Decisión nº 09 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 11 de Octubre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 09

Causa Nº 5440-12

Juez Ponente: Abogado J.A.R..

Defensores Privados: Abogados DAHIL A.M.P., J.D.G.D. y M.A.M.C..

Representante Fiscal: Abogada L.I.F., Fiscal Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito.

Imputado: A.A.G..

Víctima: ESCUELA BÁSICA O.G.C..

Delito: HURTO CALIFICADO.

Por escrito de fecha 27 de agosto de 2012, suscrito por el imputado A.A.G., debidamente asistido por los abogados DAHIL A.M.P., J.D.G.D. y M.A.M.C., interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 20 de agosto de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la que calificó la detención en flagrancia, acogió la precalificación del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3 y 5 del Código Penal, desestimando la precalificación jurídica del delito de PECULADO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, decretándole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por auto de fecha 09 de octubre de 2012, se admitió el recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, y estando esta Corte de Apelaciones dentro del lapso de Ley, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 20 de agosto de 2012, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 02, con sede en Guanare, la Abogada L.I.F., en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público, presentó formalmente a los ciudadanos MONTILLA VÁSQUEZ JEFRAN JESÚS y ALASTRE G.A.A., reservándose la precalificación jurídica y la medida de coerción personal a solicitar, pronunciamientos que serían hechos de manera verbal en la celebración de la audiencia oral de presentación.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 02, con sede en Guanare, por decisión dictada en fecha 20 de agosto de 2012, le decretó a los imputados JEFRAN J.M.V. y A.A.A.G., la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en los siguientes términos:

La Ciudadana Fiscal Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial se dirigió mediante escrito a este Tribunal conforme a lo ordenado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal para presentar a los ciudadanos JEFRAN J.M.V., de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-24.907.642, nacido en fecha 10 de Mayo de 1994, natural de Guanare, Estado Portuguesa, hijo de F.V. y J.M., de estado civil soltero, de ocupación obrero, residenciado en la Urbanización L.C. de Arismendi, Calle 13, Sector Los Próceres, casa N° 05, Guanare, Estado Portuguesa; y A.A.A.G., de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-25.825.782, natural de Guanare, Estado Portuguesa, nacido en fecha 14 de Febrero de 1994, hijo de M.A. y M.G., de estado civil soltero, de ocupación estudiante, residenciado en la Urbanización F.T., Calle Principal, casa N° 05, Guanare, Estado Portuguesa; explicar las circunstancias en que se produjo su aprehensión y hacer las solicitudes inherentes a dicha aprehensión.

Acompañó al escrito con los siguientes recaudos:

1) ACTA POLICIAL de fecha 18 de Agosto de 2012 suscrita por el funcionario (PEP) F.S., quien deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron aprehendidos los ciudadanos JEFRAN J.M.V. y A.A.A.G.;

2) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 18 de Agosto de 2012 rendida por la ciudadana M.J.T.C., coordinadora de FUNDABIT Estado Portuguesa, quien dejó constancia del organismo al cual estaban asignados los bienes objeto del delito en este proceso;

3) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO N° 9700-254-395 de fecha 18 de Agosto de 2012, practicada por el experto (CICPC) D.A. a los bienes recuperados;

4) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 18 de Agosto de 2012 suscrita por el funcionario (CICPC) J.C.J., quien dejó constancia de haber recibido un procedimiento de la Policía del Estado Portuguesa en el cual consignan a las dos personas aprehendidas antes identificadas, como los objetos recuperados y los recaudos correspondientes;

5) ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA correspondiente a los bienes recuperados, siete CPU marca VIT, nueve monitores nueve teclados y ocho mouses.

6) INVENTARIO DE LOS EQUIPOS elaborado por el CENTRO BOLIVARIANO DE INFORMÁTICA Y TELEMÁTICA;

Con motivo de esta presentación el Tribunal convocó una Audiencia Oral, que se celebró en la presente fecha, y en el curso de la misma el Ministerio Público relató los hechos objeto del proceso, solicitó la calificación de la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos JEFRAN J.M.V. y A.A.A.G.d. conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitó que el proceso continuara a través de las reglas del procedimiento ordinario; planteó la calificación provisional del hecho como HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 5 del Código Penal y PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; así como también, que de conformidad con el artículo 250 en relación con el artículo 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se impusiera a los imputados una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

A continuación el Tribunal instruyó a los aprehendidos sobre los motivos de la Audiencia, les explicó sus derechos y, cumplidas como fueron estas formalidades les concedió la palabra, manifestando JEFRAN J.M.V. su deseo de declarar en este acto, exponiendo en síntesis que no tiene nada que ver con las computadoras, que estaba en Aguas de Portuguesa y lo agarraron ahí en el trabajo; que tampoco conoce al ciudadano que detuvieron junto con él. La Defensa le dirigió preguntas respondiendo que los funcionarios lo detuvieron de 3 y media a 4 de la tarde; que trabaja en Aguas de Portuguesa de obrero. A continuación el ciudadano A.A.A.G. expuso que iba saliendo de su casa para buscar unos papeles y cuando estaba en la parada lo agarraron unos tipos en una camioneta y lo llevaron para Los Próceres; que agarraron un chamito que estaba con él y lo dejaron ir.

Acto seguido se concedió la palabra a la Defensa Técnica, quien en síntesis solicitó la desestimación de la calificación de la flagrancia y de la calificación jurídica de los hechos con base en la versión suministrada por ambos imputados, que difiere totalmente de la reseñada en el Acta Policial de Aprehensión, como también rechazaron que se adicionara a la calificación jurídica un delito contra la corrupción y la solicitud de imposición de una medida menos gravosa.

El Tribunal, escuchados como fueron los planteamientos de las partes y examinadas las actas procesales, considera que en el presente caso quedó establecido que en horas de la madrugada (2:30 am) del día el día 18 de Agosto de 2012 funcionarios de la Policía del Estado Portuguesa cumplían labores de patrullaje de rutina por la Urbanización S.B., Calle 11, Guanare, Estado Portuguesa, cuando observaron a dos ciudadanos que iban caminando llevando consigo una gran cantidad de objetos y que al notar su presencia emprendieron la huida; fueron seguidos por los funcionarios quienes presumieron que los objetos podrían provenir de la comisión de algún delito, pero se introdujeron en una cancha deportiva; al darles alcance uno de los ciudadanos manifestó que los estaban hurtando de una institución educativa, Escuela O.G.C., por lo cual procedieron a aprehenderlos trasladándolos hasta la sede de su Comando junto con los objetos incautados.

