viajes realizados con los montos correspondientes (consolidados) para que éste transcribiera el monto a la factura a emitir para poder recibir el pago por la labor realizada, que le cancelaban 15 y últimos de cada mes, que le cancelaban ayudantes cuando los justificaba, por lo tanto, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio a dichas declaraciones y serán adminiculadas con las demás pruebas del proceso. Así se decide.-

   DECLARACIÓN DE PARTE DEL CIUDADANO F.D.-ORSO

   El Tribunal a quo, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó la comparecencia en la audiencia oral y pública del demandante, ciudadano F.D.-ORSO; en consecuencia, se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; en tal sentido manifestó:

1. ) ¿Cuando comenzó a prestar servicios, como fue contratado, como fueron los términos de la contratación, que labor realizaba, horario, remuneración, y fecha de terminación?

   R= Que el iba todos los días a las 7:30 a.m., a cargar, y se iba a cualquier ciudad, que ellos le pagaban ayudante y le dijeron que tenia que sacar un talonario para que le pudieran pagar, que tenia que usar franela y botas de seguridad, que si iban a Caracas a cargar sin el suéter no los dejaban entrar, que se dio cuenta que le querían cobrar el 30% de los fletes y dijimos que era demasiado que llegaran hasta un 30% y se dio cuenta que habían aumento los fletes la CANTV y no se los aumentaron a ellos y por eso decidieron no trabajar mas.

2. ) ¿Quién cancelaba?

   R= siempre cancelaba Aero Epo, desde el inicio hasta el final, que la compañía le entregaba a ellos una serie de normas, por ejemplo un viaje a Mérida les lleva dos días de trabajo, si allá había carga, cargaban y se volvían a venir. Que le cancelaban los kilómetros, el ayudante y las pernoctas antes de ser notificadas, para el pago se enviaban los documentos, ellos sacaban la cuenta y nos enviaban un correo indicando el viaje, la pernocta y el ayudante para que elaboraran la factura, que si no iban no ganaban nada, que la empresa siempre los estaba llamando, que solamente trabajaban con Aero Epo, que en ese tiempo no trabajaban con ninguna otra empresa, y que trabajo en le 2007 con otra empresa como transportista. Que el precio de los viajes los establecía a través un tabulador, que la frecuencia en que trabajaba semanalmente era de dos viajes y medio semanal, si hacían inventario en CANTV no trabajaba. Que no prestaba servicios para ninguna otra empresa, que tenia que estar a disposición y nos llamaban por teléfono para presentarnos. Que le cancelaban por transferencia y que su vehiculo era propio, y la empresa la entregaban franelas, cascos y las botas las compro él.

   Esta Alzada, deja constancia que de la declaración de parte trascrita anteriormente, serán tomados los dichos que puedan catalogarse como una confesión en contra del actor.

   -II-

   MOTIVA

   Vistas y analizadas como fueron las probanzas que fueron presentadas a los fines de dilucidar sobre los hechos controvertidos planteados ante esta Alzada se procede a aplicar lo que se ha denominado en jurisprudencias reiteradas y pacíficas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el Test de Dependencia o Laboralidad a los fines redeterminar la naturaleza de la relación de servicios prestada. Así se establece.-

   Por su parte; el proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción y la tutela de sus derechos e intereses, entre ellos, encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita, así como lo establece el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en el Derecho laboral, dada la desigualdad que existe entre las partes y a los fines de que conseguir esa igualdad, existen principios e instituciones que garantiza ese derecho; sustantivamente esta establecida la presunción de la relación laboral en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual consagra lo siguiente:

   se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba

   .

   De conformidad con lo establecido en la norma en comento, una vez establecida la prestación del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación y por su parte la legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

   De tal manera, que la acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

   Es menester señalar lo siguiente: Que existen 5 elementos que configuran palmariamente el concepto de trabajador:

   1. Quien realiza el trabajo: Debe tratarse de una persona natural y no jurídica. Una compañía anónima, por ejemplo, no puede ser considerada trabajador.

