Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Noviembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha cuatro (04) de abril de dos mil cinco (2005), ante este Tribunal Superior Primero en lo Contencioso Administrativo en su carácter de (Distribuidor), por el abogado M.U. PONCE E I.U.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 57.326 y 97.543, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana DALIVER Y.S.M., titular de la cedula de identidad Nº 9.415.033, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICAS.

El Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Expresan los apoderados judiciales de la parte querellante, que su mandante es funcionaria de carrera e ingresó a la Administración Publica el 01 de noviembre de 1997, como Asistente Administrativa al servicio de la División de Administración Financiera del Instituto Nacional de Estadística.

Alegan los representantes judiciales de la parte querellante, que en fecha 09 de agosto de 2004, al 01 de septiembre de 2004, su mandante se dispuso a disfruta de sus vacaciones y en razón de ésta y por circunstancias de índole personal decidió realizar un viaje a España para atender una eventualidad presentada, por lo que se dirigió a la Agencia Print, a los fines de realizar la compra del respectivo Boleto.

Expresan que la venta del referido Boleto estaba condicionado a que se comprara con fecha de regreso de 16 de septiembre de 2004, por lo que su mandante manifestó en la agencia la imposibilidad de efectuar la compra del respectivo Boleto, en virtud que debía incorporarse a su trabajo para el día 02 de septiembre de 2004 y a lo que la agencia le manifestó que por normas internas de empresa ellos le venderían con esa fecha y a llegar a España la Agencia le exigiría el pago de 100$ de multa y de ésta forma se resolvería el problema, pudiendo modificar el día de regreso a Venezuela, como ella lo exigió al inicio para antes del 02 de septiembre de 2004.

Señalan los apoderados judiciales de la parte querellante que efectivamente se convino su regreso a Venezuela para el 1 de septiembre de 2004, no obstante a esto, el fenómeno natural se impuso y España se vio azotada por la Tormenta (IVAN) (…), cambiando radicalmente el escenario anteriormente descrito ya que en razón de la tormenta fueron suspendidos todos lo vuelos y pasados todos los pasajeros a lista de espera alterándose obviamente la modalidad implementada por su mandante previamente a la tormenta.

Arguyen que su mandante en virtud de la situación presentada se comunicó con el Instituto Nacional de Estadísticas de la República Bolivariana de Venezuela por vía del Departamento de Habilitado y la Administración Financiera encomendando dicha labor al mismo tiempo con personalidades Venezolanas, y que después de mucha insistencia se comunicó con la Dirección de Administración Financiera con el funcionario F.G. a quien le comunicó la situación narrada que no era otra que la imposibilidad de trasladarse a Venezuela.

Refieren que la Agencia Print emite comunicación en la que señala que la ciudadana DALIVER SOJO no pudo conseguir pasaje aéreo con destino a Venezuela hasta la fecha 8 de septiembre del 2004, debido a los múltiples problemas acaecidos, habiendo solicitado diferentes listas de espera sin éxito alguno.

Indican los apoderados judiciales de la parte querellante, que a su mandante se le apertura una averiguación Administrativa de Carácter Disciplinario y como resultado de la misma se dictaminó su destitución, como Asistente Administrativo III de conformidad con lo previsto en el articulo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, la cual se le notificó en fecha 05 de enero de 2004.

Alegan que su representada presentó un instrumento donde descansa la justificación a la inasistencia a su trabajo, pero la administración nada dice al respecto para en todo caso enervarlo, y siendo como lo es la apertura de una averiguación disciplinaria un acto definido en la ley en resguardo y respeto del derecho a la estabilidad como columna vertebral de la función publica, no debe ni puede entenderse como resultado obligante de la medida sancionatoria, ya que lo que se pretende es consonancia con el espíritu y propósito de la ley no es otra que la finalidad de determinar objetivamente los acontecimientos, y esta afirmación tiene su fundamento en que la administración en autos del expediente administrativo de su mandante, nunca fundamentó porque la causa invocada por su representada no es susceptible de valoración de justificación.

Sostienen que a su representada le es inaplicable el numeral 9 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, pues la ausencia de su representada a su lugar de trabajo se debe a una causal justificada, pues como lo señala la doctrina la destitución como medida disciplinaria es un acto reglado, ya que solo debe fundarse en las causales que taxativamente señala el articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se puede evidenciar de la inexistencia vinculante de los elementos del animus y el corpus lo cual la administración debe motivar y comprobar.