De tales hechos evidencia el Tribunal que en el presente caso, al ser aprehendidos los ciudadanos JEFRAN J.M.V. y A.A.A.G. en horas de la madrugada en momentos en que tenían en su poder los equipos descritos en la experticia, confesando a los funcionarios que los habían hurtado de una institución educativa, se configuran por consiguiente los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para calificar como FLAGRANTE dicha aprehensión. Así se decide.

En segundo lugar, en cuanto a la calificación jurídica provisional del hecho, que de acuerdo a la solicitud del Ministerio Público es de como HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 5 del Código Penal y PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, estima quien decide que de acuerdo a las evidencias consignadas por el Ministerio Público, como es el caso del Acta Policial en la que quedaron reseñadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de los ciudadanos, hechos que ubican el caso en la norma a que hace referencia la solicitud fiscal referida al delito contra la propiedad de HURTO CALIFICADO, y por consiguiente, se acoge dicha calificación. Así se decide.

No obstante, en relación con el delito de PECULADO, considera el Tribunal que no se verifica en el presente caso, debido a que los aprehendidos no son funcionarios públicos en los términos a que hace referencia el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción, ni tampoco tenían bajo su responsabilidad la administración de los bienes hurtados. De allí que lo procedente es desestimar dicha calificación jurídica. Así se decide.

En tercer lugar, de acuerdo a lo solicitado, acuerda que el presente proceso continúe a través de las reglas del procedimiento ordinario por haberlo solicitado las partes, a fin de sean recabados todos los actos de investigación necesarios para fundar el acto conclusivo a que haya lugar.

En cuarto lugar, llenos como están los extremos requeridos por el artículo 250 en relación con el artículo 251 y 252, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, impone a los ciudadanos JEFRAN J.M.V. y A.A.A.G. la medida de coerción personal de privación judicial, debido a que quedó establecida la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal en sus numerales 3º y 5º del Código Penal al haber sido aprehendidos los coautores en horas de la madrugada cuando llevaban en su poder los equipos sustraídos de la institución educativa CENTRO BOLIVARIANO DE INFORMÁTICA Y TELEMÁTICA con sede en esta ciudad, institución con la cual los aprehendidos no tenían ningún vínculo ni supieron explicar esta posesión en las circunstancias de nocturnidad; que existen evidencias de que los ciudadanos antes mencionados fueron coautores del hecho, ya que fue a ellos a quienes sorprendieron los funcionarios aprehensores teniendo en su poder los equipos descritos en la respectiva expertita; y que debido a la gravedad del daño causado y la penalidad que pudiera imponérseles se configura el peligro de fuga conforme al artículo 251 ejusdem, según lo solicitado por el Ministerio Público. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: A tenor de la disposición contenida en el encabezamiento del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión de los ciudadanos JEFRAN J.M.V., de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-24.907.642, nacido en fecha 10 de Mayo de 1994, natural de Guanare, Estado Portuguesa, hijo de F.V. y J.M., de estado civil soltero, de ocupación obrero, residenciado en la Urbanización L.C. de Arismendi, Calle 13, Sector Los Próceres, casa N° 05, Guanare, Estado Portuguesa; y A.A.A.G., de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-25.825.782, natural de Guanare, Estado Portuguesa, nacido en fecha 14 de Febrero de 1994, hijo de M.A. y M.G., de estado civil soltero, de ocupación estudiante, residenciado en la Urbanización F.T., Calle Principal, casa N° 05, Guanare, Estado Portuguesa;

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena continuar el proceso a través de las reglas del procedimiento ordinario;

TERCERO: Califica provisionalmente los hechos como objeto de este proceso como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal en sus numerales 3º y 5º del Código Penal en perjuicio de la institución educativa CENTRO BOLIVARIANO DE INFORMÁTICA Y TELEMÁTICA; mientras que desestima la calificación jurídica de PECULADO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, ya que los imputados no son funcionarios públicos a quienes estaba confiada la posesión y/o administración de los bienes recuperados;

CUARTO: De conformidad con los artículos 250, en relación con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, impone a los ciudadanos JEFRAN J.M.V. y A.A.A.G. una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad…

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El imputado A.A.G., debidamente asistido por los abogados DAHIL A.M.P., J.D.G.D. y M.A.M.C., de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:

...omissis…

TITULO I

DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:

CAPITULO I

INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, trascribiendo igualmente una series de actos de investigación, desde los folios [3 al 9 vto.], ambos inclusive, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de esos elementos con respecto a mi posible participación en el delito que se me imputa, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente cuales son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir las posibles conducta desplegada por mí en el hecho histórico reconstruido según la óptica del Ministerio Publico; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de mi vinculación en el delito de Hurto Calificado, y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta por mi desplegada en relación a la subsunción de la norma en el tipo penal atribuido, mas sin embargo no solo se limita a extraer una series de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal del acta de investigación, que conforma la presente causa, sino que además, no discrimina la conducta antijurídica que se me atribuye.

A los fines de analizar los motivos que sirvieron de fundamento para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad impuesta por la recurrida, es necesario tomar como punto de referencia sus fundamentos:

…omissis…

Del análisis realizado al extracto obtenido del auto del cual se recurre, se evidencia en primer lugar que el juzgadora jamás estableció el hecho que considero en [prima facie] atribuido a mi persona, como igualmente omitió discriminar el contenido de cada uno de los elementos de convicción que obraban separadamente en mi contra y menos aun, indicó cual fue la participación de cada uno de ellos en el hecho atribuido; con respecto a mi persona, la recurrida solo se limito a realizar un breve análisis de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia a lo previsto en los numerales del artículo 252, sin mencionar el análisis en su conjunto con lo dispuesto en el artículo 251 de la misma ley citada, por lo que debió realizar en enlace no solo con los requisitos del 252, sino igualmente con las exigencias en todos sus numerales del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual vulnera la función motivadora de la jurisdicción que debe preceder a tan importante decisión en donde se decreta una medida cautelar privativa preventiva de libertad.

Los presupuestos, requisitos y fundamentos del encarcelamiento preventivo, según la jurisprudencia del sistema interamericano, la doctrina y parte de la Jurisprudencia, son los Siguientes:

a) Mérito sustantivo sobre la posible responsabilidad del imputado;

b) Verificación objetiva de peligro de fuga o de entorpecimiento de la

averiguación de la verdad en el caso concreto;

c) Principio de Excepcionalidad.

d) Principio de Proporcionalidad.

e) Principio de Provisionalidad.