   2. Clase de trabajo: La persona se considerará trabajador por la realización de cualquier trabajo lícito, sea éste de la naturaleza que sea.

   3. Por cuenta de quien realiza el trabajo: Es éste otro elemento que debe integrar el concepto de trabajador. Una persona para ser considerada trabajador, deberá estar realizando alguna labor por cuenta ajena

   4. Razón de subordinación: La persona que realiza una labor, debe estar bajo la dependencia de otro. Se podría decir, que el elemento de “subordinación” es el determinante para considerar a una persona como trabajador

   5. Remuneración: Es la retribución por haber prestado un servicio bajo subordinación y por cuenta de otro.

   En base a la jurisprudencia patria, en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2000 (Caso: N.S. contra Distribuidora de Productos Proderma Cosméticos, S.R.L.), ratificando las sentencias de fechas 16 de marzo de 2000 y 28 de mayo de 2002; relacionadas al caso bajo análisis, se destaca lo siguiente:

   “Ahora bien, con respecto a la presunción jurídica contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala en sentencia Nº 26 del 9 de marzo de 2000, caso C.L.D.C.B. contra Seguros la Metropolitana, S.A., estableció lo siguiente:

   “Ahora bien, es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa:

   Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

   .

   La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ha expresado:

   Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…) otra definición bastante descriptiva es la que hace Mario de la Cueva, quien afirma que la relación de trabajo ‘es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo‘. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo.

   La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo (Art. 65 LOT) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aún cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

   . (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) (El subrayado es de la Sala).

   Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, también la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado:

   De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley. En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.

   De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

   La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.

   . (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Por su parte; en sentencia de fecha 28 de mayo de 2002, señala:

   “Así, cabe destacar de los avances jurisprudenciales sub iudice, un importante elemento, el cual, y en el marco de la prestación personal de servicio constitutiva de la presunción de existencia de la relación de trabajo, resulta indispensable. Tal elemento o condición que se integra en la propia prestación de servicio, se encuentra fundado en el sentido de que esta (la prestación personal de servicio), debe percibirla un sujeto, a entender, una persona natural o jurídica. Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida. Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. Ciertamente, para que pueda entenderse a una relación jurídica de naturaleza laboral, es necesario como hemos relatado, la preexistencia de una prestación personal de servicio, la cual evidentemente ejecutará el trabajador, y del otro extremo naturalmente estará quien reciba dicha ejecución (patrono). Sin duda alguna, de no haber quien reciba la prestación personal del servicio, absurdo sería sostenerse la existencia de algún vinculo jurídico de naturaleza laboral, aun más, cuando pese a evidenciarse la materialización de dicha prestación personal de servicio y de alguien quien la reciba, la consecuencia es el establecimiento de una presunción que podrá ser desvirtuada al demostrarse la inexistencia de los restantes elementos que la integran, a saber, labor por cuenta ajena, subordinación y salario. Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio, cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extralaboral. Sin embargo, la legislación laboral, como la aplicación judicial y jurisprudencial en los casos litigiosos concretos, ha solventado de alguna manera la problemática, insertando un sistema de presunciones e indicios de laboralidad para facilitar tal misión de indagación. Ya la Sala, en la propia decisión de fecha 16 de marzo de 2000 (Félix R.R. y otros contra Polar S.A. -Diposa-), ilustró con relación al conjunto de presunciones legales dirigidas a la protección del status trabajador, en el tenor siguiente:

   “A fin de determinar la existencia de una relación de trabajo el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, quien es el débil jurídico en la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo.

   Entre este conjunto de presunciones legales se encuentran las establecidas en los artículos 65, 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, y su finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación.

   Por estos motivos dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicio a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral,” presunción legal ésta que permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establecer un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo. (Subrayado de la Sala).Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono. La anterior reflexión nos permite entender, el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial bajo el cual, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, el cual lo recibe. Esta Sala de Casación Social en la comentada sentencia del 16 de marzo del año 2000, abundó sobre lo referido, afianzando la obligación del pretendido trabajador en probar la prestación de un servicio personal a un sujeto determinado. Solo cumpliéndose con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y el que lo recibe, salvedad hecha de la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral dada la inexistencia de alguno de sus elementos constitutivos, pero que en todo caso corresponderá al sugerido patrono demostrarlo. (Subrayado y negrillas de este Tribunal).

