Decisión nº PJ0142015000054 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 13 de Mayo de 2015

Fecha de Resolución13 de Mayo de 2015
EmisorJuzgado Superior Primero del Trabajo
PonenteOsbaldo José Brito Romero
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, miércoles trece (13) de mayo de dos mil quince (2015)

205º y 156º

ASUNTO: VP01-R-2015-000108

PARTE DEMANDANTE: DALCY M.A.D.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.877.206 con domicilios en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANTE: A.S.C.B. y E.N.H.V., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 152.783 y 155.378 respectivamente, domiciliados en la ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia.

PARTE DEMANDADA: AGROPECUARIA NIVAR, C.A., sociedad mercantil e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 24 de abril de 1992, bajo el N° 50. Tomo 9-A, y modificados sus estatutos sociales según acta de asamblea celebrada en fecha 11 de octubre de 2006, inscrita por ante el correspondiente Registro Mercantil, en fecha 27 de noviembre de 2006, bajo el número 32. Tomo 71-A.

APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDADA: R.A., I.A.B., J.J.G., KERLIN RODRIGUEZ y N.E.M., abogados ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 98.652, 23.413, 12.517, 96.533 y 101.740 respectivamente, de este mismo domicilio.

MOTIVO: ACCIDENTE DE TRABAJO, PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE: antes identificada.

-I-

ANTECEDENTES

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana DALCY ARRIETA en contra de la sociedad mercantil AGROPECUARIA NIVAR, C.A.

Celebrada como fue la audiencia oral y pública de apelación, este Juzgado Superior procedió al dictamen oral de la sentencia y procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representación judicial de la parte demandante recurrente procedió a indicar en su exposición oral de apelación en los siguientes términos:

-Que apela de la sentencia del a quo, del 19 de mayo del 2015, debido a que la trabajadora desempeñaba el cargo de obrera en el empacado y desempacado de pollos para la patronal, posteriormente, en varias oportunidades la actora informo a la patronal que la maquina donde laboraba emitía descargas eléctricas al encontrarse esta húmeda.

-Que el día 31 de mayo de 2010, cuando la trabajadora desempeñando sus labores habituales hala fuertemente el “Emvoplast” el mismo se rompió lanzando su mano a golpearse con gran fuerza hacia unas cestas de pollos que se encontraban al lado de su puesto.

-Que el informe de investigación del Instituto de Previsión, Seguridad y S.L. fue apenas mencionado muy someramente, razón por la cual silencia el mismo, debido a que el informe del Instituto de Previsión, Seguridad y S.L. establece que el infortunio acaecido en la humanidad de la ciudadana DALCY ARRIETA encuadra en las características establecidas en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

-Que la empresa incurrió en incumplimientos en la normativa establecida por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, mas específicamente en los artículos 40 numeral 10°, el artículo 53 numerales 1°, 2° y 10°, el artículo 56 numerales 3° y 4°, así como el artículo 60 eiusdem. Seguidamente, incumplió con el artículo 237 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, igualmente, incumplió también con los artículos 2 y 864 del Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

-Que el a quo, silenció el informe de investigación emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al mencionarla como un expediente administrativo, niega el carácter de documento público que posee la misma de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, asimismo, ha reiterado el carácter de documento público la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece en su sentencia N° 56 de fecha 3 de febrero de 2014.

-Que valoró erróneamente la testimonial de la Dra. C.C., la misma manifestó que la secuelas padecidas por la actora no provenían del accidente sino de una inmovilización prolongada, esta testigo debe ser desechada debido a que la misma nunca pasó a evaluar directamente mediante exámenes a la trabajadora, asimismo, con relación a esta testimonial asegura que la testigo al ser interrogada por esta misma representación acerca de si era capaz de emitir un diagnostico certero con los conocimientos empírico del caso, la misma respondió de manera negativa.

-Que el a quo, pasó a valorar el testimonio de un experto privado nombrado por el Tribunal, la cual fue evacuada cuatro (4) años y siete (7) meses después del acaecimiento de los hechos y cuatro (4) años después de haber sido intervenida la ciudadana DALCY ARRIETA, para lo cual el experto concluye que la trabajadora padece una serie de enfermedades de tipo degenerativo y que no son consecuencia del infortunio producido por lo cual la representación judicial de la parte actora impugnó el mismo y solicitó no fuera valorado debido a que su contenido era falso como lo constituye las fechas de inmovilización contenidas en el informe y que fueran consideradas por el Tribunal como un error material cosa falsa debido a que el mismo en su exposición oral lo reitera las fechas, lo cual es falso debido a que la inmovilización fue por un periodo de dieciséis (16) días.

-Que el único medio valorado fue la certificación de Discapacidad Total y Permanente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, si bien es cierto que esta certificación por si sola no demuestra la relación de causalidad entre el hecho y el trabajo, empero los incumplimientos que parecen en los folios anteriormente nombrados y contenidos en los folios desde 17 al 21, si demuestran un nexo causal ya que de estos mismos incumplimientos es que se deriva el accidente.

-Que el a quo, toma en consideración lo manifestado por el experto de que las presentadas por la trabajadora son enfermedades crónicas degenerativas, pero a examen radiológico ordenado por el experto establece que no hay evidencias importantes en la trabajadora, a excepción de un muy discreto cambio degenerativo, lo cual según su decir este no constituye el hecho originador de la causa de la patología presentada por la trabajadora.

-Que la recurrida niega las indemnizaciones contenidas en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, debido a que consideró que la actora imaginaba que se había dado por terminada la relación de trabajo con la certificación emitida en su favor cosa incierta, debido a que la relación culminó por causa ajena a la voluntad de las partes.

-Que la misma condena a CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00) por concepto Daño Moral producto de la responsabilidad objetiva del patrono, de este se apela por lo cual no se esta conforme con el monto, debido a que la trabajadora padece una patología que lo limita en un sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad para el trabajo y por todo lo antes expuesto es por lo que se le solicita a este Tribunal declare con lugar la presente apelación.

En la audiencia de apelación, la parte demandada ejerció su derecho de palabra, indicando lo siguiente:

-Que el accidente ocurrió cuando la trabajadora desempeñando sus labores de envolver en “Emvoplast” el mismo se rompió arrojando su mano a golpearse con unas cestas de pollo que habían al lado, el mismo no le causó gran dolor debido a que la misma no consideró que fuera grave y lo notificó horas después de la ocurrencia del accidente.

-Que del informe de investigación no se devela ningún indicio de que del golpe que ella se propinó sea la causa que origine todas las patologías alegada, asimismo, que por las mismas pruebas aportadas por la actora se desprende que dicho golpe no causó ninguna lesión óseo-muscular, y que por el contrario el mismo se deriva del uso prolongado de un cabestrillo para inmovilizar la mano, y que en caso de no tener la necesidad de utilizar un cabestrillo al ser usado este puede causar un daño.

-Que la testimonial de la testigo experta la cual infirió que el golpe que se propinó no fue causa de las patologías padecidas, posterior de haber realizado cuatro (4) exámenes médicos, asimismo, que del informe se desprende que son una serie de patologías de carácter crónico y no con ocasión al trabajo.

-Que la patronal siempre ha cumplido con las condiciones de higiene y seguridad y en los momentos en que ha tenido fallas las ha corregido oportunamente, por otra parte, con relación a que se omitió la notificación de riesgo actualizada a una nueva norma técnica se tiene que a pesar de que no existía una nueva la misma ya se había cumplido y no constituye un hecho que demuestre el nexo causal.

-Que con relación a que las fechas que no se corresponden en el informe invita a la parte a que verifique, que si hubo un error material pero que ello no constituye que deba ser desechado y que su impugnación es extemporánea.