En este sentido, nuestra Carta Magna establece en el artículo 44 ordinal 1de la que todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las excepciones que establezca la ley apreciadas por el Juez de la causa. Esta garantía la entendemos como una sintonía con el principio universal que consagra la presunción de inocencia. Cónsonas con estos principios constitucionales los artículos 8 y 9 del COPP afirman la expresada presunción así como el carácter restrictivo de las normas que regulan la privación de la libertad. Al efecto recordemos que uno de los métodos de interpretación del Derecho es el Restrictivo en oposición al Amplio, y la restrictividad en este caso consiste en que no se aplican analogías, literalidades ni presunciones pues en todo caso debe decidirse en favor de mantener como prioridad la garantía constitucional de la libertad del ciudadano de la cual se le privará sólo en casos extremos de no haber otra solución más benigna. Concretando los Principios Generales del régimen de las Medidas de Coerción Personal, es decir, la medida cautelar de Privación de Libertad el artículo 243 del COPP repite la garantía de que toda persona imputada permanecerá en libertad durante el proceso, con las salvedades previstas en el Código.

Agrega esta norma que: "La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso". En este sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal regula la procedencia de la privación de libertad y detalla los supuestos bajo los cuales el Juez de Control debe acordar tal medida cautelar, creando las figuras de los peligros de Fuga y de Obstaculización, pero ha de recordarse que no solo basta realizar un análisis de los tres (3) numerales de dicha norma in comento, sino que debe adminicularse al análisis de todos y cada uno de los numerales exigidos concurrentemente en los articulo 251 y 252. De ser este el caso, en que existían todos y cada unos de estos requisito para la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad; es que llegamos al tema de Las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el artículo 256 de la ley adjetiva penal y cuya insuficiencia, repetimos, es la que autoriza al Juez para privar de la libertad al imputado. La modalidad que el artículo 256 del COPP consagra es la siguiente: "Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle un su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes".

Ahora bien, la interpretación restrictiva del procedimiento, causas y ejecución de la Privación de Libertad nos lleva a la innegable conclusión de que la prisión del imputado, independientemente de las causales que al efecto señala expresamente el COPP, sólo procede cuando el Juez de Control, cumpliendo con el deber que le impone el artículo 256 ejusdem ha analizado y descartado razonadamente la SUFICIENCIA de las otras medidas cautelares y de las cauciones que no comportan la restricción de la libertad. De modo pues, que no basta la solicitud del Ministerio Público y la presencia de elementos presuntivos de fuga o de obstaculización para que inexorablemente el Juez decrete la Privación de Libertad. Tiene el juez el DEBER, léase la OBLIGACIÓN, aún cuando concurran los supuestos de peligrosidad de evasión a la acción de la justicia, de conceder, como cuestión previa y como primera medida cautelar, una de las que no implican la prisión, y SOLO en el caso de que expresa y motivadamente concluya en la INSUFICIENCIA de tales medidas sustitutivas es que decretará la orden de encarcelación.

…omissis…

Honorables Magistrados del análisis realizados al extracto extraído del auto del cual recurrimos, considero que la juzgadora no a.y.v.l.o. requisitos establecidos en los numerales 1o (Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo), 4o (El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal), y 5o La conducta predelictual del imputado. Aunado a ello, debió la recurrida a.c.l. dos requisitos exigidos en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros "in abstractos", lo cual sería absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en qué consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado. La investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal "en las primeras etapas de la investigación", pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal.

En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente soy una persona dedicada a mi Familia estoy haciendo las diligencias para continuar mis estudios en la Universidad de los Llanos y como tal al observar y revisar la presente causa, considero también que debe considerarse que TENGO UNA BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, ya que no consta en las Actas Procesales antecedentes penales ni entradas policiales, es lamentable que tenga que estar privado de libertad aún cuando gozan del principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del COPP. Asimismo considero que, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA, debido a que como esta evidenciado en la investigación del presente caso no está demostrado que soy el autor del hecho que se me imputa y más aún soy el más interesado en que estos hechos se esclarezcan para que se haga justicia.

A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse las personas, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen los imputados de realizar actos de obstaculización.

…omissis…

Como corolario, es importante recalcar que la medida de privación preventiva de libertad, no debe ser considerada como la aplicación de una pena anticipada, pues, pareciera que en muchos casos los juzgadores, al motivar sus autos de privación preventiva desarrollan una motivación en donde se delata la asunción de culpabilidad, en un estadio previo al desarrollo del juicio oral y público, es decir ex antes, ya marcar al procesado, con el tratamiento de culpabilidad, es razón de ello, es de recordar que ningún habitante de la nación puede ser condenado sin juicio previo, debido a que nuestra Constitución y la ley adjetiva penal establece el principio de que toda persona debe ser considerada inocente y tratada como inocente, hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme", y en razón de lo antes expuesto, vale la pena recordar el viejo precedente en el cual se sostuvo que es "un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario", y debe mantenerse la definición de "presunción de inculpabilidad".

…omissis…

Los fundamentos utilizados por la recurrida para ordenar la imposición de los hechos atribuidos, sosteniendo que su penalidad torna imposible que yo pueda transitar en libertad en el proceso por estricta aplicación del art. 251 parágrafos primero. La Juzgadora no realizó ninguna otra ponderación que no sea la de relacionar el monto de la pena en abstracto que puede corresponder y las reglas que surgen del juego de las pautas previstas en solo dos (2) de los cinco (5) requisitos exigidos en el artículo 251. Por ese motivo resuelve que yo debo ser privado preventivamente, y por ello también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de una medida menos gravosa; el delito de esa forma sería inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o discusión en contrario, ya que de ser tratadas así serian iuris et de iure.

Resulta claro, en consecuencia, que la medida cautelar privativa de libertad, sólo puede tener fines procesales, porque se trata de una medida cautelar, no punitiva, criterio que, como se dijo, surge de lo expresamente previsto en los art. 8, 9 y 243 de la Ley adjetiva Penal.

En razón de lo dicho, la soledad argumentativa de la motivación relativa a los presupuestos procesales para la procedencia de dicha medida cautelar, convierte al auto recurrido en arbitrario, por ser simplista, limitándose a consignar que concurren unas series de motivos y submotivos que de forma cuasi automática, determinen una decisión, se hace necesario, por el contrario, la valoración de ambos presupuestos , de forma que individualizada, asignando el diferente peso y/o importancia en el presente caso en contra de nuestros defendidos.

A tal efecto, nos permitimos citar parte de las Vil y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, publicadas en el año 2005, por la Universidad Católica A.B. en un libro intitulado "Pruebas, procedimientos especiales y ejecución penal", específicamente la disertación de la doctora M.I.P.D., quien señala "...Por expreso mandato del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal la falta de motivación acarrea la imposición de la sanción máxima de nulidad. En las medidas de Coerción personal en concreto, tal nulidad deviene como consecuencia de la imposibilidad que la Corte de Apelaciones pueda entrar a examinar las razones que tuvo en consideración el Juez de Primera Instancia para decretarla. La falta de motivación lesiona al imputado el derecho a la defensa siendo una de sus manifestaciones el derecho a recurrir..." (Página 150). (Negrita nuestra)

Es oportuno indicar, que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que las decisiones del tribunal sean emitidas mediante sentencia o autos fundados bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

…omissis…

El artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente que las medidas de coerción personal solo puedan ser decretadas conforme a los paramentos que la propia ley exige, pero Siempre mediante resolución judicial fundada. Por lo tanto, la privación preventiva de libertad, exige el pronunciamiento previo de órgano jurisdiccional, debidamente motivada conforme a las circunstancia del caso en concreto.