   Del análisis de las decisiones parcialmente transcritas, se puede inferir que como orden público y dándole preferencia al principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, existe la presunción de laboralidad. Así se establece.-

   Por su parte; M.A.O., citado en el texto intitulado “Las fronteras del Derecho del Trabajo”, indica que el objeto del Derecho del Trabajo será aquel que debe ser ejecutado por el ser humano por lo que debe ser merecedor de la tutela normativa destinada a garantizar la preservación de su vida, salud y dignidad con ocasión de la prestación personal de servicios por cuenta y bajo dependencia de otro; que sea prestado libremente, es decir, que el trabajo tutelado por el Derecho laboral debe derivar de un acto voluntario del trabajador; al margen de coacción inmediata que cercene la opción contraria; que sea productivo, en el sentido de resultar idóneo para procurarle a quien lo ejecuta los medios requeridos para su subsistencia, esto es “aquel a través del cual se provee el hombre de los medios materiales o bienes económicos que precisa para subsistir, siendo indiferente (…) que el fruto directo de su trabajo sea un bien consumible directamente o uno que sirva para procurarse otros directamente consumibles, un bien que resulte de su trabajo singular o de su trabajo cooperativo. Siendo así, carecen de relevancia –bajo la óptica del Derecho del Trabajo- el trabajo ejecutado por razones de benevolencia o motivos altruistas, como entretenimiento del ocio, o dirigido a la formación personal de quien lo presta. En sintonía con lo expuesto, el articulo 65, único aparte LOT, luego de consagrar la presunción del carácter laboral de toda prestación personal de servicios, excluye de su ámbito “aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral; por cuenta ajena, es decir, que el trabajador se inserta en una unidad donde se articulan los factores de la producción bajo la dirección y orientación de otro, del ajeno (empleador). Por eso bajo la perspectiva del Derecho del Trabajo, la empresa es, por sobre todo, actividad en procura de la producción de bienes o la prestación de servicios. En este ámbito, los frutos o réditos del trabajo son cedidos al empleador de modo originario (ab initio), de modo tal que la disposición por parte de este de dichos resultados del trabajo ejecutado por otro no amerita la celebración de contrato alguno que titularice una cesión derivativa. Finalmente, siendo el patrono quien apropia ab initio los resultados del trabajo ejecutado en el seno de la empresa bajo su organización, dirección y disciplina, le corresponde asumir, del mismo modo, los riesgos que entraña al aludido proceso productivo”.

   Consecuente con lo precedentemente expuesto, y en aras de garantizar la tutela judicial debida, dada la complejidad de calificar las formas de prestaciones de servicios que se ubican en las llamadas zonas grises, esta Alzada procede a aplicar el test de laboralidad, los cuales se resumen de la siguiente manera:

1. - FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO: dentro de este contexto es oportuno traer a colación que el Juez debe buscar e inquirir la verdad, aplicando el principio de primacía de la realidad sobre las formas, principio constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que quedó evidenciado la forma de trabajo siguiente: efectivamente, no es un hecho controvertido que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada. Del acervo probatorio se demuestra la existencia de notas de dependencia y subordinación, bajo las cuales se prestaba el servicio, puesto que en el caso in commento, se trató de una actividad personal de la demandante, cumpliendo funciones intuito personae, evidenciándose de la naturaleza misma de la labor desempeñada, la ajeneidad, es decir el actor no aspira recibir y remunerar los frutos, y los riesgos de los mismos corrían por cuenta de la empresa. De igual forma se pudo constatar el poder de supervisión y dirección que ostenta la empresa demandada, se evidencia la obligación de cumplir el horario de carga de la mercancía, y la obligación de cobrar el monto que establecía el tabulador de la CANTV.