-Que con relación al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, alega que el hecho de que no fue un despido sino una terminación por incapacidad de la trabajadora y que para el momento aun no se encontraba vigente la norma ut supra.

-Que la parte actora no logró demostrar el nexo causal entre el accidente y el trabajo, cuando mas bien las pruebas aportadas por la misma solo evidencian que dichas patologías son de carácter degenerativo y no tienen relación en lo absoluto con las labores desempeñadas. Es por lo cual esta representación solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

-Aseguran que en fecha 8 de mayo de 2006, la ciudadana DALCY ARRIETA DE ATENCIO, comenzó a prestar sus servicios directos, personales y subordinados para la sociedad mercantil AGROPECUARIA NIVAR, C.A. (AGRONIVAR).

-Que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores-Zulia, a través de la ciudadana F.J.N.R., Médico ocupacional II, en fecha 31 de agosto de 2011, certificó la DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, producto de un accidente de trabajo, lo cual le impide desarrollar actividades de manejo manual de cargas, actividades que requieran la integración de ambas manos, esfuerzos postural de los miembros superiores y cuello; de igual manera la COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a través de su directora Dra. T.M. y la Coordinadora de la Comisión Regional, Médico Pediatra Dra. BELKYS MARTINEZ, certificó DISCAPACIDAD RESIDUAL, dictaminando como diagnostico de discapacidad lo siguiente: 1.- TENOSIVITIS DE MANO IZQUIERDA TRAUMÁTICA, 2.- Hombro CONGELADO, 3.- SÍNDROME REGIONAL COMPLEJO CRÓNICO, lo cual le ocasiona a la actora una pérdida de su capacidad para el trabajo del SESENTA Y SIETE (67%), como consecuencia del accidente de trabajo acaecido mientras prestaba sus servicios para la patronal.

-Que siempre devengó el salario mínimo establecido por el ejecutivo nacional, por consiguiente, devengó un último salario de Bs. 2.050,00 el cual debe ser tomado en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por Prestaciones Sociales y responsabilidad subjetiva es el salario integral de Bs. 78,00.

-Que en fecha 31 de mayo de 2010 a la 7:00 a.m., realizando sus labores habituales de trabajo, al momento de encontrarse empacando pechugas de pollo en bandejas con material plástico de (embalaje), el cual debía ser halado con ambas manos para empacar el producto, pero este material se rompe dirigiendo su mano izquierda hacia cestas plásticas que se encontraban a su lado, es entonces cuando su brazo impacta fuertemente contra el borde de las mismas produciéndole un traumatismo en la región dorsal del antebrazo y mano izquierda.

-Que en reiteradas oportunidades la ciudadana DALCY ARRIETA, le comunicó al ciudadano A.M., que la maquina dispensadora de “Emvoplast” producía descargas eléctricas debido a la humedad lo cual se evidenció en la evaluación del puesto de trabajo realizado por la empresa el día 29 de septiembre de 2011, inserto en el folio 58 del expediente de investigación llevado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

-Que una vez ocurrido el accidente antes descrito la ciudadana DALCY ARRIETA, se dirigió a los servicios médicos de la empresa, fue atendida tres (3) horas después de acudir al mismo, siendo diagnosticada con Diclofenac Potásico, enviándola a su casa y ordenándole reincorporarse al día siguiente, posteriormente, al tercer (3) día siguiente a la ocurrencia del hecho el dolor fue incrementando hasta el punto de ser insoportable, y es por ello que se dirigió por orden de la patronal a la Clínica S.B., siendo evaluada por el Médico Traumatólogo de guardia quien le coloca nuevamente tratamiento con Depomedrol y la suspende por una (1) semana, seguidamente, el día 8 de junio de 2010 se dirige al servicio de traumatología del Hospital A.P., siendo atendida por el Dr. N.R., quien percibió la mano inflamada de la paciente, presentando Cianosis y diagnosticó una CONTUSION S.D.M.I. y procedió inmediatamente a colocarle una Férula, culminando el reposo de quince (15) días, luego nuevamente es evaluada por el Médico ocupacional de la empresa, quien lo remitió a realizarse una serie de exámenes, luego al día siguiente se trasladó al Hospital A.P., para convalidar el reposo, se le extendió el reposo medico y en su informe medico realizado recomienda tratamiento quirúrgico, se dirigió a recurso humanos de la empresa y le comunica al ciudadano C.S., jefe del departamento, y este luego lo remite al Gerente administrativo el ciudadano A.O., para informarle de la situación, es cuando este ciudadano dudó del informe, y la remitió al Hospital Clínico de Maracaibo a consulta con un Médico de confianza de la patronal Dr. N.D., quien le colocó tratamiento y le ordenó que se reintegrada a trabajo adecuado por quince (15) días y luego a su trabajo habitual, lo cual contravenía con el departamento de Fisiatría del Hospital A.P., donde acudía para realizarse Fisioterapia.

-Que en fecha 17 de diciembre de 2010 la misma fue operada y el dolor continuó incrementándose en el post operatorio, hasta el día 3 de enero del 2012, cuando en Dr. CAMARILLO, retiró los puntos de la operación y el dolor se torno insoportable, por lo que es remitida al Dr. J.U.G., Médico Fisiatra, para la realización de la electromiografía, luego se remitió al Hospital Central Dr. URQUINAONA, del cual al no recibir respuesta alguna, se decide por orden médica realizar Desbloqueo de Ganglio, el cual es un tratamiento quirúrgico y fue realizado por cuenta de la patronal en la Clínica S.F.d.M. el día 11 de marzo de 2012 seguidamente, al persistir el dolor intenso se realizaron los estudios de punto e gatillo y es donde ha disminuido el dolor, asimismo, como se puede observar la ciudadana que DALCY ARRIETA DE ATENCIO, se dirigió a diferentes centros asistenciales desde el día de la ocurrencia del infortunio.

-Que el tratamiento médico recibido esta compuesto por Tramal tabletas 100mg, Neurotin tabletas 100mg, Diclofenac Sodico Tabletas, Kenacort Inyectable (cada cuatro (4) meses).

-Que cita el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones Y Medio Ambiente de Trabajo, y que fue la Médico Ocupacional II, adscrito a la DIRESAT-ZULIA, Dra. F.J.N.R., quien certificó una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, que por ello se evidencia que la discapacidad fue producto del accidente de trabajo acaecido, y que por ello se ve afectada de laborar dentro del ámbito de su campo de trabajo.

-Que la COMISION NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, certificó INCAPACIDAD RESIDUAL, emitiendo como diagnostico lo siguiente: 1.- TENOSIVITIS DE MANO IZQUIERDA TRAUMÁTICA, 2.- Hombro CONGELADO, 3.- SÍNDROME REGIONAL COMPLEJO CRÓNICO, con secuelas que ocasionan limitaciones funcionales para el manejo manual de carga, actividades que requieran la integración de ambas manos, esfuerzo postural de los miembros superiores y cuello según consta en la certificación se INPSASEL.

-Que hace referencia a los agentes a tomar en cuenta para la ocurrencia de un accidente de trabajo los cuales según su decir son la exposición, el agente, el accidente y la relación de causalidad, luego hace una descripción detallada del significado de cada uno y de cómo los mismos aplican al caso en concreto, en definitiva emite una conclusión sobre el nexo causal existente entre el accidente y daño producido y el trabajo asegurando que el mismo es evidente.

-Que el accidente de trabajo acaecido en la humanidad de la trabajadora es producto de una serie de incumplimientos de la legislación en materia de seguridad, salud e higiene ocupacional por parte de la patronal, que empieza desde el marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo dispuesto en los artículos 87 y 89 numerales 1 y 2, en los anteriores regarantizan las condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo, de las cuales la accionada no cumplió con las mismas, así como consta en el informe emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, esta como resultado de la inspección realizada en fecha 25 de abril de 2011 en las instalaciones de la patronal, de las cuales se produjo según su decir la ocurrencia del accidente de trabajo, según certificación número 0480-2011 de fecha 31 de agosto de 2011.