De igual manera, se debe traer a colación que el artículo antes señalado, debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 247 de dicha norma, el cual señala lo siguiente:…

De los artículos aquí señalados, se observa una uniformidad de entre los tres (3), que pone de manifiesto su inclinación hacia la preservación de la libertad de) imputado, aplicándole las medidas cautelares ó asegurativas solo bajo interpretaciones restrictivas, lo cual establece el nuevo sistema acusatorio.

Dicho lo anterior, debe afirmarse, en líneas generales, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional venezolano.

Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de ias decisiones, ocasionándome, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones por las cuales la Juzgadora decretó la medida judicial preventiva de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta en fecha 20 de Agosto de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa, y en justa consecuencia se me imponga medidas cautelares sustitutivas de libertad como medidas menos gravosas de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia; de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal penal.

IMPROCEDENCIA DE LO ACTUADO EN LA INVESTIGACIÓN Y SU CONSECUENTE NULIDAD

PRIMERO: APREHENSIÓN PRACTICADA SIN EXISTIR CIRCUNSTANCIAS DE FLAGRANCIA NI MEDIAR ORDEN DE APREHENSIÓN:

Tal como se desprende de los hechos objeto la investigación mi aprehensión no se produjo en circunstancias de flagrancia, y no se me podía apresar en tales circunstancias debido a que no soy el autor de los hechos que se me imputan, no Hurte nada, sólo me encontraba en una Parada esperando, tal como lo informe a la comisión policial y asimismo lo expuse de manera oral en la audiencia realizada ante el tribunal de control N° 02 el día 20 Agosto 2012. Yo no participe en ese hecho y consideren ustedes magistrados miembros de la corte de apelaciones que tampoco me di a la fuga por considerar que por no tener participación en ese hecho no tenía nada que deber y esconderme de la justicia.

SEGUNDO: APREHENSIÓN PRACTICADA CON BASE A LO EXPUESTO POR EL MISMO IMPUTADO A LA COMISION INVESTIGADORA DE LOS HECHOS:

Por otra parte, es importante destacar que las autoridades policiales practican mi aprehensión es de día y no en la madrugada como lo señalan en esa acta ratificando que no tuve ni tengo participación en tales hechos. En ese sentido, es nula la actuación policial que conllevó a mi aprehensión, porque esta se derivó en un lugar distinto y para el caso yo no fui impuesto debidamente por parte del Fiscal del Ministerio Público ni de los hechos ni de los derechos propios del imputado. En mi aprehensión la cual no fue en circunstancias de flagrancia tampoco medió orden alguna de aprehensión que existiera en mi contra En este sentido pido de esa corte de apelaciones declare la nulidad absoluta de la actuación policial que conllevó a mi aprehensión de conformidad con los artículos 190 y 191, ambos del código orgánico procesal penal y con ella la nulidad de todos los actos consecuentes. Nótese como el fiscal del ministerio público en su escrito de presentación de imputado utilizo como presupuesto de la estructura que comprende el relato del hecho histórico, la información suministra por los actuantes en tan abierta violación de la ley, al momento en que fui abordado por la comisión policial, repito estaba en diligencias propias de solicitud de papeles para la universidad y de ello da fe un Muchacho que andaba conmigo la cual la comisión policial lo corrió, y que por ser menor de edad; solicitando en consecuencia ¡a calificación de flagrancia respecto a mi aprehensión como presunto autor del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el Articulo 453, 3 y 5 en relación con el Art. 88 del código penal vigente.

TERCERO: DE LA IMPROCEDENCIA DE LA CALIFICACIÓN DADA A LOS HECHOS POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO CON LA CUAL SE ME PRIVA DE LIBERTAD:

Imputándoseme el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el Articulo 453, 3 y 5 en relación con el Art. 88 del código penal vigente al respecto, cabe destacar que es improcedente la calificación de los hechos que me imputa el Ministerio Público por inexistencia de elementos de convicción en mi contra y de ello se deriva que el ministerio público no presentara en las actuaciones elevadas ante el tribunal de control ningún fundamento que lleve a determinar mi participación en los hechos para la calificación que introdujo en mi contra, tal como lo hizo. La calificación de un hecho punible tiene que estar basada en un resultado material como elemento objetivo y un elemento subjetivo en cuanto a la conducta del sujeto activo del hecho objeto del proceso penal. En el presente caso, no existen elementos materiales plurales y coincidentes que me vinculen con el delito en grado de Autor, tal y como lo estableció el fiscal del Ministerio Público, como tampoco, existen elementos subjetivos de obrar en mi conducta, tanto así, que la representación fiscal no lo determina por inexistente. Cabe preguntarse lo siguiente: ¿De dónde extrae el fiscal del ministerio público la convicción suficiente para imputarme el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el Articulo 453, 3 y 5 , en relación con el Art. 88 del código penal vigente, cuando no cursa en la investigación los elementos de convicción que así lo determinen? En este sentido pido de ustedes magistrados de la Corte Apelaciones decreten mi libertad revocando el Auto recurrido.

La Ciudadana Fiscal Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial se dirigió mediante escrito a este Tribunal conforme a lo ordenado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal para presentar a los ciudadanos JEFRAN J.M.V., de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.907.642, nacido en fecha 10 de Mayo de 1994, natural de Guanare, Estado Portuguesa, hijo de F.V. y J.M., de estado civil soltero, de ocupación obrero, residenciado en la Urbanización L.C. de Arismendi, Calle 13, Sector Los Próceres, casa Nº 05, Guanare, Estado Portuguesa; y A.A.A.G., de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-25.825.782, natural de Guanare, Estado Portuguesa, nacido en fecha 14 de Febrero de 1994, hijo de M.A. y M.G., de estado civil soltero, de ocupación estudiante, residenciado en la Urbanización F.T., Calle Principal, casa Nº 05, Guanare, Estado Portuguesa; explicar las circunstancias en que se produjo su aprehensión y hacer las solicitudes inherentes a dicha aprehensión.