Finalmente solicita la reubicación de su representada en el cargo que desempeñaba en el Instituto Nacional de Estadística, División de Administración Financiera. (Departamento de Habilitado), como Asistente Administrativo III, así como se le otorgue una vez ubicada en el mismo cargo que desempeñaba, todos los aumento de sueldo, bono y compensaciones, etc., (…) que hayan sido otorgados hasta la fecha de su efectiva reincorporación al organismo. Subsidiariamente solicitan la cancelación de sus prestaciones sociales, con el ajuste monetario por inflación, en base al índice inflacionario establecido en el Banco Central de Venezuela, así como el pago de todos los salarios dejados de percibir con ocasión del acto administrativo nulo de destitución, tomándose en cuenta para el pago de dichos salarios los aumentos de sueldo, bonos, compensaciones e indexación salarial (…) a que haya lugar, durante el tiempo que dure el juicio y hasta la reincorporación de su mandante al organismo. Por último solicita se declare Con Lugar en la definitiva.

ALEGATOS DEL ORGANISMO QUERELLADO

Los apoderados judiciales del ente querellado niegan, rechazan y contradicen tanto en los hechos como en el derecho, en toda y cada una de sus partes los argumentos y pretensiones expuestas por la parte actora en su Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

Expresan los apoderados judiciales del organismo querellado que la querellante aduce que existieron razones de fuerza mayor y caso fortuito que le impidieron asistir a sus labores durante los mencionados días, lo que en su decir, se constituyen en causas que justifican sus inasistencias, en tal sentido niegan, rechazan y contradicen que en el caso existan causas de naturaleza legal que permitan determinar que las ausencias fueron justificadas, en virtud de que la Ley del Estatuto de la Función Publica no establece el caso fortuito y la fuerza mayor como causales que examinen la responsabilidad disciplinaria, siendo evidente que el legislador al darle la aprobación definitiva a dicho cuerpo normativo, consideró improcedente o inviable establecer dichas figuras, siendo evidente que tales hechos, bajo ningún respecto pueden ser utilizados como causa para justificar faltas cometidas por los funcionarios públicos.

Arguyen que la doctrina y la jurisprudencia patria es unánime al admitir que existen ocasiones en que el incumplimiento de una obligación no puede ser imputable al deudor, porque éste se ve impedido a cumplir por causa de un acontecimiento que está fuera del dominio de su voluntad, que no ha podido prever o que aún previéndolo no ha podido evitar.

Expresan que se evidencia de la propia declaración rendida durante la secuela de la averiguación disciplinaria apertura que dicha ciudadana efectivamente en el disfrute de sus vacaciones decidió dirigirse a España; no obstante también se constata que dicha ciudadana no tenía pasaje de retorno para los días previos a su reincorporación al trabajo, sino que tal y como confiesa su retorno estaba previsto para el día 16 de septiembre de 2004, es decir 11 días hábiles después a la fecha en la cual debía incorporarse, de lo que se deduce a ciencia cierta y tal como señala en el acto impugnado, que la querellante no tomó las previsiones correspondientes a los fines de poder reintegrarse a sus labores en los mencionados días, por lo que los presuntos fenómenos naturales que impidieron a la recurrente ejercer sus funciones en los mencionados días no son bajo ningún respecto causa de justificación de dicha ausencia, sino mas bien un agregado en la falta de previsibilidad evidenciada por parte de la recurrente.

Indican que la querellante pretendió adicionalmente sorprender en su buena fé a su representada, así como también, a este honorable Juzgado, al invocar que la Tormenta IVAN desplegada en el M.C., le impidió retornar a Venezuela antes del 02 de septiembre de 2004, evidenciándose en pagina Web oficiales y en noticias de los medios de comunicación social que dicho fenómeno climatológico se formó el 02 de septiembre de 2004 y que solo fue entre el 07 y el 09 que pasó por costas venezolanas, de lo cual se deduce que nada impedía a la recurrente retornar antes de la fecha en la cual debía reincorporarse a sus labores.

Sostienen los representantes judiciales del organismo querellado que la querellante durante la tramitación de la apertura disciplinaria no aportó elemento probatorio que permitieran demostrar la causa justificada del abandono de sus labores y el cual quedó evidenciado de las actas levantadas y de los controles de asistencia que cursan en el expediente administrativo y que permiten determinar a ciencia cierta que su representada logró determinar la causal de destitución que le fue impuesta a la querellante.