-Que en virtud de los fundamentos antes aludidos, asegura que el trabajo el un hecho social y tal como el accidente de trabajo ocasionó a la trabajadora daños irreparables a su integridad física y que de allí se produce alteración y por consecuencia disminuye la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales de la misma contemplados en las leyes existente en materia laboral en el cual se desempeñaba la trabajadora.

-Que invoca el artículo 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento, de las cuales se desprende que las disposiciones contenidas en la ley sub-examine son de orden público y no pueden ser relajados por las partes, invoca sucesivamente el artículo 3 eiusdem, el articulo 53 numerales 1, 2, 4, 17 y 19 eiusdem.

-Que en el caso en concreto la sociedad mercantil AGROPECUARÍA NIVAR C.A., violó los derechos laborales de la ciudadana DALCY ARRIETA, señalados en el artículos Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que la patronal según su decir no informó de las condiciones en que iba a laborar la ciudadana DALCY ARRIETA, en el desarrollo de sus labores habituales, además que no recibió formación técnica y practica suficiente en la prevención de accidentes, tal y como lo señala la norma técnica NT-01-2008 de INPSASEL, en su capitulo III, cláusula 2.1, sobre la educación e información.

-Que en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en los artículos 56 numerales 3, 4, 7, 12, 14 y 15 establecen los deberes primordiales que tiene la patronal para con sus trabajadores y que la accionada no acató, así como del artículo 59 numeral 3 eiusdem.

-Que del accidente de trabajo ocurrido se derivan una serie de obligaciones por parte de la sociedad mercantil AGROPECUARÍA NIVAR C.A., la misma esta sometida a la llamada teoría del riesgo profesional la cual ha sido reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, seguidamente, invoca la sentencia de la respectiva Sala del Tribunal Supremo de Justicia anteriormente aludida, de fecha 31 de julio de 2007, del (Caso: A.E.Q.G. contra las sociedades mercantiles INDUSTRIA VENEZOLANA DE ALUMINIO C.A., (C.V.G. VENALUM) y CARBONES DEL ORINOCO, C.A., (C.V.G.), CARBONORCA.), asimismo, citó el contenido del libro de jurisprudencias, agosto 2002., Tomo 8, páginas de la 200 a la 202, del Dr. O.P.T., donde invocó la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 9 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el juicio de G.M. contra el Banco Latino, C.A., del expediente N° 02163. Seguidamente, invoca el contenido del artículo 1.193 de Código Civil, criterio reiterado por la sentencia de fecha 22 de junio del 2005 con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en el juicio del ciudadano J.A.S. contra la sociedad mercantil C.A., CERVECERÍA NACIONAL (BRAHMA), de todo lo anterior se desprende los fundamentos de la teoría del riego profesional implícita dentro de la legislación laboral vigente tanto por vía legal como por la jurisprudencial.

-Que cita en contenido de las disposiciones legales comprendidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su reglamento del 2007, además del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo de 1973, de las cuales la patronal AGROPECUARIA NICAR C.A., no dio cumplimiento a cabalidad, mas específicamente a los artículos 197, 222 y 224 asimismo, citó los artículos 71, 80 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el artículo 1.185 del Código Civil.

-Que hay la existencia de un hecho ilícito por parte del empleador que deviene del hecho de sus omisiones en el cumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad, seguidamente, alude el contenido del libro del Código Civil comentado del año 2008, de autoría por parte del jurista E.C.V., página 668 y siguientes, donde se describen características como 1.- Que el hecho que genera consiste en un acto voluntario y culposo por parte del agente, 2.- Que se origina en el cumplimiento o inejecución de una conducta preexistente, 3.- Que el incumplimiento culposo de la conducta preexistente referida debe causar un daño, 4.- Que el incumplimiento culposo de la conducta preexistente debe ser ilícito, es decir no debe ser tolerado, consentido, ni amparado por el ordenamiento jurídico. Seguidamente, citó el contenido del artículo 1.196 del Código Civil Venezolano vigente.

-Que los conceptos demandados en razón del accidente de trabajo acaecido son en primer término el DAÑO MORAL por la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00), la Indemnización contenida en el artículo 130 numeral 3° de la LOPCYMAT del cual se desprende que arroja un monto de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 168.480,00).

-Que reclama las PRESTACIONES SOCIALES desde la fecha del 8 de mayo de 2006 hasta marzo de 2013 lo cual según su decir arrojan un monto de DIECISEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA BOLIVARES, (Bs. 16.380,00), asimismo, reclama los INTERESES MORATORIOS, la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO que arroja un monto de DIECISEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA BOLIVARES, (Bs. 16.380,00), los SALARIOS no cancelados correspondientes a los periodos desde mayo de 2012 a marzo de 2013 que arroja un monto de VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 24.600,00), todo ello arroja como monto total la cantidad de TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA BOLIVARES (Bs. 325.840,00).

ALEGATOS PARTE DEMANDADA AGROPECUARIA NIVAR, C.A.

-Que negó, rechazó y contradijo la procedencia de todos y cada uno de las indemnizaciones por el alegado accidente ocupacional, negando todo tipo de responsabilidad al respecto. Señala que el fundamento de tal negación, es que no es cierto que el accidente ocurrido en fecha 31 de mayo de 2010 haya originado el diagnóstico que se esgrime. Alega la demandada y el grado de incapacidad del 67%, toda vez que se puede evidenciar de las documentales que la actora no notificó a la empresa del accidente, sino después de cuatro (4) horas y treinta (30) minutos, observándose también que surgió una Distrofia Simpática producto de la inmovilización excesiva realizada por el IVSS (yeso) y no por su representada, no siendo responsabilidad de la patronal la incapacidad padecida por la actora.

-Que niega que se encuentra probado en las actas la violación del algún derecho constitucional y laboral por parte de su representada, quien al contrario ha cumplido con todas y cada una de las obligaciones, y que en todo caso ha sido muy diligente en procura de la mejora de la hoy demandante, al punto de haber gastado hasta la fecha la cantidad de Bs. 55.344,54 para su recuperación. Que por lo tanto, niega y rechaza algún tipo de responsabilidad por el accidente acontecido y por ende que se le adeude a la actora pago alguno por el mismo.

-Que en lo que respecta a la reclamación por prestación de Antigüedad, aceptan el monto reclamado, sin embargo, agregan que se ha de restar la cantidad de Bs. 1.100,00 que fueron dados como adelanto de prestación de Antigüedad, y de otra parte, la cantidad de Bs. 13.604,90 por concepto de Fideicomiso, por lo que señalan que únicamente adeudan la cantidad de Bs. F. 1.675,40. Afirman que no se han negado a pagar, sino que la demandante se ha rehusado a recibir lo que le corresponde, estando la accionante a la espera de las resultas de la presente causa.

-Que niegan que se haya realizado despido alguno, sino que hubo abandono de trabajo por parte de la demandante al no reincorporarse una vez que venció el lapso de suspensión, y en consecuencia, señalan la improcedencia de las indemnizaciones por culminación de la relación laboral en base al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT).

-Que en relación a las reclamaciones por salarios no pagados, señalan que no procede tal petición, puesto que está debidamente demostrado lo que cancelaron y además, terminado el lapso de suspensión no se presentó a sus labores para iniciar su proceso de reubicación conforme a la ley, y por ello niega que deba pagar la cantidad de Bs. 24.600,00 por dicho concepto.