Acompañó al escrito con los siguientes recaudos:

1) ACTA POLICIAL de fecha 18 de Agosto de 2012 suscrita por el funcionario (PEP) F.S., quien deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron aprehendidos los ciudadanos JEFRAN J.M.V. y A.A.A.G.;

2) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 18 de Agosto de 2012 rendida por la ciudadana M.J.T.C., coordinadora de FUNDABIT Estado Portuguesa, quien dejó constancia del organismo al cual estaban asignados los bienes objeto del delito en este proceso;

3) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 9700-254-395 de fecha 18 de Agosto de 2012, practicada por el experto (CICPC) D.A. a los bienes recuperados;

4) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 18 de Agosto de 2012 suscrita por el funcionario (CICPC) J.C.J., quien dejó constancia de haber recibido un procedimiento de la Policía del Estado Portuguesa en el cual consignan a las dos personas aprehendidas antes identificadas, como los objetos recuperados y los recaudos correspondientes;

5) ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA correspondiente a los bienes recuperados, siete CPU marca VIT, nueve monitores nueve teclados y ocho mouses.

6) INVENTARIO DE LOS EQUIPOS elaborado por el CENTRO BOLIVARIANO DE INFORMÁTICA Y TELEMÁTICA;

Con motivo de esta presentación el Tribunal convocó una Audiencia Oral, que se celebró en la presente fecha, y en el curso de la misma el Ministerio Público relató los hechos objeto del proceso, solicitó la calificación de la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos JEFRAN J.M.V. y A.A.A.G.d. conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitó que el proceso continuara a través de las reglas del procedimiento ordinario; planteó la calificación provisional del hecho como HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 5 del Código Penal y PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; así como también, que de conformidad con el artículo 250 en relación con el artículo 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se impusiera a los imputados una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

A continuación el Tribunal instruyó a los aprehendidos sobre los motivos de la Audiencia, les explicó sus derechos y, cumplidas como fueron estas formalidades les concedió la palabra, manifestando JEFRAN J.M.V. su deseo de declarar en este acto, exponiendo en síntesis que no tiene nada que ver con las computadoras, que estaba en Aguas de Portuguesa y lo agarraron ahí en el trabajo; que tampoco conoce al ciudadano que detuvieron junto con él. La Defensa le dirigió preguntas respondiendo que los funcionarios lo detuvieron de 3 y media a 4 de la tarde; que trabaja en Aguas de Portuguesa de obrero. A continuación el ciudadano A.A.A.G. expuso que iba saliendo de su casa para buscar unos papeles y cuando estaba en la parada lo agarraron unos tipos en una camioneta y lo llevaron para Los Próceres; que agarraron un chamito que estaba con él y lo dejaron ir.

Acto seguido se concedió la palabra a la Defensa Técnica, quien en síntesis solicitó la desestimación de la calificación de la flagrancia y de la calificación jurídica de los hechos con base en la versión suministrada por ambos imputados, que difiere totalmente de la reseñada en el Acta Policial de Aprehensión, como también rechazaron que se adicionara a la calificación jurídica un delito contra la corrupción y la solicitud de imposición de una medida menos gravosa.

El Tribunal, escuchados como fueron los planteamientos de las partes y examinadas las actas procesales, considera que en el presente caso quedó establecido que en horas de la madrugada (2:30 am) del día el día 18 de Agosto de 2012 funcionarios de la Policía del Estado Portuguesa cumplían labores de patrullaje de rutina por la Urbanización S.B., Calle 11, Guanare, Estado Portuguesa, cuando observaron a dos ciudadanos que iban caminando llevando consigo una gran cantidad de objetos y que al notar su presencia emprendieron la huida; fueron seguidos por los funcionarios quienes presumieron que los objetos podrían provenir de la comisión de algún delito, pero se introdujeron en una cancha deportiva; al darles alcance uno de los ciudadanos manifestó que los estaban hurtando de una institución educativa, Escuela O.G.C., por lo cual procedieron a aprehenderlos trasladándolos hasta la sede de su Comando junto con los objetos incautados.

De tales hechos evidencia el Tribunal que en el presente caso, al ser aprehendidos los ciudadanos JEFRAN J.M.V. y A.A.A.G. en horas de la madrugada en momentos en que tenían en su poder los equipos descritos en la experticia, confesando a los funcionarios que los habían hurtado de una institución educativa, se configuran por consiguiente los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para calificar como FLAGRANTE dicha aprehensión. Así se decide.

En segundo lugar, en cuanto a la calificación jurídica provisional del hecho, que de acuerdo a la solicitud del Ministerio Público es de como HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 5 del Código Penal y PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, estima quien decide que de acuerdo a las evidencias consignadas por el Ministerio Público, como es el caso del Acta Policial en la que quedaron reseñadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de los ciudadanos, hechos que ubican el caso en la norma a que hace referencia la solicitud fiscal referida al delito contra la propiedad de HURTO CALIFICADO, y por consiguiente, se acoge dicha calificación. Así se decide.

No obstante, en relación con el delito de PECULADO, considera el Tribunal que no se verifica en el presente caso, debido a que los aprehendidos no son funcionarios públicos en los términos a que hace referencia el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción, ni tampoco tenían bajo su responsabilidad la administración de los bienes hurtados. De allí que lo procedente es desestimar dicha calificación jurídica. Así se decide.

En tercer lugar, de acuerdo a lo solicitado, acuerda que el presente proceso continúe a través de las reglas del procedimiento ordinario por haberlo solicitado las partes, a fin de sean recabados todos los actos de investigación necesarios para fundar el acto conclusivo a que haya lugar.

En cuarto lugar, llenos como están los extremos requeridos por el artículo 250 en relación con el artículo 251 y 252, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, impone a los ciudadanos JEFRAN J.M.V. y A.A.A.G. la medida de coerción personal de privación judicial, debido a que quedó establecida la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal en sus numerales 3º y 5º del Código Penal al haber sido aprehendidos los coautores en horas de la madrugada cuando llevaban en su poder los equipos sustraídos de la institución educativa CENTRO BOLIVARIANO DE INFORMÁTICA Y TELEMÁTICA con sede en esta ciudad, institución con la cual los aprehendidos no tenían ningún vínculo ni supieron explicar esta posesión en las circunstancias de nocturnidad; que existen evidencias de que los ciudadanos antes mencionados fueron coautores del hecho, ya que fue a ellos a quienes sorprendieron los funcionarios aprehensores teniendo en su poder los equipos descritos en la respectiva expertita; y que debido a la gravedad del daño causado y la penalidad que pudiera imponérseles se configura el peligro de fuga conforme al artículo 251 ejusdem, según lo solicitado por el Ministerio Público. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: A tenor de la disposición contenida en el encabezamiento del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión de los ciudadanos JEFRAN J.M.V., de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.907.642, nacido en fecha 10 de Mayo de 1994, natural de Guanare, Estado Portuguesa, hijo de F.V. y J.M., de estado civil soltero, de ocupación obrero, residenciado en la Urbanización L.C. de Arismendi, Calle 13, Sector Los Próceres, casa Nº 05, Guanare, Estado Portuguesa; y A.A.A.G., de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-25.825.782, natural de Guanare, Estado Portuguesa, nacido en fecha 14 de Febrero de 1994, hijo de M.A. y M.G., de estado civil soltero, de ocupación estudiante, residenciado en la Urbanización F.T., Calle Principal, casa Nº 05, Guanare, Estado Portuguesa;