   B.- TIEMPO DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES DE TRABAJO: se demostró que el actor debía presentarse a la empresa a las 7:30 a.m., a cargar la mercancía, y el actor no disponía libremente de su tiempo, debía cumplir un horario de trabajo. De igual forma, en cuanto a las condiciones de trabajo, se evidencia que el actor debía cargar la mercancía cada vez que lo llamaban.

   C.- FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO: si bien encontramos en los medios probatorios facturas donde se evidencia la forma de pago dentro de la empresa, y como se llevaba el control de los trabajos realizados por la parte demandante, en la cual se cobraba un precio que había sido estipulado por el tabulador de la empresa CANTV, y que las facturas eran llenadas conforme a la relación que la representación de la demandada emitía a través de un correo electrónico. y de las testimóniales presentadas en el proceso se evidencia que la forma de pago era mensual, teniendo dicho concepto características de un salario, remuneración o provecho, dado la periodicidad con la cual se cancelaba, y en v.d.p. constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, más en estos casos donde lo oculto es la relación de trabajo o notas de laboralidad, esta Alzada analizadas las documentales y adminiculadas con las declaraciones de partes realizadas le otorga carácter salarial a dicho concepto.

   D.- TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO: se evidencia del acervo probatorio, que la empresa demandada establecía los precios de los servicios prestados a través de la aplicación del tabulador de la empresa CANTV, la actora no ostentaba amplia libertad para la estipulación de dichos precios. De igual forma, que era supervisado y monitoreado frecuentemente desde su salida hasta su llegada a través del *477 o “departamento de monitoreo”, y que no podía entrar a cargar sino llevaba puesta la franela con la identificación de la empresa demandada.

   E.- INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIA DE TRABAJO: a pesar de que el camión con el que realizaba el servicio era propiedad del actor, quedó demostrado que al actor le entregaban franela con identificación de la empresa, la cual debía usar como un uniforme a los fines de proceder al carga y traslado de la mercancía, asimismo le cancelaban el ayudante en caso de requerirlo y las pernoctas siempre que las notificará.

   F.- ASUNCIÓN DE GANANCIAS O PÉRDIDAS POR LA PERSONA QUE EJECUTA EL TRABAJO O PRESTA EL SERVICIO, LA REGULARIDAD DEL TRABAJO, LA EXCLUSIVIDAD Y NO PARA LA USUARIA: las ganancias eran recibidas directamente por la empresa, ya que CANTV les cancelaba directo a ella, y luego mensualmente dicha empresa le cancelaba al actor los montos que le correspondía, exigiéndoles una factura que debían llenar conforme lo indicara la misma empresa, quedó demostrado que el actor se dedicaba exclusivamente a cargar la mercancía hacia los diferentes centros de la CANTV a nivel nacional, durante toda la relación y de forma ininterrumpida.

   G.- LA NATURALEZA DEL PRETENDIDO PATRONO: era la de desvirtuar una relación laboral, no suministrando recibos de pagos sino exigiendo facturas las cuales eran llenadas siguiendo los lineamientos de la propia demandada.

   A todas luces de lo demostrado de la aplicación del test que antecede, la labor desempeñada por la accionante corresponden a condiciones bien determinadas bajo una relación laboral, pudiendo estimarse que la misma fue una labor desempeñada por cuenta ajena, bajo dependencia y subordinación personal.

   Adjuntamente, sobre los criterios añadidos por la Sala como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; está despejado que el pretendido patrono es una persona jurídica, legalmente establecida, que tiene una administración organizada.

   Reunidos y analizados en base a las probanzas del juicio, los indicios de la laboralidad en el presente asunto, que la empresa demandada, no logró desvirtuar la presunción de laboralidad, al no haber demostrado que la prestación de servicio se ejecutaba por cuenta propia, con independencia y autonomía; por el contrario se evidencia una prestación de servicios con notas de laboralidad, con remuneración y subordinación. En este sentido, considera esta Superioridad que la relación que los unía era de NATURALEZA LABORAL, puesto que recibía instrucciones, cumplía una jornada de trabajo en función de la labor desempeñada, y recibía una contraprestación por la labor que ocupaba. Así se decide.-