-Que en el escrito de contestación solicita sea declarada Sin Lugar la demanda, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de juicio reformuló la petición en que se declarase parcialmente con lugar

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo, el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación en la audiencia oral y pública de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Determinar conforme al material probatorio que constituye las actas procesales si en función de la verificación de los incumplimientos en materia de Seguridad, Higiene y Salud alegados por la actora se produjo un accidente de trabajo, con la finalidad de determinar la procedencia de la responsabilidad subjetiva aludida.

• Establecer en cuanto a lo alegado y probado en actas la procedencia de la Indemnización contenida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

• Verificar el monto condenado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en razón de la indemnización por Daño Moral.

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Ahora bien, conforme al criterio jurisprudencial antes mencionado, se puede inferir que el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral corresponde -en principio- a quien afirme hechos o a quien los contradiga alegando hechos nuevos y así se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, asimismo, para mayor abundamiento en los casos de accidentes de trabajo para la demostración del mismo establece la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de marzo de 2004 lo siguiente:

Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

(Subrayado y negritas de esta Superioridad).

Así las cosas, resulta evidente que en el caso sub-examine le corresponde a la demandada comprobar el cumplimiento de las normas pertinentes a la seguridad en el trabajo y, además probar si la trabajadora abandonó el trabajo tal como fue alegado en su contestación. Todo ello en base al principio de distribución de la carga probatoria de conformidad en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

PRUEBAS PARTE DEMANDANTE

PRUEBAS DOCUMENTALES:

-Promovió recibos de pago signados de la “A1” hasta el “A-8”, las referidas no fueron cuestionadas en forma alguna válida en Derecho, sin embargo, toda vez que no aportan nada a dilucidar los hechos controvertidos, es por lo que esta Alzada no le concede valor probatorio. Así se establece.-

-Promovió copia de certificación de expediente administrativo ZUL-47-IA-11-0678 referida a investigación del INPSASEL, DIRESAT-ZULIA, en el que se destaca la “Certificación de Accidente”, así como, el cálculo de indemnización emanado del INPSASEL contenida en el folio 113 de la pieza de pruebas, la Incapacidad Residual emitida por el IVSS, Dirección General de Salud, Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, Subcomisión Occidente, de fecha 15 de marzo de 2012, suscrita por la Dra. B.M., Médico Fisiatra Coordinadora de la Comisión Regional y la Dra. T.M. como Directora. Al respecto esta Alzada tiene sobre las pruebas anteriores que las mismas son tendentes a demostrar la existencia de un accidente de trabajo que ocasionó una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, asimismo, se evidencia de las mismas una serie de incumplimientos en materia de higiene y seguridad laboral por parte de la patronal lo cual le genero las consecuencias dañosas que ha padecido la trabajadora hasta la actualidad, razón por la cual esta Superioridad le concede valor probatorio debido a que conllevan a esclarecer los hechos controvertidos. Así se decide.-

-Promovió Forma 15-30, emanada del IVSS, Hospital Dr. A.P., suscrita por el Médico Cirujano Dr. E.A., la Forma 15-102-H, emanada del IVSS, Hospital Dr. A.P., suscrita por la Dra. Noreima Cueto, Médico Físico y de Rehabilitación, de fecha 22 de septiembre de 2011, el Informe Médico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Dirección de Salud, Dr. A.P., sucrito por el Dr. N.R., de fecha 14 de septiembre de 2010, los Informes médicos que rielan de los folios 98 al 112 de la pieza de pruebas. Respecto a los mismos se tiene que no contribuyen a dilucidar ninguno de los hechos controvertidos. Así se decide.-

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

  1. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

    -Promovió c.d.R.d.T. y de Registro de Asegurado o Forma 14-02, la notificación de riesgos y análisis de riesgos, la evaluación de puesto de trabajo, de fecha 21 de septiembre de 2011, la constancia de asistencias a charlas, el certificado de registro de Comité de Seguridad y Salud del 25 de mayo de 2007, la c.d.R.d.D.d.P. de 2011 y 2012, el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo AGROPECUARIA NIVAR, C.A. Planta Procesadora de Aves, Año Fiscal 2011, la Información inmediata de accidente, la Declaración de Accidente de Trabajo de 9 de junio de 2010, la solicitud de evaluación de Discapacidad, la Certificación de Incapacidad Residual, las constancias de Rehabilitación emanadas del IVSS, las actas y comunicaciones suscritas por la actora, las facturas por gastos médicos; facturas de gastos farmacéuticos y facturas de gastos de transporte de taxis, los recibos de comunicación emitidas por la entidad de trabajo demandada y dirigidas al INPSASEL, así como informes médicos del Dr. N.D., el informe del 4 de agosto de 2010, los: recibos referidos a pago de salarios, los recibos de adelantos de prestación de antigüedad. Ahora bien, de las instrumentales aludidas con antelación se tiene que no fueron atacadas, sin embargo, considera esta Superioridad que las mismas no dan luces a esclarecer los puntos apelados en la presente causa por lo tanto las mismas se desechan del acervo probatorio. Así se establece.-

  2. - PRUEBA TESTIMONIAL:

    -Declaración testimonial de la Dra. C.D.C.C., fue interrogada por las partes y el A-quo, y la misma manifestó ser Médico ocupacional y conforme a los hechos narrados en audiencia por las partes, asimismo, aseguró que opinaba que la patología que padece la accionante no existía por el accidente, sino por una inmovilización prolongada de su brazo. Al respecto esta Alzada considera que la misma carece de la valor probatorio por lo tanto es desechada del acervo probatorio. Así se establece.-

    PRUEBA DE EXPERTICIA MÉDICA:

    -El Juez A-quo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 71 y 156 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó practicar una experticia médica a la demandante D.A., con la finalidad de dar luces a la causa, a través del concurso de un Médico Traumatólogo, a los fines que determine, el cuadro clínico actual de la mencionada ciudadana, con relación a las patologías que afirma presentar para el momento de la demanda y que se relaciona con los conceptos demandados. En consecuencia, fue designado siendo debidamente juramentado el ciudadano D.A.R.M., Cirujano Ortopedista Traumatólogo, M.P.P.S. 52.198, COMEZU N° 9143, consignando informe en fecha 2 de febrero de 2015 y declarando en juicio en fecha 5 de marzo de 2015, donde expuso lo pertinente al informe médico señalado.

    Como conclusión determinó lo siguiente, conforme se lee del informe consignado:

    CONCLUSION:

    LA DISCOPATIA DEGENERATIVA, LA RADICULOPATIA CERVICAL IZQUIERDA C6, EL SINDROME DE IMPACTO DEL HOMBRO IZQUIERDO, EL SINDROME DEL TUNEL CARPIANO IZQUIERDO, EL DEDO MEDIO Y ANULAR IZQUIERDO EN GATILLO SON ENFERMEDADES CRONICAS Y DEGENERATIVAS, QUE FORMAN PARTE DEL PROCESO DE ENVEJECIMIENTO NATURAL DEL SER HUMANO, DE INICIO INDETERMINADO Y DE EVOLUCION MUY LENTA EN LAS CUALES EL ENTORNO LABORAL NO TIENE UNA INCIDENCIA SIGNIFICATIVA EN EL DESARROLLO Y MANIFESTACION DE LAS MISMAS.