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena continuar el proceso a través de las reglas del procedimiento ordinario;

TERCERO: Califica provisionalmente los hechos como objeto de este proceso como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal en sus numerales 3º y 5º del Código Penal en perjuicio de la institución educativa CENTRO BOLIVARIANO DE INFORMÁTICA Y TELEMÁTICA; mientras que desestima la calificación jurídica de PECULADO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, ya que los imputados no son funcionarios públicos a quienes estaba confiada la posesión y/o administración de los bienes recuperados;

CUARTO: De conformidad con los artículos 250, en relación con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, impone a los ciudadanos JEFRAN J.M.V. y A.A.A.G. una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por el imputado A.A.G., debidamente asistido por los Abogados DAHIL A.M.P., J.D.G.D. y M.A.M.C., en contra de la decisión dictada en fecha 20 de agosto de 2012, por el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la que calificó la detención en flagrancia, acogió la precalificación del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3 y 5 del Código Penal, desestimando la precalificación jurídica del delito de PECULADO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, decretándole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente:

1. -) Que la recurrida “se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, transcribiendo igualmente una serie de actos de investigación… sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos…”

2. -) Que la Jueza de Control “jamás estableció el hecho que consideró en [prima facie], atribuido a mi persona, como igualmente omitió discriminar el contenido de cada uno de los elementos de convicción que obraban separadamente en mi contra y menos aun, indicó cual fue la participación de cada uno de ellos en el hecho atribuido”.

3. -) Que la Jueza de Control no analizó ni valoró los requisitos exigidos para la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en un acto concreto de investigación.

4. -) Que la aprehensión fue practicada sin existir circunstancias de flagrancia ni mediar orden de aprehensión, “debido a que no soy el autor de los hechos que se me imputan, no Hurte nada, sólo me encontraba en una Parada esperando…”

5. -) Que “las autoridades policiales practican mi aprehensión es de día y no en la madrugada como lo señalan en esa acta… es nula la actuación policial que conllevó a mi aprehensión, porque esta se derivó en un lugar distinto y para el caso yo no fui impuesto debidamente por parte del Fiscal del Ministerio Público ni de los hechos ni de los derechos propios del imputado”.

   Por último solicita el recurrente, la nulidad absoluta de la actuación policial y de los actos consecuentes, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, o en su defecto, se revoque el fallo impugnado y se decrete su libertad plena.

   Así planteadas las cosas por el recurrente, esta Alzada, a los fines de abordar todas las denuncias formuladas, procederá a la revisión exhaustiva de los actos de investigación cursantes en el presente expediente, precisando los siguientes:

1. -) Acta Policial de fecha 18 de agosto de 2012, suscrita por los funcionarios OFICIALES (PEP) SUÁREZ FRANCISCO y M.C., adscritos a la Dirección General de Policía, dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, señalando que siendo las 02:30 horas de la mañana, al realizar labores de patrullaje por la Urbanización S.B., calle 11, Guanare, Estado Portuguesa, visualizan a dos ciudadanos que iban caminando y cargaban en sus brazos unos objetos, quienes al notar la presencia policial emprendieron la huída, procediendo a su persecución, logrando introducirse en la cancha techada S.B.d. la mencionada urbanización, logrando observarse arrecostados a la pared unos equipos de computación, consistentes en: siete (07) CPU Marca VIT de color negro, nueve (09) monitores Marca VIT de color negro, nueve (09) teclados del a marca VIT de color negro y ocho (08) mouse marca VIT de color negro, manifestando uno de los detenidos que dichos equipos los habían hurtado de la Escuela O.G.C., quedando identificados los aprehendidos como MONTILLA VÁSQUEZ JEFRAN JESÚS y ALASTRE G.A.A. (folio 03).

2. -) Acta de Entrevista de fecha 18 de agosto de 2012, levantada a la ciudadana M.J.T.C., en su condición de Coordinadora de Fundabit del Estado Portuguesa, en la que indica que los bienes hurtados a la Escuela O.G.C., pertenecen a Fundabit y estaban donados a dicha institución, presentando el respectivo inventario (folio 04).

3. -) Orden de inicio de investigación de fecha 18 de agosto de 2012, suscrito por la Fiscal Segunda del Ministerio Público (folio 05).

4. -) Actas de Imposición de Derechos de fecha 18 de agosto de 2012, levantadas a los imputados MONTILLA VÁSQUEZ JEFRAN JESÚS y ALASTRE G.A.A. (folios 06 y 07).

5. -) Experticia de Regulación Real Nº 9700-254-395 de fecha 18 de agosto de 2012, practicada a los objetos recuperados (folio 10).

6. -) Registro de Cadena de C.d.E.F., en donde se detallan los objetos que fueron recuperados, consistentes en: siete (07) CPU Marca VIT de color negro, nueve (09) monitores Marca VIT de color negro, nueve (09) teclados del a marca VIT de color negro y ocho (08) mouse marca VIT de color negro, plenamente identificados con sus respectivos seriales (folio 13).

7. -) Ficha de Inventario de Equipos del Centro Bolivariano de Informática y Telemática de la Escuela O.G.C., Guanare (folios 16 al 18).

8. -) Escrito de acusación fiscal Nº 18-1C-DDC-F2-093-2012, en contra de los ciudadanos MONTILLA VÁSQUEZ JEFRAN JESÚS y ALASTRE G.A.A., por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 5 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Escuela Básica O.G.C. (folios 60 al 68).

   Así pues, del iter procesal arriba indicado, se entrará a conocer la primera denuncia formulada por el recurrente, respecto a que la Jueza de Control se limita a transcribir los actos de investigación, sin a.d.e. contenido, valor y alcance de cada uno de ellos, refiriéndose en consecuencia, a uno de los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para determinar el fumus bonis iuris, específicamente el contenido en el ordinal 2º de dicha norma.