Asimismo, expresan que en el expediente disciplinario solo constan los dichos expresados por la querellante en la declaración testimonial, así como también el pasaje aéreo que en todo caso obra en su contra y que no demuestra nada a su favor, así como una presunta justificación emitida por un tercero ajeno al presente juicio; documental esta ultima que amen de carecer de justificación alguna, no fue ratificada en juicio por el tercero de quien emanó, de conformidad con lo establecido en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del articulo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que es evidente, que ante la determinación y abandono injustificado determinado y comprobado por su representada, no existen en autos elementos alguno que permita determinar la justificación del mismo, siendo ajustada la sanción impuesta a la realidad a justicia y al derecho.

Por todos los argumentos antes expuestos los apoderados judiciales del ente querellado se oponen y niegan que su representada le corresponda reintegrar a la ciudadana Daliver Y.S.M., al cargo que fue destituida, así como al pago de cantidad alguna por concepto de salarios bonos, compensaciones dejados de percibir con ocasión de la medida disciplinaria de la cual fue objeto, así como el petitorio contradictorio del pago simultaneo de sus correspondientes prestaciones sociales mediante la presente querella, razón por la cual solicitan sea declarada Sin Lugar en la oportunidad legal correspondiente.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad de pronunciarse este Juzgado acerca del recurso interpuesto, pasa a hacerlo previa las siguientes consideraciones:

Es de imperativo señalar que no es suficiente que la Administración, representada en este acto por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICAS DIVISION DE ADMINISTRACION FINANCIERA, de irrestricto cumplimiento “formal” a todas y cada una de las etapas dispuestas en la norma, pues si bien es cierto para la averiguación de los hechos en que se encuentre presuntamente incurso un determinado funcionario, es menester que se le siga el procedimiento en el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, lo fundamental de todo esto es que el hecho que presumiblemente se le imputa quede totalmente determinado, vale decir, si tiene culpabilidad o no, visto que la decisión del citado procedimiento, traerá consigo un fallo que puede ser adverso a los intereses legítimos y subjetivos del funcionario público investigado, incluso puede estar en juego su estabilidad laboral, en razón de lo cual se hace necesario que la Administración le garantice la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso de manera real y objetiva, de lo contrario se configuraría una indefensión.

En este orden de ideas, es oportuno citar el criterio sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 406 del 28 de marzo de 2001, en la cual se estableció:

“… La garantía constitucional a la presunción de inocencia (…) se constituye como un verdadero derecho subjetivo público que posee eficacia en un doble plano. Por una parte, opera en las situaciones extraprocedimientales, y comporta el derecho a recibir la consideración y trato de no autor o partícipe en hechos sancionados por la Ley, y por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos de éstas en las relaciones jurídicas entre la Administración y el administrado. De igual forma, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procedimental con un influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba.

Existe la perspectiva procedimental del derecho a la presunción de inocencia, tal garantía se traduce, en que toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria que impide a la Administración imponer sanciones a los administrados sin las pruebas suficientes. Asimismo, significa que la carga de la actividad probatoria pesa en principio sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia.

De la sentencia parcialmente transcrita, se infiere, de igual manera, que es la administración quien soporta la carga probatoria de demostrar la responsabilidad del funcionario, en el caso en que este hubiese incurrido en alguna infracción o que su actuación se desarrollo contraría a derecho, sobre todo en este tipo de procedimientos ablatorios; es decir, que el onus probando se desplaza a la Administración Pública, siendo imperativo, además, para la Administración iniciar y tramitar un procedimiento en el cual el interesado ejerza la defensa de sus derechos e intereses en la revisión del acto, en virtud de la garantía del debido proceso y derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el respeto al derecho de presunción de inocencia, siendo que este último derecho implica que la Administración valore los alegatos y pruebas presentadas, constituyéndose en definitiva como un índice revelador del principio de buena administración lo cual conlleva a que la Administración adopte la decisión más acertada.

Acorde con lo anterior considera este tribunal que en vía administrativa, al igual que en la vía jurisdiccional en materia probatoria se deben aplicar las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, que regulan la actividad probatoria, y en especial lo referente a su valoración, por ende, en caso de tramitarse un procedimiento administrativo sancionatorio se debe tomar en cuenta lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil que establece textualmente lo siguiente:

“Artículo 509. “Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueran idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas.”

Conforme a lo anteriormente expuesto, en el caso bajo estudio se observa que en el presente recurso se solicita la nulidad del acto administrativo de Destitución dictado por el Presidente del Instituto Nacional de Estadística, en virtud de encontrase la hoy querellante incursa en la causal de destitución prevista en el ordinal 9º del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Ahora bien corresponde a este Juzgado revisar la legalidad del procedimiento de destitución seguido por el organismo querellado.