    LA RIGIDEZ ARTICULAR DE LOS DEDOS MEDIO Y ANULAR SURGE COMO UNA COMPLICACION POST-OPERATORIA DE LA TENOHADESIOLISIS DE LOS TENDONES FLEXORES DE LA MANO (CIRUGIA); EL HOMBRO CONGELADO (RIGIDEZ DE LA ARTICULACION DEL HOMBRO) POR SU PARTE ES DEBIDO AL USO PROLONGADO DEL CABESTRILLO (APARATO PARA INMOVILIZAR HOMBRO Y CODO), AL NO MOVER EL HOMBRO POCO A POCO SE PRODUCEN ADEHERENCIAS EN LA ARTICULACION, AL INTENTAR MOVER LA MISMA SE PERSIVE UN FUERTE DOLOR LIMITANDO LOS ARCOS DE MOVILIDAD, TANTO LOS ACTIVOS COMO LOS PASIVOS.

    SI SUMAMOS TODAS ESTAS PATOLOGIAS PREVIAS, ADEMAS DE LA LESION DE LA SILLA TURCA “HALLASGO CASUAL” (BASE DEL CEREBRO) QUE NO HA SIDO ESTUDIADA EN ESTA PACIENTE, NI DIAGNOSTICADA HASTA ESTE MOMENTO, MAS LA INMOVILIZACION PROLONGADA PRODUCTO DEL YESO Y DEL CABESTRILLO COLOCADOS EN EL I.V.S.S. POR UN ESPECIALISTA EN ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGIA (CIRUJANO DE LA MANO) TENEMOS COMO RESULTADO EL SINDROME REGIONAL COMPLEJO O DISTROFIA SIMPATICA REFLEJA COMO TAMBIEN SE LE CONOCE

    DESPUES DE ESTUDIAR MINUSIOSAMENTE TODOS LOS INFORMES MEDICOS Y EXAMENES PREVIOS, ADEMAS DEL EXAMEN MEDICO REALIZADO POR EL SUSCRITO Y LOS EXAMENES ACTUALIZADOS PUEDO CONCLUIR QUE LAS PATOLOGIAS DESCRITAS EN EL PRESENTE INFORME, NO SON CONSECUENCIA DE UN TRAUMATISMO O GOLPE, SINO DE UN CONJUNTO DE ENFERMEDADES CRONICAS Y DEGENERATIVAS, PRE-EXISTENTES, QUE AL CONJUGARSE DAN COMO RESULTADO, TODAS LAS COMPLICACIONES YA DESCRITAS.

    En la declaración o exposición rendida en la audiencia de juicio, reiteró y explicó el informe, respondiendo preguntas de las partes así como del ciudadano Juez.

    Al respecto, estima esta Superioridad que la experticia en referencia, no fue atacada ni cuestionada en forma válida en Derecho, la misma no conlleva a esclarecer los hechos controvertidos por lo tanto no posee valor probatorio alguno. Así se establece.-

    -II-

    MOTIVA

    Vistas y analizadas las probanzas que fueron presentadas a los fines de dilucidar sobre lo controvertido planteado ante esta Alzada, que se contrae en verificar la procedencia de la responsabilidad subjetiva en función de la determinación de los incumplimientos alegados y la procedencia de las indemnizaciones del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

    De esta manera, procede esta Alzada a resolver cada uno de los puntos controvertidos con ocasión de la apelación propuesta por la parte demandante, en primer lugar con el establecimiento de la responsabilidad subjetiva y se tiene que del cúmulo probatorio que conforma el presente expediente se desprende mas específicamente del expediente administrativo N° ZUL-47-IA-11-0678 que la patronal incurrió en una serie de incumplimientos en materia de seguridad e higiene ocupacional como se constata del mismo el cual constituye un documento público administrativo que no cuenta con un programa de capacitación en materia de higiene, no realiza exámenes pre-empleo, periódico, post-vacacional, de manera tal que se verifican los incumplimientos de los artículos 10 y 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como no informó al INPSASEL de la ocurrencia del accidente, asimismo, la empresa no realizó una investigación del accidente ocurrido en su centro de trabajo, razón por la cual se evidencia claramente un hecho ilícito por parte de la patronal, en este mismo orden de ideas, acerca de la determinación de la responsabilidad subjetiva se tiene que la trabajadora informó en varias ocasiones que la maquina emitía descargas eléctricas y manifiesta que la patronal hizo caso omiso a las mismas, y que posteriormente se suscitó un accidente de trabajo en dicho puesto de trabajo cuando la ciudadana DALCY ARRIETA, al romperse el emboplast con el cual embalaba las cestas se golpea con unas cestas acumuladas a su lado ocasionándole una serie de patologías como lo son las certificadas “Traumatismo en mano izquierda, Contusión s.d.m.i., Tenosinovitis Estenosante de la polea flexora de dedos medio y anular, Bursitis Subacromial de hombro izquierdo, como secuelas presenta dedos en gatillo, sindrome de homro izquierdo congelado”, asimismo, se evidencian unas condiciones disergonómicas de trabajo, en la cual la patronal sin duda alguna y de manera negligente incumplen las condiciones y normativas de higiene y seguridad laborales, se entiende que el hecho ilícito de la patronal trajo como consecuencia la ocurrencia del accidente de trabajo en cuestión, razón por la cual resulta forzoso para esta Alzada en vista de los incumplimientos y del accidente de trabajo acaecido declarar PROCEDENTE la responsabilidad subjetiva. Así se decide.-

    Por lo cual se toma como monto el calculo de indemnización realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en fecha 26 de septiembre de 2011, que riela en el folio 113 de la pieza de pruebas, correspondiente al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que a razón lo establece en CIENTO SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLIVARES (Bs. 168.480,00). Así se decide.-

    Con relación a la Indemnización contenida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, considera esta alzada como antes se manifestó que la carga probatoria recae sobre la empresa demandada la cual alegó que la ciudadana DALCY ARRIETA, abandonó su puesto de trabajo y es evidente de que la patronal no aporta ningún medio probatorio a los fines de contradecir o dilucidar la verdad sobre este concepto por ello resulta incontenible para esta Alzada tomar como cierto lo alegado por la actora en su escrito libelar en consonancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la cual establece el Principio de “Indubio Pro-Operario”, al preveer lo siguiente:

    Artículo 10. Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador.

    En virtud de todo lo antes expuesto resulta imprescindible declarar la PROCEDENCIA de la indemnización del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para lo cual se condena con un monto equivalente a DIECISEIS MIL NOVECIENTOS ONCE BOLIVARES CON VEINTISIETE CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 16.911,27). Así se decide.-

    Por otro lado, de la Teoría del Riesgo Profesional existe la posibilidad de existencia de la indemnización por DAÑO MORAL con independencia a que se haya verificado responsabilidad subjetiva del patrono que en este caso procede, es menester citar un extracto de lo que ha establecido nuestro M.T.d.J., en fallos reiterados, entre ellos el Nº 1797, Expediente N° 00554 de fecha 13 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en la que se estableció:

    De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como POR DAÑO MORAL.

    Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

    (Omissis)

    También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

    ‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

    Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

    Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

    (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

    ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. N° 12.265) (Subrayados de la Sala).

    De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)

    (Omissis)

    Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

    En virtud de las anteriores consideraciones, observa la Sala que resultan procedentes las pretensiones del actor en cuanto a la indemnización del daño moral sufrido con ocasión del accidente de trabajo, ya que el mismo produjo lesiones físicas que efectivamente incapacitan y disminuyen el normal desenvolvimiento del trabajador, no sólo en lo referente a su capacidad para el trabajo, sino en relación con los aspectos básicos de la vida cotidiana. Así se decide.

    (Cursivas y subrayado de esta Superioridad.)