   Al respecto, es de destacar, que el Juez de Control para imponer cualesquiera de las medidas de coerción personal establecidas en el texto penal adjetivo, debe analizar si se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 eiusdem, referidos al fumus bonis iuris y al periculum in mora, a saber: (1) un hecho punible que merezca pena privativa de libertad; (2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho; y (3) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   En el caso de marras, se observa, que la Jueza de Control luego de señalar cada uno de los actos de investigación aportados por el Ministerio Público al proceso, señaló:

   En cuarto lugar, llenos como están los extremos requeridos por el artículo 250 en relación con el artículo 251 y 252, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, impone a los ciudadanos JEFRAN J.M.V. y A.A.A.G. la medida de coerción personal de privación judicial, debido a que quedó establecida la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal en sus numerales 3º y 5º del Código Penal al haber sido aprehendidos los coautores en horas de la madrugada cuando llevaban en su poder los equipos sustraídos de la institución educativa CENTRO BOLIVARIANO DE INFORMÁTICA Y TELEMÁTICA con sede en esta ciudad, institución con la cual los aprehendidos no tenían ningún vínculo ni supieron explicar esta posesión en las circunstancias de nocturnidad; que existen evidencias de que los ciudadanos antes mencionados fueron coautores del hecho, ya que fue a ellos a quienes sorprendieron los funcionarios aprehensores teniendo en su poder los equipos descritos en la respectiva expertita (sic); y que debido a la gravedad del daño causado y la penalidad que pudiera imponérseles se configura el peligro de fuga conforme al artículo 251 ejusdem, según lo solicitado por el Ministerio Público. Así se decide.

   De modo, que en el Acta Policial se desprende, que los ciudadanos A.A.A.G. y JEFRAN J.M.V., fueron aprehendidos por una comisión policial a las 02:30 horas de la mañana, por la Urbanización S.B., calle 11, Guanare, Estado Portuguesa, cuando los consiguen cargando una serie de equipos de computación, en una situación que hacía presumir que dichos objetos fueron ilegalmente sustraídos, bien porque huyeron ante la presencia policial, y luego de ser capturados en horas de la madrugada, no demostraron la propiedad de dichos objetos, y más grave aún, al introducirse en la cancha techada S.B.d. la referida urbanización, la comisión policial logró recuperar una gran cantidad de equipos de computación (CPU, monitores, teclados y mouses), los cuales pertenecían a la Escuela O.G.C., tal y como fue demostrado por la ciudadana M.J.T.C., en su condición de Coordinadora de Fundabit del Estado Portuguesa, en cuya acta de entrevista indicó que los bienes hurtados a dicha Escuela, pertenecían a Fundabit y habían sido donados a dicha institución, según el inventario presentado y consignado en autos.

   Por lo que a criterio de esta Corte, la Jueza a quo cumplió con uno de los requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación y que fueron incorporadas lícitamente por el Ministerio Público, los cuales fueron apreciadas por el Tribunal de Control, acreditando con ellos la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO.

   Así pues, de las actuaciones procesales cursantes en el expediente, puede esta Alzada deducir la presunta perpetración de un hecho punible cometido, así como la identificación de los presuntos culpables, y los detalles o circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos. De allí, que al estar dichos actos de investigación permitidos por la Ley y al haber sido practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación y cumpliendo las formalidades exigidas, se convierten en verdaderos elementos de convicción, que no se encuentran provistos de algún tipo de nulidad.

   De lo anterior, debe quedar claro, tal y como lo ha venido sosteniendo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el Código Orgánico Procesal Penal prohíbe que el Juez de Control, en la fase preparatoria juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. En esta fase inicial del proceso (fase preparatoria), el Juez de Control debe limitarse a controlar si las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público cumplen con los requisitos de legalidad, en estricto cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales, así mismo, determinar si la detención de los imputados por parte de los funcionarios aprehensores, se practicó conforme a la Ley, si de las actas que integran la investigación están dados los extremos del artículo 250 eiusdem para imponer cualquier tipo de medida de coerción personal, y analizar el tipo penal aplicable, en el entendido de que sólo estamos en presencia de precalificaciones jurídicas que pueden ser variadas en la fase intermedia, según los elementos de convicción que puedan ir surgiendo en el transcurso de la investigación.

   De allí, que respecto a lo alegado por el recurrente, en cuanto a que la Jueza de Control no discriminó el contenido, valor y alcance de cada uno de los elementos de convicción, es oportuno recordar, tal y como ya se indicó, que dicho análisis y valoración le corresponderá al Juez de Juicio en la respectiva etapa del proceso y con fundamento en los medios probatorios, determinar la respectiva participación y responsabilidad penal de los imputados en el hecho punible atribuido; en razón de lo anterior, se declara sin lugar el primer alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-

   Ahora bien, en cuanto a la segunda denuncia formulada por el recurrente, respecto a que la Jueza de Control no estableció el hecho atribuido, ni la participación de cada uno de los imputados en el mismo, esta Corte observa, que de la recurrida se desprende lo siguiente:

   El Tribunal, escuchados como fueron los planteamientos de las partes y examinadas las actas procesales, considera que en el presente caso quedó establecido que en horas de la madrugada (2:30 am) del día el día 18 de Agosto de 2012 funcionarios de la Policía del Estado Portuguesa cumplían labores de patrullaje de rutina por la Urbanización S.B., Calle 11, Guanare, Estado Portuguesa, cuando observaron a dos ciudadanos que iban caminando llevando consigo una gran cantidad de objetos y que al notar su presencia emprendieron la huida; fueron seguidos por los funcionarios quienes presumieron que los objetos podrían provenir de la comisión de algún delito, pero se introdujeron en una cancha deportiva; al darles alcance uno de los ciudadanos manifestó que los estaban hurtando de una institución educativa, Escuela O.G.C., por lo cual procedieron a aprehenderlos trasladándolos hasta la sede de su Comando junto con los objetos incautados.

   De tales hechos evidencia el Tribunal que en el presente caso, al ser aprehendidos los ciudadanos JEFRAN J.M.V. y A.A.A.G. en horas de la madrugada en momentos en que tenían en su poder los equipos descritos en la experticia, confesando a los funcionarios que los habían hurtado de una institución educativa, se configuran por consiguiente los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para calificar como FLAGRANTE dicha aprehensión. Así se decide…

   Claramente de lo anterior, se aprecia, que la Jueza de Control mediante la realización de una motivación fáctica, estableció las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho atribuido a los imputados, así mismo indicó, la forma de proceder de los funcionarios policiales al practicar la aprehensión de los imputados, calificándola como flagrante al estar enmarcada dentro de los supuestos contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De modo, que al haber quedado plenamente identificados los sujetos que en horas de la madrugada tenían en su poder los equipos presuntamente hurtados a la Escuela O.G.C., y al haber sido detenidos los mismos en situación de flagrancia, máxime cuando en el presente caso ya fue interpuesto el escrito acusatorio fiscal en donde se le atribuye la participación y autoría a los ciudadanos MONTILLA VÁSQUEZ JEFRAN JESÚS y ALASTRE G.A.A., por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 5 del Código Penal, es por lo que resulta forzoso para esta Alzada declarar sin lugar el segundo alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-

   Respecto a la tercera denuncia formulada por el recurrente, referida a que la Jueza de Control no analizó ni valoró los requisitos exigidos para la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en un acto concreto de investigación, es de resaltar, que dicho argumento constituye el periculum in mora contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, entendido como un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular.