   Resuelto como ha sido el objeto de apelación interpuesto por la parte demandada, y comprobado que la prestación de servicio del actor es de naturaleza laboral, esta Alzada deja constancia que al no haber sido apelados los montos condenados por el a quo se entiende que las parte se conformaron con ellos por lo que se mantienen en las mismas condiciones. Así se establece.-

   Dilucidado el tema central de la controversia planteada ante esta Alzada, resulta oportuno indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la Reformatio in Peius y del Tantum Apellatum Quantum Devolutum lo siguiente:

   “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

   Ahora bien en el caso concreto, esta Alzada esta limitada a conocer de lo apelado únicamente por la parte demandada en la audiencia de apelación, quedando ajustada a derecho lo indicado por el a quo -ya que la apelación ha sido declarado improcedente- ratificando los siguientes conceptos:

   F.D.-ORSO:

   Período del 03-01-2011 al 04-01-2012 (1 año y 1 día).

   Ultimo salario básico: Bs. 452,78

   Ultimo salario diario normal: Bs.

   Ultimo salario diario integral: Bs.

   1.- En lo concerniente al concepto de Antigüedad, según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde:

   En consecuencia, le corresponde por antigüedad la cantidad de Bs. 28.264,89. Así se decide.

   2.- Con respecto al concepto de vacaciones y bono vacacional vencido 2012, contemplados en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 22 días, multiplicados por el último salario diario de Bs. 452,79, da como resultado la cantidad de Bs. 9.961,38. Así se decide.

   3.- En lo concerniente al concepto de utilidades vencidas, previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 15 días, que multiplicados por el último salario diario de Bs. 452,79 da como resultado la cantidad de Bs. 6.791,85. Así se decide.

   4.- En lo referente a los días de descanso (domingo) y días feriados nunca cancelados conforme al salario variable devengado, según lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde:

   Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de Bs. 83.782,48, que le adeuda la Empresa demandada al trabajador-actor por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por lo que la presente demanda ha prosperado en derecho. Así se decide.

   Intereses sobre prestaciones sociales:

   Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el concepto de intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se tomará en cuenta el salario integral indicado en la parte condenatoria del presente fallo y el período de servicio prestado, conforme a lo establecido en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   En cuanto a los intereses moratorios y corrección monetaria:

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841, de fecha 11 de Noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena: El pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, así como también, los generados por la falta de pago de vacaciones y bono vacacional vencido, utilidades vencidas y días de descanso (domingo) y días feriados nunca cancelados, los cuales serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 04-01-2012, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período comprendido entre las fechas de terminación de las relaciones de trabajo, y el 6 de mayo de 2012; y a razón de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos del país, para el período comprendido a partir del 07 de Mayo de 2012, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

   La corrección monetaria de las cantidades adeudadas por concepto de prestación de antigüedad, será calculada, por el mismo perito, desde la fecha de finalización de cada relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social (Vid. Sentencia No. 595 del 22 de Marzo de 2007, caso: R.S.F. contra United Airlines).

   La corrección monetaria de los demás conceptos up supra indicados, se calcularán a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada, esto es, el 27-03-2012, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   (Subrayado y negrillas de la sentencia).

   Esta Alzada ratifica en su contenido los puntos tratados por el Juez a quo que no fueron objeto de apelación, en v.d.P. de la Reformatio in Peius, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. Asimismo, este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.-

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha catorce (14) de enero de 2013. SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano F.D.O. en contra de CORPORACIÓN AERO EPO C.A., por motivo de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales. En consecuencia se condena en costas a la parte demandada. TERCERO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada recurrente de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos y cincuenta minutos de la tarde (2:50 p.m.). En Maracaibo; a los diez (10) días del mes de abril de dos mil trece (2013) AÑO 202 DE LA INDEPENDENCIA Y 154 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   EL SECRETARIO,

   ABG. W.S.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y cincuenta minutos de la tarde (2:50 p. m.). Anotada bajo el Nº PJ0142013000049

   EL SECRETARIO,

   ABG. W.S.

   VP01-R-2013-000031