    En consecuencia esta Alzada pasa a determinar el monto o cuantía de la indemnización por Daño Moral debe tenerse presente el ser prudente en la determinación del mismo, apoyándose de elementos que la jurisprudencia ha venido elaborando a los fines de estipular un monto y entre ellos:

    -a) La entidad del daño, b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o hecho ilícito que ocasionó el daño, c) la conducta de la víctima, d) el grado de educación y cultura (cambio de profesión o trabajo) del reclamante, e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada, g) los posibles atenuantes a favor del responsable, así como h) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer, en concordancia con lo establecido en nuestra legislación vigente, que la vida útil para el trabajo, en el caso del hombre, se extiende hasta los sesenta (60) años de edad, de otra parte la de la mujer es 55 años, conforme a las previsiones del artículo 27 de la Ley del Seguro Social. Aspectos tomados de la Sentencia 1797 antes citada, y que de seguidas se analizaran a la luz del caso sub examine.

    -En cuanto a la ENTIDAD DEL DAÑO, o llamada escala de los sufrimientos morales, se tiene que en el caso concreto, tal como se expresó en el punto referente “al daño”, la demandante tiene una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual debido a las patologías padecidas las cuales le causan una disminución de sus capacidades.

    -Respecto al GRADO DE CULPABILIDAD DEL ACCIONADO o su participación en el hecho que causó el daño, debe observarse, respecto al citado parámetro que se ha declarado ut supra, la existencia de la responsabilidad subjetiva.

    -Relacionado con lo anterior, en lo que atañe a la CONDUCTA DE LA VÍCTIMA, no consta nada en actas que apunte a una actitud dolosa de la víctima, es decir, su intencionalidad, tampoco un hecho culposo.

    -Con relación al GRADO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL RECLAMANTE, se observa, que la parte demandante como profesión u oficio para con la empresa demandada, el cargo era de preeminencia manual, para ser más precisos física, y como se ha indicado anteriormente, ha sido disminuida en su capacidad de trabajo, quedando incapacitada, cuando menos para sus labores habituales de trabajo.

    -Respecto a la POSICIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA DEL RECLAMANTE, se aprecia como una trabajadora, que en su relación con la demandada recibía salario mínimo. En cuanto a su posición social, no hay nada que contradiga el hecho de que como la inmensa mayoría de los venezolanos se encuentra dentrote la clase trabajadora, vale decir, que su fuente de ingreso depende del sueldo o remuneración que recibe de su trabajo. Hoy pensionada por incapacidad por el IVSS.

    De resto, en lo que respecta a la Posición Social y Económica de la demandante, no aparecen mayores datos.

    -En lo que concierne a la CAPACIDAD ECONÓMICA DE LA PARTE ACCIONADA, no se encuentran datos referentes a la capacidad de ella. En todo caso, se observa que la demandada, es una empresa con algunos años en el ramo, destacándose especialmente la rama de la actividad industrial de procesamiento de alimentos, y en tal sentido, se interpreta que maneja un volumen considerable de empleados, de equipos e inventario, y ello se traduce, o implica cierta estabilidad y solidez en los ingresos.

    -Ahora bien, en análisis de las POSIBLES ATENUANTES a favor del responsable, se tiene que en ese sentido se observa que la demandada, inscribió al demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la ha dotado de notificaciones y charlas relacionadas a su trabajo, le ha suministrado cuidados y servicio médicos, sufragando operación y otros gastos médicos o relacionados a la salud y con motivo del accidente. Conducta esta que emana de documentales concordado con la declaración de parte.

    -En lo que respecta a REFERENCIAS PECUNIARIAS estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Teniendo presente que el salario devengado por la accionante en su relación con la demandada era el salario mensual de Bs. F. 2.050,00 así como, en atención de todas las indicaciones antes señaladas, y con el objetivo de determinar una indemnización justa en base a consideraciones de equidad y equilibrio para la cuantificación de la misma, se establece que el monto que por DAÑO MORAL es equivalente a la cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 40.000,00).

    De tal manera que conforme a los fundamentos antes expuestos resulta procedente indemnización por DAÑO MORAL quedando firme el monto condenado por a quo, e improcedente lo denunciado por la parte demandante, ya que el mismo resulta ajustado a la jurisprudencia y justo. Así se decide.-

    Dilucidado el tema central de la controversia planteada ante esta Alzada, resulta oportuno indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2004), en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S. contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la Reformatio in Peius y del Tantum Apellatum Quantum Devolutum lo siguiente:

    “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

    Ahora bien en el caso concreto, esta Alzada esta limitada a conocer de lo apelado únicamente por la parte demandante en la audiencia de apelación, quedando ajustado a derecho lo indicado por el a quo, en los siguientes términos:

    Señalado lo anterior, es momento ahora de revisar la procedencia o no de los conceptos reclamados, referidos a la prestación de antigüedad, la indemnización del artículo 92 de la LOTTT, y cobro de salarios no cancelados, con indicación de la cantidad o modo cálculo correspondiente:

    1. Prestación de ANTIGÜEDAD:

    Conforme a los lineamientos del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al inicio de la prestación de servicios ratione temporis), corresponden 5 días de antigüedad, pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida; éstos a razón del salario integral devengado por el demandante, el cual se encuentra conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de utilidades. Mas sin embargo, a partir del 07/05/2012, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), el cálculo de antigüedad es en razón de 15 días por trimestre (artículo 142), y a la vez, de manera alternativa, el pago de 30 días por año o fracción superior a 6 meses, a último salario integral, si y sólo si, la cantidad resultante resulte mayor (literal “C” de artículo 142 LOTTT).

    Las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades ha de ser la que deriva de la LOT o de la LOTTT, según la fecha en que haya estado vigente una u otra, es decir, en primer término 7 días de bono, incrementado un día por cada nuevo año (art 223 LOT), y 15 días de utilidades por año, (mínimo del art 174 LOT), y luego a partir de la entrada en vigencia de la LOTTT (07/05/2012), 15 días de bono vacacional incrementado un día por nuevo año (art 190 LOTTT), y se aumenta el pago de utilidades en base a 30 días por año (mínimo art 131 LOTTT).

    De otra parte, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) en su artículo 142, literal “C”, se computa la prestación de antigüedad, en base a 30 días por año y por el último salario integral, como un recálculo del concepto en referencia, debiéndose cancelar esta cantidad si y sólo si es mayor a lo acreditado en base a 5 días por mes o 15 por trimestre, según el caso.

    La parte actora reclama el concepto en referencia, con fundamento en las previsiones del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), pretende la cantidad de Bs.F.16.380,00, resultado de multiplicar 30 días por 7 años de trabajo, que da 210 días por un salario de Bs.F.78. La demandada, sin mayores explicaciones manifiesta estar conteste con el cálculo, mas sin embargo, señala que se ha de restar la cantidad de Bs.F.1.100,00 que fueron dados como adelanto de prestación de antigüedad, y de otra parte, la cantidad de Bs.F.13.604,90, por concepto de Fideicomiso, por lo que señalan que sólo adeudan la cantidad de Bs.F.1.675,40.

    Al respecto se observa que lo generado por la prestación de antigüedad de la parte demandante, DALCY M.A.D.A., desde el 08/06/2006 al mes de abril de 2013, en base a recálculo es lo señalado en el siguiente cuadro, tomando en cuenta 30 días por año y a último salario, toda vez que el salario mínimo al momento de culminación de la relación laboral era de Bs.F. 2.047,52, es decir, Bs.F.68,25 diarios, y comparativamente es muy elevado para los salarios iníciales, que van desde Bs.F.465,75 en 2006 a Bs.F.2.047,52 en 2013 desde septiembre de 2012, y es por ello que en principio luce como más beneficioso para demandante conforme al literal “c” del artículo 142 de la LOTTT, efectuar, como en la mayoría de los casos, recálculo con el último salario, que las partes no controvierten que sea el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, empero, se emplea el de Bs.F.2.050,00, por ser un poco mayor y más propiamente ser el empleado por las partes en sus cálculos:

    Fecha Mes Salr Mes Salar Normal Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Totales

    mayo 2006 a mayo 2013 2050,00 68,33 2,85 5,69 73,94 210 15527,40

    Es de reiterar que en virtud de la entrada en vigencia de la LOTTT, el bono vacacional en su mínima expresión o cantidad base, es de 15 días por año (artículo 192), y que para el caso de las utilidades es de 30 días por año (artículo 131). De otro lado, se puntualiza que conforme al literal “c” del artículo 142 eiusdem, se toman en cuenta 30 días por año o fracción superior a seis (6) meses, y al tomarse en cuenta la fecha de ingreso no controvertida, es decir, el 08/05/2006, y como fecha de culminación 31/03/2013 (como se precisará ut infra), se logran 210 días que por el salario integral de Bs.F.73,94 da la cantidad de Bs.F.15.527,40.