   Ante tal alegato, esta Corte verifica del texto de la recurrida, que la Jueza a quo para estimar la presunción de peligro de fuga, expresamente hace referencia a la gravedad del daño causado, por haber sido cometido contra una institución educativa, configurándose una lesión consumada contra la propiedad, así como a la penalidad que pudiera imponérseles a los imputados, que oscila de cuatro (04) a ocho (08) años de prisión, sin considerar que de concurrir dos circunstancias de las especificadas en el artículo 453 del Código Penal, la pena de prisión podría aumentar de seis (06) a diez (10) años.

   En este orden de ideas, es de acotar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado que:

   …la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

   . (Subrayado de la Corte)

   Por lo que, al haberse acreditado en párrafos anteriores el fumus bonis iuris referido a la existencia de fundados elementos de convicción que obran en contra de los imputados, respecto a la comisión del hecho ilícito atribuido, y correctamente motivado por la Jueza de Control el periculum in mora, en cuanto al temor fundado de peligro de fuga, estima esta Alzada, que se encuentran satisfechos los requerimientos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no le asiste la razón al recurrente. Así se decide.-

   En cuanto al cuarto alegato formulado en el recurso de apelación, referido a que la aprehensión fue practicada sin existir circunstancias de flagrancia ni mediar orden de aprehensión, hace imperioso establecer en qué consiste la aprehensión en flagrancia, disponiendo el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   …se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometer. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o la sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido, con armas o instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor…

   De lo trascrito, se debe entender, que existe delito flagrante cuando se sorprende a una persona en el mismo momento en que ejecuta el hecho, a pocas horas de la perpetración o cuando se sorprenda con los medios o instrumentos utilizados para la comisión del hecho delictivo, para lo que debe distinguirse el “delito flagrante” de la “detención o aprehensión in fraganti”. A tales efectos, se cita sentencia Nº 272 de fecha 15/02/2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

   …El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo.

   La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

   (…)

   El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma.

   Se hace evidente entonces, que se ha establecido una diferencia marcada entre lo que es delito flagrante y detención in franganti. Es así, que sobre la base de lo establecido en la sentencia citada, se puede hablar de delito flagrante como aquel que se está cometiendo o que se acaba de cometer, reuniendo los requisitos establecidos en el texto procesal penal.

   Ahora bien, en cuanto a la detención en flagrancia, consiste sólo en la aprehensión del individuo, materializada por los funcionarios aprehensores, al determinar por sus experiencias, la existencia de fuertes indicios que lo hacen sospechoso, de la participación en un hecho ilícito.

   Ante dichas consideraciones, esta Corte observa, que la Jueza de Control al motivar la aprehensión en flagrancia, indicó lo siguiente:

   De tales hechos evidencia el Tribunal que en el presente caso, al ser aprehendidos los ciudadanos JEFRAN J.M.V. y A.A.A.G. en horas de la madrugada en momentos en que tenían en su poder los equipos descritos en la experticia, confesando a los funcionarios que los habían hurtado de una institución educativa, se configuran por consiguiente los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para calificar como FLAGRANTE dicha aprehensión. Así se decide…

   De este modo, la conducta desplegada por los imputados, se encuentra dentro de las previsiones contempladas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de que la comisión policial actuante, detuvo a los imputados MONTILLA VÁSQUEZ JEFRAN JESÚS y ALASTRE G.A.A. a poco de haberse cometido el hecho, cerca del lugar y con los objetos que minutos antes habían sido hurtados a la Escuela O.G.C. de la ciudad de Guanare, todo lo cual hizo presumir con fundamentos en dichas circunstancias, que ellos eran los autores de un hecho ilícito.

   En razón de lo anterior, la detención de la cual fue objeto el recurrente, resultó legítima de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.-) Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…”; por lo que al haberse acreditado en autos, la existencia de inmediatez temporal en la aprehensión de los imputados, en virtud de que la misma se produjo el mismo día en que fueron detenidos, así como inmediatez personal al habérsele encontrado a los imputados plenamente identificados, los objetos ilegalmente sustraídos a la institución educativa, es por lo que se declara sin lugar el cuarto alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-

   Por último, respecto al quinto alegato formulado por el imputado ALASTRE G.A.A., referido a que “las autoridades policiales practican mi aprehensión es de día y no en la madrugada como lo señalan en esa acta… es nula la actuación policial que conllevó a mi aprehensión, porque esta se derivó en un lugar distinto y para el caso yo no fui impuesto debidamente por parte del Fiscal del Ministerio Público ni de los hechos ni de los derechos propios del imputado”, esta Corte hace las siguientes consideraciones:

   Del Acta de Imposición de Derechos de fecha 18 de agosto de 2012, se desprende, que el imputado ALASTRE G.A.A. fue impuesto de los derechos legales que conforme a lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, lo amparan en todo estado y grado del proceso, en resguardo del derecho a la defensa, poniéndole en conocimiento del hecho por el cual se le investigaba, tal y como lo establece el artículo 117 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento de una actuación policial consecuente, ponderada y ajustada a derecho.

   En el Acta Policial de fecha 18 de agosto de 2012, se dejó constancia que el imputado una vez aprehendido por la comisión policial, procedieron éstos a dar inicio a las investigaciones de ley, informándole al fiscal del Ministerio Público de todo lo actuado.

   De modo pues, que de las actas de investigación, se desprende una secuencia cronológica y detallada de la actividad realizada por los funcionarios policiales, así como de los resultados obtenidos, encaminadas a certificar la transparencia de las actuaciones practicadas, en virtud de lo cual no le asiste la razón al recurrente, y así se decide.-

   De esta forma, en opinión de esta Alzada, la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo, como para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual impuso al ciudadano A.A.G. la medida de privación judicial preventiva de libertad, al haber considerado satisfechos los requerimientos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 20 de agosto de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, con sede en Guanare. Y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el imputado A.A.G., debidamente asistido por los abogados DAHIL A.M.P., J.D.G.D. y M.A.M.C.; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 20 de agosto de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, con sede en Guanare.

   Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los ONCE (11) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DOCE (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

   La Jueza de Apelación (Presidenta),

   MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

   El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

   J.A.R.A.S.M.

   (PONENTE)

   El Secretario,

   J.A.V.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   Exp. 5440-12.-

   JAR.-