Dicho esto, este Tribunal del análisis realizado a los folios que conforman el presente expediente administrativo, observa lo siguiente:

Consta a los folios veintitrés (23) y veinticuatro (24) del expediente disciplinario, Auto de apertura de Averiguación Administrativa de fecha 23 de noviembre de 2004, suscrito por la Directora de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Estadísticas.

Igualmente consta a los folios veinticinco (25) y veintiséis (26) del expediente disciplinario, oficio dirigido a la ciudadana Daliver Sojo, a fin de notificarle de la apertura de la averiguación disciplinaria en su contra, la cual fue recibida en fecha 23 de noviembre de 2004.

Consta en el folio treinta y cinco (35), Auto de Formulación de Cargos a la ciudadana Daliver Sojo, y se le informó que debia presentar escrito de Descargo, dentro de los cinco días hábiles siguientes a partir de la fecha.

En el folio treinta y nueve (39), consta auto apertura del lapso probatorio en sede administrativa, de fecha 01 de diciembre de 2004.

Riela al folio cuarenta y siete (47), auto suscrito por la Directora de Recursos Humanos dejando constancia de haber vencido los cinco días para la formulación de cargos no consignando la ciudadana Daliver Sojo su escrito de descargo.

Corre al folio cincuenta y dos (52), Memorandum de fecha 16 de diciembre de 2004, en el cual se remite a la Consultoría Jurídica del organismo el expediente disciplinario de la querellante.

Cursa a los folios cincuenta y tres (53) al cincuenta y nueve (59), Memorandum de fecha 28 de diciembre de 2004, mediante el cual la Consultoría Jurídica remite opinión sobre el expediente disciplinario instruido a la ciudadana Daliver Sojo, recibido en la oficina de Personal en esa misma fecha.

Consta en los folios sesenta (60) y sesenta y uno (61), Resolución emanada por el Instituto Nacional de Estadística, en la que resolvió destituir del cargo a la ciudadana Daliver Sojo Montilla, la cual fue notificada en el mismo día.

Ahora bien, se evidencia de las actas procesales que conforman tanto el expediente judicial como el expediente disciplinario que la querellante solo se limitó a consignar en el expediente disciplinario llevado en su contra, boleto aéreo el cual riela al folio quince (15), con fecha de regreso de 08 de septiembre de 2004, por otra parte riela al folio dieciséis (16) del mismo expediente constancia consignada por la querellante, emitida por un tercero en la que solo se limita a establecer que la querellante no pudo conseguir pasaje aéreo con destino a Venezuela hasta la fecha 08 de septiembre de 2004, debido a múltiples problemas acaecidos, sin que conste en la referida constancia membrete de la agencia de viaje o algún sello que conste que sea emitida por esta.

Asimismo se puede constatar del procedimiento llevado por este Juzgado, que la hoy querellante no consignó en su oportunidad, escrito de pruebas, en el que desvirtué lo alegado por el organismo querellado, solo se limitó a lo expresado en el escrito libelar y en el procedimiento disciplinario ya llevado por el organismo querellado, como por el contrario la representación judicial del organismo querellado consignó informes de paginas Web, en donde se puede observar las fechas en la cual pasó la Tormenta, no correspondiendo con las fechas establecidas por la accionante, por lo que ésta, debió haber consignado sus pruebas respectivas, como alguna constancia debidamente expedida por la línea aérea o aeropuerto donde justificara su situación, así como también haber tomado las previsiones correspondientes, en virtud de no haber comprado pasaje aéreo de retorno para los días previos a su reincorporación,

En este sentido, considera este Juzgador que el querellante nada trajo a los autos de lo cual este Tribunal pudiera deducir que dichas inasistencias estuvieran justificadas por lo que este Sentenciador no puede sacar elementos de convicción fuera de los autos ni suplir argumentos de hecho no probados por la querellante, esto de conformidad con el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil, por lo que es forzoso para este Sentenciador declarar Sin lugar el presente Recurso, y así se decide.

DECISION

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado M.U. PONCE E I.U.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 57.326 y 97.543, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana DALIVER Y.S.M., titular de la cedula de identidad Nº 9.415.033, contra el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICAS.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Trece (13) días del mes de Noviembre de dos mil nueve (2009).-Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.M.M.

ABOGADO

LA SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ.

En esta misma fecha siendo las: 9:30 AM., se publicó y registró la anterior sentencia.-

LA SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

EXP 4837/EMM