    Sin embargo, al verificar la antigüedad acumulada sin recálculo da el monto de Bs.F.18.011,27, como se aprecia de los cuadros siguientes:

    Nº de Mes Fecha Mes Salr Mes Salar Normal Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Totales

    1 08/05/2006 465,75 15,53 0,30 0,65 16,47 0 0,00

    2 08/06/2006 465,75 15,53 0,30 0,65 16,47 0 0,00

    3 08/07/2006 465,75 15,53 0,30 0,65 16,47 0 0,00

    4 08/08/2006 465,75 15,53 0,30 0,65 16,47 5 82,37

    5 08/09/2006 512,32 17,08 0,33 0,71 18,12 5 90,60

    6 08/10/2006 512,32 17,08 0,33 0,71 18,12 5 90,60

    7 08/11/2006 512,32 17,08 0,33 0,71 18,12 5 90,60

    8 08/12/2006 512,32 17,08 0,33 0,71 18,12 5 90,60

    9 08/01/2007 512,32 17,08 0,33 0,71 18,12 5 90,60

    10 08/02/2007 512,32 17,08 0,33 0,71 18,12 5 90,60

    11 08/03/2007 512,32 17,08 0,33 0,71 18,12 5 90,60

    12 08/04/2007 512,32 17,08 0,33 0,71 18,12 5 90,60

    13 08/05/2007 614,79 20,49 0,46 0,85 21,80 5 109,01

    14 08/06/2007 614,79 20,49 0,46 0,85 21,80 5 109,01

    15 08/07/2007 614,79 20,49 0,46 0,85 21,80 5 109,01

    16 08/08/2007 614,79 20,49 0,46 0,85 21,80 5 109,01

    17 08/09/2007 614,79 20,49 0,46 0,85 21,80 5 109,01

    18 08/10/2007 614,79 20,49 0,46 0,85 21,80 5 109,01

    19 08/11/2007 614,79 20,49 0,46 0,85 21,80 5 109,01

    20 08/12/2007 614,79 20,49 0,46 0,85 21,80 5 109,01

    21 08/01/2008 614,79 20,49 0,46 0,85 21,80 5 109,01

    22 08/02/2008 614,79 20,49 0,46 0,85 21,80 5 109,01

    23 08/03/2008 614,79 20,49 0,46 0,85 21,80 5 109,01

    24 08/04/2008 614,79 20,49 0,46 0,85 21,80 5 109,01

    25 08/05/2008 799,23 26,64 0,67 1,11 28,42 5 142,09

    26 08/06/2008 799,23 26,64 0,67 1,11 28,42 5 142,09

    27 08/07/2008 799,23 26,64 0,67 1,11 28,42 5 142,09

    28 08/08/2008 799,23 26,64 0,67 1,11 28,42 5 142,09

    29 08/09/2008 799,23 26,64 0,67 1,11 28,42 5 142,09

    30 08/10/2008 799,23 26,64 0,67 1,11 28,42 5 142,09

    31 08/11/2008 799,23 26,64 0,67 1,11 28,42 5 142,09

    32 08/12/2008 799,23 26,64 0,67 1,11 28,42 5 142,09

    33 08/01/2009 799,23 26,64 0,67 1,11 28,42 5 142,09

    34 08/02/2009 799,23 26,64 0,67 1,11 28,42 5 142,09

    35 08/03/2009 799,23 26,64 0,67 1,11 28,42 5 142,09

    36 08/04/2009 799,23 26,64 0,67 1,11 28,42 5 142,09

    37 08/05/2009 879,15 29,31 0,81 1,22 31,34 5 156,70

    38 08/06/2009 879,15 29,31 0,81 1,22 31,34 5 156,70

    39 08/07/2009 879,15 29,31 0,81 1,22 31,34 5 156,70

    40 08/08/2009 879,15 29,31 0,81 1,22 31,34 5 156,70

    41 08/09/2009 959,08 31,97 0,89 1,33 34,19 5 170,95

    42 08/10/2009 959,08 31,97 0,89 1,33 34,19 5 170,95

    43 08/11/2009 959,08 31,97 0,89 1,33 34,19 5 170,95

    44 08/12/2009 959,08 31,97 0,89 1,33 34,19 5 170,95

    45 08/01/2010 959,08 31,97 0,89 1,33 34,19 5 170,95

    46 08/02/2010 959,08 31,97 0,89 1,33 34,19 5 170,95

    47 08/03/2010 1064,25 35,48 0,99 1,48 37,94 5 189,69

    48 08/04/2010 1064,25 35,48 0,99 1,48 37,94 5 189,69

    49 08/05/2010 1064,25 35,48 1,08 1,48 38,04 5 190,19

    50 08/06/2010 1064,25 35,48 1,08 1,48 38,04 5 190,19

    51 08/07/2010 1064,25 35,48 1,08 1,48 38,04 5 190,19

    52 08/08/2010 1064,25 35,48 1,08 1,48 38,04 5 190,19

    53 08/09/2010 1223,89 40,80 1,25 1,70 43,74 5 218,71

    54 08/10/2010 1223,89 40,80 1,25 1,70 43,74 5 218,71

    55 08/11/2010 1223,89 40,80 1,25 1,70 43,74 5 218,71

    56 08/12/2010 1223,89 40,80 1,25 1,70 43,74 5 218,71

    57 08/01/2011 1223,89 40,80 1,25 1,70 43,74 5 218,71

    58 08/02/2011 1223,89 40,80 1,25 1,70 43,74 5 218,71

    59 08/03/2011 1223,89 40,80 1,25 1,70 43,74 5 218,71

    60 08/04/2011 1223,89 40,80 1,25 1,70 43,74 5 218,71

    61 08/05/2011 1407,47 46,92 1,56 1,95 50,43 5 252,17

    62 08/06/2011 1407,47 46,92 1,56 1,95 50,43 5 252,17

    63 08/07/2011 1407,47 46,92 1,56 1,95 50,43 5 252,17

    64 08/08/2011 1407,47 46,92 1,56 1,95 50,43 5 252,17

    65 08/09/2011 1548,21 51,61 1,72 2,15 55,48 5 277,39

    66 08/10/2011 1548,21 51,61 1,72 2,15 55,48 5 277,39

    67 08/11/2011 1548,21 51,61 1,72 2,15 55,48 5 277,39

    68 08/12/2011 1548,21 51,61 1,72 2,15 55,48 5 277,39

    69 08/01/2012 1548,21 51,61 1,72 2,15 55,48 5 277,39

    70 08/02/2012 1548,21 51,61 1,72 2,15 55,48 5 277,39

    71 08/03/2012 1548,21 51,61 1,72 2,15 55,48 5 277,39

    72 08/04/2012 1548,21 51,61 1,72 2,15 55,48 5 277,39

    73 08/05/2012 1780,45 59,35 2,47 4,95 66,77 15 1001,50

    74 08/06/2012 1780,45 59,35 2,47 4,95 66,77 0 0,00

    75 08/07/2012 1780,45 59,35 2,47 4,95 66,77 0 0,00

    76 08/08/2012 1780,45 59,35 2,47 4,95 66,77 15 1001,50

    77 08/09/2012 2050,00 68,33 2,85 5,69 76,88 0 0,00

    78 08/10/2012 2050,00 68,33 2,85 5,69 76,88 0 0,00

    79 08/11/2012 2050,00 68,33 2,85 5,69 76,88 15 1153,13

    80 08/12/2012 2050,00 68,33 2,85 5,69 76,88 0 0,00

    81 08/01/2013 2050,00 68,33 2,85 5,69 76,88 0 0,00

    82 08/02/2013 2050,00 68,33 2,85 5,69 76,88 15 1153,13

    83 08/03/2013 2050,00 68,33 2,85 5,69 76,88 0 0,00

    TOTAL 15899,73

    Además la antigüedad adicional es la reflejada en el siguiente cuadro:

    ANTIGÜEDAD Adicional

    Fecha Mes Salr Integr Día Días Totales

    08/05/2008 21,80 2 43,60

    08/05/2009 28,42 4 113,67

    08/05/2010 33,86 6 203,19

    08/05/2011 41,84 8 334,73

    08/05/2012 53,80 10 537,96

    31/03/2013 73,20 12 878,39

    TOTAL 2111,54

    De modo que al sumar los subtotales (15.899,73 + 2.111,54) se logra el monto de Bs.F.18.011,27, que resulta mayor que el afirmado por las partes y aplicable por ende.

    Respecto al monto antes señalado por prestación de antigüedad, se ha de reseñar que de las alegadas cantidades dadas como adelanto o imputables a la prestación de antigüedad, ciertamente consta en actas que la demandante ya recibió el monto de Bs.F.1.100,00 (350,00 + 750,00, (Fls. 279 – 290 de la Pieza de Pruebas)), y así al efectuarse la debida resta se logra la cantidad de Bs.F.16.911,27.

    De otra parte, en cuanto al fideicomiso señalado por la demandada, si bien ello no fue desmentido ni por la demandante, ni por su representación forense, no es menos cierto que en actas no aparece probanza del monto que puede haber sido depositado en el mismo. De modo que por el concepto in comento se le adeudaba al momento de la terminación de la relación laboral, a la demandante DALCY M.A.D.A., la cantidad de dieciséis mil novecientos once bolívares fuertes con 27 céntimos (Bs. 16.911,27), menos lo que se haya depositado en fideicomiso, a lo cual se condena en pago a la demandada. Así se decide.-

    (Omissis)

    Salarios no cancelados: Se reclaman salarios no cancelados desde mayo de 2012 a marzo de 2013, es decir, 12 meses por el salario de Bs.F.2.050,00, peticionando la cantidad de Bs.F.24.600,00.

    De otra parte, es de notar que el accidente según certifica el INPSASEL, ocurrió el 31/05/2010, y que en fecha 31/08/2011 es certificada la discapacidad total permanente para el trabajo habitual, vale decir, superadas las 52 semanas de suspensión a que hace referencia los artículos 9 y 10 de la Ley del Seguro Social que se transcriben de seguidas:

    Artículo 9

    Los asegurados y aseguradas tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de cincuenta y dos semanas para un mismo caso.

    Artículo 10

    Cuando el asegurado o asegurada, sometido o sometida a tratamiento médico por una larga enfermedad, agotare el lapso de prestaciones médicas y de prestaciones en dinero por incapacidad temporal, tendrá derecho a continuar recibiendo esas prestaciones siempre que haya dictamen médico favorable a su recuperación.

    Aparte, cónsono con lo anterior está el art. 79 de la LOPCYMAT. Y concordado, el art. 72 de la LOTTT prevee en el literal “a” del art. 72, que la suspensión de la relación de trabajo procede entre otros, en los casos de “a) La enfermedad ocupacional o accidente de trabajo que incapacite al trabajador o trabajadora para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce meses.” Y en el primer aparte del art. 73 se indica que el patrono o patrona “pagará al trabajador o trabajadora la diferencia entre su salario y lo que pague el ente con competencia en materia de seguridad social.

    De la revisión del material probatorio aparecen recibos de pago hasta el 20/09/2012, es decir, pasadas holgadamente las 52 semanas y además certificada la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, con lo que se quiere significar es que no existiendo prestación efectiva de servicios, ni expectativa de recuperación para el trabajo, quedaba la posibilidad de una reubicación, empero ello no implica el pago de salarios sin prestación de servicios, pues como se ha dicho el lapso de suspensión había cesado. Así las cosas resulta improcedente el concepto en referencia. Así se decide.-

    (Omissis)

    De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

    En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio, abarcando en la causa sólo la prestación de antigüedad. Es de apuntar que en cuanto al daño moral no operan los intereses de mora, toda vez que el monto por en concepto en referencia es calculado a la fecha de la sentencia.

    Señalado lo anterior, se tiene que con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba a la trabajadora para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar, con las particularidades propias que se indican respecto a la antigüedad. Así, con relación a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, el 31/03/2013, hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme.

    De los Intereses de la Antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicio, estos intereses se generan mes a mes desde que se causó el concepto de los cinco (5) días de antigüedad mensual, y luego del 07/05/2012 con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), en base a quince (15) días por trimestre, hasta la fecha de culminación de la prestación de servicios. Todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluidos los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna.

    Para los intereses de antigüedad (durante la prestación de servicios), antes del 07/05/2012, se computan aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (aplicada rationae temporis), o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo, con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem.

    Es de puntualizar respeto a los intereses de antigüedad (durante la prestación de servicios), y los intereses de mora, que a partir del 07/05/2012, se aplica el interés de la tasa activa como lo prevé el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del país, y tomando en cuenta esto, se efectuará bajo los parámetros de la experticia complementaria del fallo in comento. Así se decide.-

    Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario (todos los conceptos procedentes en la causa).

    En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso al tratarse sólo de la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral (31/03/2013); y se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

    De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, proceden los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar incluido lo referente a daño moral, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.- (Subrayado y negrillas de la sentencia).

    Esta Alzada ratifica en su contenido los puntos tratados por el Juez A-quo que no fueron objeto de apelación, en virtud de los Principios de la Reformatio in Peius y el tantum apellatum quantum devollutum, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. Asimismo, este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.-

    Como corolario, se tiene que la sociedad mercantil AGROPECUARIA NIVAR, C.A., adeuda con motivo de los conceptos condenados ut supra, como lo constituyen el Daño moral, indemnizaciones por el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y el artículo 130 de la LOPCYMAT, además de sus correspondientes prestaciones de Antigüedad y las respectiva indexación e intereses de mora, todos los cuales quedaron firmes y arrojan la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS DOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 242.302,54). Así se decide.-

    -III-

    DISPOSITIVO

    Por lo antes expuesto, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 19 de marzo de 2015, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por DALCY M.A.D.A. en contra de la sociedad mercantil AGROPECUARIA NIVAR, C.A. TERCERO: SE MODIFICA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente dada la parcialidad del fallo.-

    La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

    PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

    Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

    Dada, sellada y firmada en la Sala del despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las nueve y diez minutos de la mañana (9:10 a.m.). En Maracaibo; a los trece (13) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015). AÑO 205 DE LA INDEPENDENCIA Y 156 DE LA FEDERACIÓN.

    JUEZ SUPERIOR,

    ABG. O.J.B.R.

    EL SECRETARIO,

    ABG. M.N.

    Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las nueve y diez minutos de la mañana (9:10 a. m.). Anotada bajo el N° PJ014201500054

    EL SECRETARIO,

    ABG. M.N.

    ASUNTO: VP01-R-2015-000108

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